Bundesverwaltungsgericht G312 2230777-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.10.2020
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2020:G312.2230777.1.00

Spruch

G312 2230777-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Jutta STANGL und Mag. Lena TAUSS als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , SVNR: XXXX , vertreten durch Mag. Kurt OBERLEITNER RAe in 9020 Klagenfurt, vom 27.04.2020 gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle Klagenfurt des Arbeitsmarktservice vom XXXX , GZ: XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als begründet s t a t t g e g e b e n und der bekämpfte Bescheid behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: belangte Behörde) vom XXXX wurde ausgesprochen, dass dem Antrag auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes von XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin oder kurz BF) vom 02.04.2020 gemäß § 7 iVm § 8 AlVG 1977 keine Folge gegeben wird.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass die BF laut chefärztlicher Untersuchung nicht arbeitsfähig sei.

2. Gegen den genannten Bescheid richtete sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde der BF durch ihre rechtsfreundliche Vertretung und wurde im Wesentlichen damit begründet, dass im gegenständlichen Verfahren gar keine chefärztliche Untersuchung stattgefunden habe, die belangte Behörde sich offenbar auf eine chefärztliche Stellungnahme vom 12.04.2018 aus einen Verfahren vor der PVA stütze. Obwohl die belangte Behörde verpflichtet sei, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt selbst zu ermitteln, legte sie diese chefärztliche Stellungnahme aus dem Jahr 2018 ihrer Entscheidung zu Grunde. Desweiteren werde bestritten, dass die BF arbeitsunfähig sei. Sie befand sich in den Jahren 2019 und 2020 in mehreren sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen, so vom XXXX bis XXXX bei der Firma XXXX und vom XXXX bis XXXX bei der Firma XXXX . Es werde daher beantragt, die Arbeitsfähigkeit der BF festzustellen und daher das Arbeitslosengeld zuzuerkennen.

3. Die Beschwerde wurde samt maßgeblicher Verwaltungsakte von der belangten Behörde am 07.05.2020 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und auf bereits beim BVwG anhängige Verfahren der BF, die ebenfalls die Klärung der Arbeitsfähigkeit zum Inhalt haben, verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF befand sich zuletzt vom 11.08.bis 30.09.2018 im Bezug von Arbeitslosengeld in der Höhe täglich Euro 9,91.

1.2. Zuletzt befand sich die BF in einem Beschäftigungsverhältnis bei der Firma XXXX vom XXXX bis XXXX , bei der Firma XXXX GmbH vom XXXX bis XXXX , bei der Firma XXXX vom XXXX bis XXXX sowie vom XXXX bis XXXX .

1.3. In der Beschwerdevorlage verwies die belangte Behörde auf bereits beim BVwG anhängige Verfahren der BF, die ebenfalls die Klärung der Arbeitsfähigkeit zum Inhalt haben.

1.3.1. Unter anderem wurden folgende Feststellungen im Verfahren G308 2227627-1 durch das BVwG getroffen:

Der BF, die an einer leichtgradigen Intelligenzminderung leidet, wurde mit ärztlichem Gesamtgutachten der PVA vom 11.04.2018 (erstellt von Dr. XXXX ., Fachärztin für Psychiatrie) attestiert, dass bei ihr Erwerbsunfähigkeit vorliege; mit chefärztlicher Stellungnahme vom 12.04.2018 wurde festgehalten, dass das Gesamtleistungskalkül der BF für eine Vollzeittätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorübergehend mehr als 6 Monate nicht ausreiche, originäre Invalidität liege vor. Empfohlen wird eine berufliche Integrationsmaßnahme, eine Besserung des Gesundheitszustandes innerhalb von 12 Monaten sei dadurch möglich (s. Punkt 14 auf S.4 von 10).

Auf Grundlage dieses Gutachtens lehnte die PVA mit Bescheid vom 02.05.2018 einen von der BF gestellten Antrag auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension ab Begründend wurde ausgeführt, die BF habe bis zum Stichtag nicht die erforderliche Mindestanzahl von 120 Beitragsmonaten erworben. Gegen diesen Bescheid erhob die BF keine Klage.

Die BF hat im Jahr 2019 insgesamt ungefähr 6 Monate sozialversicherungspflichtig bei Firmen des ersten Arbeitsmarkts gearbeitet.

