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L501 2231139-1•Bundesverwaltungsgericht L501 2231139-1
L501 2231139-1Tribunale amministrativo federale30 ott 2020
Grad der Behinderung Sachverständigengutachten
L501 2231139-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und den Richter Mag. Hermann LEITNER sowie den fachkundigen Laienrichter Reg. Rat Johann PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde von Herrn XXXX , VSNR. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 10.02.2020, OB XXXX , betreffend Aberkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt:
A)
Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) und §§ 2, 3, 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch zu entfallen hat.
Herrn XXXX gehört mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten an.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang
Mit Bescheid des Sozialministeriumservice (in der Folge belangte Behörde) vom 01.04.2015 war festgestellt worden, dass die nunmehr beschwerdeführende Partei (in der Folge bP) ab 13.01.2015 dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinne der §§ 2 und 14 BEinstG angehört. Grundlage war ein aktenmäßig erstelltes medizinisches Sachverständigengutachten, wonach aufgrund eines Nasopharynx-Ca ein GdB von 90 v.H. mit Nachuntersuchung nach Ablauf der Heilungsbewährung vorliege.
In dem von der belangten Behörde nunmehr amtswegig eingeleiteten gegenständlichen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten vom 31.12.2019 wird von einem Allgemeinmediziner, basierend auf der persönlichen Untersuchung am 16.10.2019, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Anamnese: in den letzten 5 Jahren keine Krankenhausaufenthalte oder Operationen, bei den Kontrolluntersuchungen wurde nichts mehr gefunden, es ist nichts nachgewachsen;
Derzeitige Beschwerden: manchmal leicht Kopfweh, im linken Wangenbereich, auch im Hinterkopf, kommt plötzlich und geht wieder weg; da rechts wo der port war spürt er es manchmal bei der Arbeit in der Firma, hatte dort auch Thrombose
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Krebserkrankung im Nasenrachenraum
Erstdiagnose 8/2014, Zustand nach Chemo/Radiotherapie, aktuelle Fachbefunde sowie bildgebende Diagnostik vorliegend, kein Hinweis auf Rezidiv, guter Allgemeinzustand,20%
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
20 vH
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Z.n. Hepatits A, postoperativ TVT links, 3x pos. Hämoccult (keine Funktionseinschränkungen objektivierbar)
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Senkung der Position Nummer 1 von Gdb 90% auf 20% wegen Heilungsbewährung
Mit Schreiben vom 02.01.2020 brachte die belangte Behörde gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis und räumte der bP die Möglichkeit ein, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern. Eine Stellungnahme langte nicht ein.
Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die bP mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund des durchgeführten ärztlichen Begutachtungsverfahrens, dessen Ergebnisse der Beilage zu entnehmen sind und die einen Bestandteil der Begründung bilden, der Grad der Behinderung mit 20 vH festzustellen ist.
In ihrer fristgerecht erhobenen Beschwerde monierte die bP die Herabsetzung ihres Grades der Behinderung, zumal der Verlust des Kündigungsschutzes wie auch die Frage, ob der Krebs wiederkomme, eine große psychische Belastung sei, sie nunmehr stolzer Vater einer Tochter sei und in einer solcher Situation ein sicherer Arbeitsplatz großen Halt gebe, sie während der Arbeitszeit oftmals längere Pausen aufgrund ihrer Konzentrationsschwäche einlegen müsse, sie vermehrt heftige und plötzliche Kopfschmerzen habe und es bei gleichbleibender Tätigkeit zu Schmerzen an jener Stelle komme, an der der Port implantiert gewesen sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die bP erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft, Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Die bP ist am 25.06.1980 geboren, besitzt die bulgarische Staatsangehörigkeit, befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Sie ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Krebserkrankung im Nasenrachenraum
Erstdiagnose 8/2014, Zustand nach Chemo/Radiotherapie, aktuelle Fachbefunde sowie bildgebende Diagnostik vorliegend, kein Hinweis auf Rezidiv, guter Allgemeinzustand
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
20 vH
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Zustand nach Hepatits A, postoperativ TVT links, 3x pos. Hämoccult (keine Funktionseinschränkungen objektivierbar)
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Ablauf der Heilungsbewährung
Der Verfahrensgang ergibt sich zweifelsfrei aus dem zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde sowie des Gerichtsaktes, die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen aus dem eingeholten Meldenachweis sowie dem Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.
Das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten ist ausführlich begründet, schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die vorgelegten Beweismittel/Befunde stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens, vielmehr wurden sie seitens des Sachverständigen eingesehen und in die Einschätzung miteinbezogen.