1.2.2. Das Verfahren G308 2227627-1 ist mittlerweile abgeschlossen, der Beschwerde wurde als begründet stattgegeben und der bekämpfte Bescheid aufgehoben.

Die Entscheidung wurde unter Verweis auf die angeführte Judikatur im Wesentlichen damit begründet, dass das AMS Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der PVA zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit „anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zugrunde zu legen“ hat, dies aber die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung enthebt, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.

Der Bescheid der PVA, welcher das AMS als bindend gewertet hat, habe jedoch nur den Antrag auf Gewährung einer Invaliditätspension abgewiesen, in der Begründung wird nur auf die Diagnose verwiesen, nicht jedoch über die Arbeitsfähigkeit abgesprochen oder sie auch nur erwähnt. Somit hätte sich das AMS konkret mit der Frage der zwischenzeitigen sozialversicherungspflichtigen Berufstätigkeit der BF sowie, ob die Verbesserung durch Integrationsmaßnahmen, auf die das Gutachten selbst verweist, eingetreten ist oder eine solche nicht erzielt werden konnte.

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Feststellungen resultieren aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A):

3.1.1. Gegenständlich ist strittig, ob die BF die Anspruchsvoraussetzung „Arbeitsfähigkeit“ im Sinne des § 8 AlVG erfüllt und die belangte Behörde zu Unrecht den Anspruch auf Arbeitslosengeld abgelehnt hat.

Anspruch auf Arbeitslosengeld hat gemäß § 7 Abs. 1 AlVG, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

Der Arbeitsvermittlung steht gemäß Abs. 2 leg. cit. zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person gemäß Abs. 3 leg. cit.,

1. die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält,

2. die sich berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben sowie, wenn ihr eine unselbständige Beschäftigung nur nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestattet ist, keine dieser gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, entgegenstehenden wichtigen Gründe wie insbesondere wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate vorliegen.

Arbeitsfähig gemäß § 8 Abs. 1 AlVG ist, wer nicht invalid und nicht berufsunfähig im Sinne des ASVG ist. Arbeitsfähig ist jedenfalls nicht, wer eine Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit oder der Erwerbsunfähigkeit bezieht. Arbeitsfähig ist weiters nicht, wer die Anspruchsvoraussetzungen für eine derartige Leistung erfüllt.

[...]

Das Arbeitsmarktservice hat gemäß Abs. 3 leg. cit. Bescheide der Pensionsversicherungsträger und Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der Pensionsversicherungsanstalt zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zu Grunde zu legen.[...]

§ 255 ASVG normiert den Begriff Invalidität (Arbeitsunfähigkeit)

(1) War der Versicherte überwiegend in erlernten (angelernten) Berufen tätig, gilt er als invalid, wenn seine Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten in jedem dieser Berufe herabgesunken ist.

(2) Ein angelernter Beruf im Sinne des Abs. 1 liegt vor, wenn die versicherte Person eine Tätigkeit ausübt, für die es erforderlich ist, durch praktische Arbeit qualifizierte Kenntnisse oder Fähigkeiten zu erwerben, die jenen in einem erlernten Beruf gleichzuhalten sind. Eine überwiegende Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 liegt vor, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (§ 223 Abs. 2) in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit nach Abs. 1 oder als Angestellte/r ausgeübt wurde. Liegen zwischen dem Ende der Ausbildung (Abs. 2a) und dem Stichtag weniger als 15 Jahre, so muss zumindest in der Hälfte der Kalendermonate, jedenfalls aber für zwölf Pflichtversicherungsmonate, eine Erwerbstätigkeit nach Abs. 1 oder als Angestellte/r vorliegen. Liegen zwischen dem Ende der Ausbildung (Abs. 2a) und dem Stichtag mehr als 15 Jahre, so verlängert sich der im zweiten Satz genannte Rahmenzeitraum um Versicherungsmonate nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a, d, e und g, um Monate des Bezuges von Übergangsgeld nach § 306 sowie um höchstens 60 Monate des Bezuges von Rehabilitationsgeld nach § 143a und von Umschulungsgeld nach § 39b AlVG.

(2a) Als Ende der Ausbildung nach Abs. 2 gelten der Abschluss eines Lehrberufes, der Abschluss einer mittleren oder höheren Schulausbildung oder Hochschulausbildung sowie der Abschluss einer dem Schul- oder Lehrabschluss vergleichbaren Ausbildung, jedenfalls aber der Beginn einer Erwerbstätigkeit nach Abs. 1 oder als Angestellte/r.

(3) War der Versicherte nicht überwiegend in erlernten (angelernten) Berufen im Sinne der Abs. 1 und 2 tätig, gilt er als invalid, wenn er infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes nicht mehr imstande ist, durch eine Tätigkeit, die auf dem Arbeitsmarkt noch bewertet wird und die ihm unter billiger Berücksichtigung der von ihm ausgeübten Tätigkeiten zugemutet werden kann, wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt.

(3a) War die versicherte Person nicht überwiegend in erlernten oder angelernten Berufen im Sinne der Abs. 1 und 2 tätig, so gilt sie auch dann als invalid, wenn sie

1. das 50. Lebensjahr vollendet hat,

2. mindestens zwölf Monate unmittelbar vor dem Stichtag (§ 223 Abs. 2) als arbeitslos im Sinne des § 12 AlVG gemeldet war,

3. mindestens 360 Versicherungsmonate, davon mindestens 240 Beitragsmonate der Pflichtversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit, erworben hat und

4. nur mehr Tätigkeiten mit geringstem Anforderungsprofil, die auf dem Arbeitsmarkt noch bewertet sind, ausüben kann und zu erwarten ist, dass ein Arbeitsplatz in einer der physischen und psychischen Beeinträchtigung entsprechenden Entfernung von ihrem Wohnort innerhalb eines Jahres nicht erlangt werden kann.

(3b) Tätigkeiten nach Abs. 3a Z 4 sind leichte Tätigkeiten, die bei durchschnittlichem Zeitdruck und vorwiegend in sitzender Haltung ausgeübt werden. Tätigkeiten gelten auch dann als vorwiegend in sitzender Haltung ausgeübt, wenn sie durch zwischenzeitliche Haltungswechsel unterbrochen werden.

(4) Als invalid gilt auch der (die) Versicherte, der (die) das 60. Lebensjahr vollendet hat, wenn er (sie) infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner (ihrer) körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer Tätigkeit, die er (sie) in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt hat, nachzugehen. Dabei sind zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit zu berücksichtigen. Fallen in den Zeitraum der letzten 180 Kalendermonate vor dem Stichtag

1. neutrale Monate nach § 234 Abs. 1 Z 2 lit. a oder Monate des Bezuges von Übergangsgeld nach § 306, so verlängert sich der genannte Zeitraum um diese Monate;

1a.Monate des Bezuges von Rehabilitationsgeld nach § 143a oder von Umschulungsgeld nach § 39b AlVG, so verlängert sich der genannte Zeitraum um höchstens 60 dieser Monate;

2. Monate des Bezuges von Krankengeld nach § 138, so sind diese im Höchstausmaß von 24 Monaten auf die im ersten Satz genannten 120 Kalendermonate anzurechnen.

(5) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist dem (der) Versicherten jedenfalls eine Tätigkeit zumutbar, für die er (sie) unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfanges seiner (ihrer) Ausbildung sowie der von ihm (ihr) bisher ausgeübten Tätigkeit durch Leistungen der beruflichen Rehabilitation mit Erfolg ausgebildet oder umgeschult worden ist.

(6) Wurden dem Versicherten Maßnahmen der Rehabilitation gewährt, durch die das im § 300 Abs. 3 angestrebte Ziel erreicht worden ist, so gilt er auch als invalid, wenn seine Arbeitsfähigkeit in den Berufen, zu denen ihn die Rehabilitation befähigt hat, infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten in jedem dieser Berufe herabgesunken ist.

(7) Als invalid im Sinne der Abs. 1 bis 4 gilt der (die) Versicherte auch dann, wenn er (sie) bereits vor der erstmaligen Aufnahme einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner (ihrer) körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande war, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, dennoch aber mindestens 120 Beitragsmonate der Pflichtversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz erworben hat.