Die im Vergleich zum Sachverständigengutachten aus dem Jahr 2015 geänderte Einstufung der Funktionseinschränkung erfolgte entsprechend der Vorgabe der Anlage zur Einschätzungsverordnung im Hinblick auf den Ablauf der fünfjährigen Heilungsbewährung, d.h. dem Fehlen eines Hinweises auf ein Krebsrezidiv oder ein Zweittumorgeschehen innerhalb dieses Zeitraumes. Die von der bP vorgebrachten Kopfschmerzen bzw. der Schmerz am Ort, wo der Port war, wurden vom Gutachter erhoben (siehe Punkt Anamnese), sohin miteinbezogen, wobei jedoch zu betonen ist, dass sich die Einschätzung nach dem Grad der Funktionseinschränkung zu richten hat. Mangels Vorliegen eines Malignoms war sohin die Position 12.04.04 heranzuziehen und der GdB aufgrund der Restsymptomatik, wie u.a. auch der mitunter auftretenden Schmerzen mit 20 vH einzuschätzen.
Die bP hatte im Rahmen des gewährten Parteiengehörs zudem Gelegenheit, die Darlegungen des Sachverständigen in geeigneter Weise, etwa mit einem von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten oder durch Vorlage von Beweismittel zu widerlegen; dies hat sie jedoch unterlassen. Die gutachterlichen Ausführungen wurden von der bP zudem weder substantiiert bestritten noch wurden Ungereimtheiten oder Widersprüche aufgezeigt, die eine Beeinspruchung auch ohne einem Entgegentreten auf gleichem fachlichen Niveau ermöglicht hätten (vgl. VwGH vom 20.10.2008, 2005/07/0108; vom 05.10.2016, Ro 2014/06/0044). Sie vermochte auch nicht, ihr Vorbringen durch Vorlage von entsprechenden Befunden unter Beweis zu stellen bzw. das geänderte Schmerzempfinden (im Rahmen der Untersuchung als ‚leicht‘ beschrieben) zu begründen.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Pflicht der Behörde zur amtswegigen Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes die Mitwirkungspflicht der Partei gegenübersteht, der insbesondere dort Gewicht zukommt, wo ihr eine bessere Kenntnis der Sachlage zuzumuten ist (vgl. VwGH vom25.05.2005, 2004/09/0030). Die bP ist dieser Mitwirkungsverpflichtung hinsichtlich ihrer Vorbringen nicht nachgekommen.
Überdies fehlt es an konkretem Vorbringen, wie die unter lfd. Nr. 01 mit 20 vH eingeschätzte Funktionsbeeinträchtigung durch nicht behandlungsbedürftige Leiden, wie eine psychische Belastungssituation (vgl. Pkt. Behandlungen/Medikamente/Hilfsmittel im Gutachten) aufgrund der erlittenen Krebserkrankung oder auch eine Konzentrationsschwäche zu einem Grad der Behinderung von wenigstens 50 vH. führen soll, wie er für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten unabdingbar ist.
Was schließlich das Beschwerdevorbringen anlangt, die Begutachtung sei zeitlich sehr begrenzt und allgemein gewesen, so ist festzuhalten, dass der Hinweis auf die Untersuchungsdauer die Verlässlichkeit eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nicht zu erschüttern vermag (vgl. VwGH vom 01.06.1999, 94/08/0088) bzw. im Rahmen des Parteiengehörs ausreichende Möglichkeit für eine Stellungnahme geboten wurde.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens. Es wird daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a)eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichts;
b)eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c)eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d)in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§14 Abs. 2 BEinstG).
Es wurde ein Grad der Behinderung von zwanzig (20) von Hundert (vH) festgestellt, die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten sind daher nicht mehr erfüllt.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung mit 20 vH. festgestellt. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 erster Satz BEinstG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erk. des VwGH vom 24.04.2012, 2010/11/0173; u.a.), hat die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des bekämpften Bescheides zu entfallen.
Nach § 14 Abs. 2 letzter Satz BEinstG in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2015 erlöschen die Begünstigungen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. Da das Wort "Entscheidung" auch Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichtes (mit-) umfasst (vgl. dazu die Erläuterungen, RV 527 BlgNR 25. GP), bedarf es der Feststellung, dass die bP mit Ablauf des der Zustellung dieses Erkenntnisses folgenden Monates nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Die Beschwerde war daher spruchgemäß mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides zu entfallen hat und die bP mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Sollte ein Krebsrezidiv auftreten oder anderweitige Verschlechterungen hinkünftig auftreten, so ist es zulässig, abermals einen Antrag nach dem BeinstG zu stellen und kommt sodann eine neuerliche Beurteilung in Betracht.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.
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