Die Beschwerdeführerin bestreitet arbeitsunfähig im Sinne des § 8 AlVG zu sein, und begründet dies damit, dass sie in den Jahren 2019 und 2020 vollversicherte Beschäftigungsverhältnisse ausgeübt hat.

Das AMS argumentierte in rechtlicher Hinsicht sinngemäß, es sei an das Gutachten der PVA bzw. die chefärztliche Stellungnahme gebunden.

Zu der Bindungswirkung führte der VwGH in seiner Entscheidung vom 31.07.2018, Ra 2017/08/0129, aus:

§ 8 Abs. 3 AlVG, wonach das AMS Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der PVA zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit "anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zugrunde zu legen" hat, enthebt die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Dass die Gutachten der Ärzte der Pensionsversicherungsanstalt für das AMS "bindend" seien, lässt sich - ungeachtet eines entsprechenden Hinweises in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend die Novelle BGBl. I Nr. 62/2010 (785 BlgNR 24. GP, 8) - dem (maßgeblichen) Gesetzeswortlaut nicht entnehmen und kann schon wegen der fehlenden Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Gutachten auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht angenommen werden. Aus § 8 Abs. 3 AlVG ergibt sich nur, dass die ärztliche Begutachtung im Hinblick auf das Vorliegen von Invalidität bzw. Berufsunfähigkeit - was für den Pensionsanspruch positive oder für den Arbeitslosengeld- bzw. Notstandshilfeanspruch negative Voraussetzung ist - grundsätzlich nur bei einer Stelle - nämlich der Pensionsversicherungsanstalt - erfolgen soll, das Arbeitsmarktservice also jedenfalls dann, wenn ein aktuelles Gutachten von Ärzten der Pensionsversicherungsanstalt bereits vorliegt, zunächst dieses heranzuziehen und kein neues Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben hat. Sollte das Gutachten aber Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten aufweisen, so ist zur Schaffung einer einwandfreien Entscheidungsgrundlage eine Ergänzung bzw. ein weiteres Gutachten einzuholen (vgl. VwGH 14.3.2013, 2012/08/0311). Zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ist erforderlichenfalls auch ein berufskundlicher Sachverständiger zu befassen, woran die Anordnung des § 8 Abs. 3 AlVG ebenfalls nichts zu ändern vermag (vgl. VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0142).

Aus § 8 Abs. 3 AlVG ergibt sich nur, dass die ärztliche Begutachtung im Hinblick auf das Vorliegen von Invalidität bzw. Berufsunfähigkeit - was für den Pensionsanspruch positive oder für den Arbeitslosengeld- bzw. Notstandshilfeanspruch negative Voraussetzung ist - grundsätzlich nur bei einer Stelle - nämlich der Pensionsversicherungsanstalt - erfolgen soll, das Arbeitsmarktservice also jedenfalls dann, wenn ein aktuelles Gutachten von Ärzten der Pensionsversicherungsanstalt bereits vorliegt, zunächst dieses heranzuziehen und kein neues Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben hat. Sollte das Gutachten aber Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten aufweisen, so ist zur Schaffung einer einwandfreien Entscheidungsgrundlage eine Ergänzung bzw. ein weiteres Gutachten einzuholen (vgl. VwGH 14.3.2013, 2012/08/0311).20 Die genannten Mindestanforderungen waren bei dem vom Bundesverwaltungsgericht herangezogenen Gutachten auch nach Ergänzung in der mündlichen Verhandlung nicht erfüllt. (VwGH vom 31.07.2018; Ra 2017/08/0129)

Auf die Begründung kommt es für die Bindungswirkung einer rechtskräftigen Feststellung der (dauernden oder vorübergehenden) Invalidität bzw. Berufsunfähigkeit nicht an. Dass das AMS nach § 8 Abs. 3 AlVG Bescheide der Pensionsversicherungsträger und Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der Pensionsversicherungsanstalt zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit "anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zu Grunde zu legen" hat, kann - in Verbindung mit der tatbestandsmäßigen Anknüpfung in § 8 Abs. 1 AlVG - in Bezug auf rechtskräftige Bescheide und Gerichtsurteile nur bedeuten, dass ihre Rechtskraftwirkung zu beachten ist, die nach allgemeinen Grundsätzen durch den Inhalt des Spruchs bestimmt wird (vgl. dazu Hengstschläger/Leeb, AVG § 38 Rz 24). Nur in Bezug auf Gutachten kann nicht von einer strikten Bindungswirkung, sondern bloß von einer Verpflichtung zur vorrangigen Heranziehung im Verfahren nach dem AlVG ausgegangen werden (vgl. dazu etwa VwGH 14.3.2013, 2012/08/0311, VwSlg. 18.592 A). (VwGH vom 19.12.2017, Ro 2017/08/0010)

In seiner Entscheidung vom 22.12.2005; 10ObS108/05p, stellte der OGH fest, dass sowohl bei der Invaliditätspension aus der Pensionsversicherung der Arbeiter (§ 254 ASVG) als auch bei der Berufsunfähigkeitspension aus der Pensionsversicherung der Angestellten (§ 271 ASVG) es sich um Leistungen aus Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit (§ 222 Abs 1 Z 2 lit a und b ASVG) handelt. Gemeinsam ist beiden Pensionsleistungen der beabsichtigte Schutz vor den Auswirkungen einer körperlich oder geistig bedingten Herabsetzung der Arbeitsfähigkeit. Verschieden ist jeweils die Vergleichsgröße, an der das Ausmaß der Herabsetzung der Arbeitsfähigkeit gemessen wird. Während § 255 Abs 1 und § 273 Abs 1 ASVG darauf abstellen, dass die Arbeitsfähigkeit auf weniger als die Hälfte derjenigen eines gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist, stellt § 255 Abs 3 ASVG auf die Fähigkeit ab, durch eine auf dem Arbeitsmarkt noch bewertete und zumutbare Tätigkeit wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erzielen, dass ein gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt. Während es somit bei überwiegend als Hilfsarbeiter tätig gewesenen Arbeitern nur auf die Erzielbarkeit der sogenannten „Lohnhälfte" ankommt, ist bei überwiegend in erlernten (angelernten) Berufen tätig gewesenen Arbeitern oder bei Angestellten entscheidend, ob ihre Arbeitsfähigkeit mindestens noch die Hälfte derjenigen eines gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnisses und Fähigkeiten erreicht. Es besteht daher ein Anspruch auf Invaliditätspension bzw Berufsunfähigkeitspension, wenn die (individuelle) Arbeitsfähigkeit eines in der Pensionsversicherung der Arbeiter oder der Angestellten Versicherten, auf weniger als die Hälfte der einer körperlich und gesunden Vergleichsperson herabgesunken ist. Diese voll arbeitsfähige (typisierte) Vergleichsperson ist bei Facharbeitern und Angestellten ein Versicherter von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten (§ 255 Abs 1 und § 273 Abs 1 ASVG), bei Hilfsarbeitern ein Versicherter, der eine auf dem Arbeitsmarkt noch bewertete und dem Pensionswerber zumutbare Tätigkeit ausübt (SSV NF 9/46). Unter „Arbeitsfähigkeit" im Sinn der §§ 255, 273 ASVG ist daher grundsätzlich die Fähigkeit des Versicherten zu verstehen, sich durch Ausnützen seiner Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt einen Erwerb zu erschaffen. Damit ein Pensionsanspruch begründet ist, muss die Resterwerbsfähigkeit des Versicherten geringer als die Hälfte der Vollerwerbsfähigkeit einer gesunden Vergleichsperson sein. Maßstab für die Ermittlung der Resterwerbsfähigkeit ist regelmäßig der Arbeitsverdienst, den der Versicherte mit seinem körperlichen und geistigen Zustand noch zu erzielen in der Lage ist (SSV-NF 9/46).

Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage hat der Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit nach ständiger Rechtsprechung zur Voraussetzung, dass eine zuvor bestandene Arbeitsfähigkeit, die zumindest die Hälfte der eines körperlich und geistig gesunden Versicherten erreicht haben muss, durch nachfolgende Entwicklungen beeinträchtigt wurde. Ein bereits vor Beginn der Erwerbstätigkeit eingetretener und damit in das Versicherungsverhältnis mitgebrachter, im Wesentlichen unveränderter körperlicher oder geistiger Zustand kann bei Leistungen aus den Versicherungsfällen geminderter Arbeitsfähigkeit nicht zum Eintritt des Versicherungsfalles führen. Die Bestimmungen der §§ 255 Abs 1 und 3 sowie 273 ASVG stellen somit immer darauf ab, dass der Versicherte zu einem bestimmten Zeitpunkt arbeitsfähig war, bevor diese Fähigkeit durch nachfolgende Entwicklungen ganz oder teilweise verloren gegangen ist (SSV-NF 1/33, 2/60, 4/160, 5/14, 6/26, 15/62, 16/1 ua; RIS-Justiz RS0084829, RS0085107). Auch die Versicherungsfälle der Erwerbsunfähigkeit in § 124 Abs 1 BSVG und § 133 Abs 1 GSVG haben zur Voraussetzung, dass zuvor Erwerbsfähigkeit bestand und diese durch eine nachfolgende Entwicklung beeinträchtigt wurde (SSV-NF 2/87, 13/30 ua).

Nach der mit 1. 1. 2004 in Kraft getretenen Bestimmung des § 255 Abs 7 ASVG idF 2. SVÄG 2003, BGBl I 2003/145, gilt der Versicherte auch dann als invalid im Sinne der Absätze 1 bis 4, wenn er bereits vor der erstmaligen Aufnahme einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande war, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, dennoch aber mindestens 120 Beitragsmonate der Pflichtversicherung nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz erworben hat. In den Gesetzesmaterialien (abgedruckt in Teschner/Widlar, MGA, ASVG 87. Erg-Lfg § 255 Anm 15) wird einleitend auf die bereits oben dargestellte Gesetzeslage verwiesen, wonach der Eintritt des Versicherungsfalles der Invalidität/Berufsunfähigkeit eine Änderung, nämlich eine Verschlechterung der physischen und psychischen Leistungsfähigkeit des Versicherten im Laufe seines Erwerbslebens, also seit dem Zeitpunkt des erstmaligen Eintritts in die Pflichtversicherung, voraussetze und die Arbeitsfähigkeit des Versicherten auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig Gesunden von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken sein müsse. Es wird unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die bereits erwähnte ständige Rechtsprechung, wonach ein bereits vor Beginn der Erwerbstätigkeit eingetretener und damit in das Versicherungsverhältnis eingebrachter, im Wesentlichen unveränderter körperlicher oder geistiger Zustand den Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit nicht bedingen könne, weiters ausgeführt, dass diese Rechtslage nach Ansicht der Volksanwaltschaft nicht verständlich erscheine, wenn eine Person viele Jahre hindurch trotz gerichtlich festgestellter Arbeitsunfähigkeit aktiv dem Arbeitsmarkt und damit der Versicherungsgemeinschaft angehöre und Versicherungszeiten erworben habe. Durch die Gesetzesänderung solle - einer Anregung der Volksanwaltschaft folgend - nunmehr auch Menschen, die bei Eintritt in die Erwerbstätigkeit auf Grund ihrer starken gesundheitlichen Einschränkungen „arbeitsunfähig" gewesen seien, dennoch über lange Zeit einer Erwerbstätigkeit nachgegangen seien und im Fall einer weiteren Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes zum Ausscheiden aus ihrer Tätigkeit gezwungen seien, ermöglicht werden, einen Anspruch auf Leistungen aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit zu erwerben. Voraussetzung hiefür solle sein, dass diese Personen 10 Beitragsjahre der Pflichtversicherung erworben habe. Diese Maßnahme solle auch einen Anreiz für Behinderte darstellen, sich in den regulären Arbeitsmarkt aktiv zu integrieren und auf diese Weise einen Anspruch auf eine Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit zu erwerben. Nach § 273 Abs 2 ASVG gilt die Regelung des § 255 Abs 7 ASVG entsprechend auch für den Begriff der Berufsunfähigkeit im Sinn des § 273 Abs 1 ASVG. Entsprechende Regelungen finden sich weiters in § 133 Abs 6 GSVG und § 124 Abs 4 BSVG für den Begriff der Erwerbsunfähigkeit im Sinne dieser Gesetze.

Der Gesetzgeber hat durch die Regelung des § 255 Abs 7 ASVG einen Anspruch auf Invaliditätspension auch bei originärer Invalidität geschaffen. Er ist damit für den Anwendungsbereich dieser Bestimmung ganz bewusst von der in § 255 Abs 1 und 3 ASVG normierten Voraussetzung abgegangen, wonach eine bei Beginn der Erwerbstätigkeit bestandene Arbeitsfähigkeit, die zumindest die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden Vergleichsperson erreicht haben muss, durch nachfolgende Entwicklungen auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden Vergleichsperson herabgesunken sein muss. Der Gesetzgeber wollte damit auch Menschen, deren Arbeitsfähigkeit bereits bei Eintritt in die Erwerbstätigkeit auf Grund ihrer starken gesundheitlichen Einschränkungen auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden Vergleichsperson beschränkt war und die somit im Sinne der pensionsrechtlichen Bestimmungen (§§ 255, 273 ASVG) „arbeitsunfähig" waren, den Erwerb eines Anspruchs aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit unter der Voraussetzung, dass sie dennoch über lange Zeit einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind, ermöglichen. Damit sollte für behinderte Menschen ein Anreiz geschaffen werden, sich in den regulären Arbeitsmarkt aktiv zu integrieren und auf diese Weise einen Anspruch auf eine Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit zu erwerben.

Invalidität im Sinn des § 255 Abs 1 ASVG liegt dann vor, wenn ein Versicherter überwiegend in erlernten (angelernten) Berufen tätig war und seine Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnisses und Fähigkeiten in jedem dieser Berufe herabgesunken ist. Damit die Rechtsfolge des § 255 Abs 1 ASVG eintreten konnte, musste der Versicherte nach bisheriger Rechtslage eine Arbeitsfähigkeit aufweisen, die zumindest der Hälfte derjenigen einer entsprechenden Vergleichsperson entsprach, weil sie andernfalls nicht unter diese Hälfte herabsinken konnte. Seit Inkrafttreten des § 255 Abs 7 ASVG ist jedoch auch diese Bestimmung zu berücksichtigen, da in dieser Bestimmung ausdrücklich auch auf den Begriff der Invalidität nach § 255 Abs 1 ASVG und nicht nur auf jenen nach § 255 Abs 3 ASVG Bezug genommen wird. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat daher die Anwendung der Bestimmung des § 255 Abs 7 ASVG nicht zur Voraussetzung, dass der Betreffende bereits bei Beginn seiner Erwerbstätigkeit außer Stande war, einer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch bewerteten Tätigkeit nachzugehen (§ 255 Abs 3 ASVG). Die Erweiterung des Invaliditätsbegriffes durch die Bestimmung des § 255 Abs 7 ASVG kann nach Ansicht des erkennenden Senates daher insbesondere auch dann zur Anwendung gelangen, wenn die Invalidität des Versicherten nach § 255 Abs 1 ASVG zu beurteilen ist. Es würde nämlich im Hinblick auf den mit der Gesetzesänderung ausdrücklich verfolgten Zweck, für Behinderte einen Anreiz zu schaffen, sich in den regulären Arbeitsmarkt aktiv zu integrieren und auf diese Weise einen Anspruch auf eine Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit zu erwerben, einen kaum überbrückbaren Wertungswiderspruch bedeuten, einem Versicherten, der trotz einer in das Berufsleben eingebrachten Behinderung einen Beruf erlernt und diesen Beruf trotz festgestellter „Arbeitsunfähigkeit" in diesem Beruf auf Grund des besonderen Entgegenkommens eines Dienstgebers über einen längeren Zeitraum auch tatsächlich ausgeübt hat, einen Anspruch auf Invaliditätspension nach § 255 Abs 7 ASVG von vornherein zu versagen, während für einen Versicherten, der eine Tätigkeit als Hilfsarbeiter trotz festgestellter Arbeitsunfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auf Grund des besonderen Entgegenkommens eines Dienstgebers über einen längeren Zeitraum auch tatsächlich ausgeübt hat, unbestritten die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Invaliditätspension nach § 255 Abs 7 ASVG besteht.

Ungeachtet der Tatsache, dass nach der angeführten Judikatur auch bei originärer Arbeitsunfähigkeit Versicherungszeiten erworben können – unter den genannten Voraussetzungen – und damit auch in die Arbeitslosenversicherung Beiträge einbezahlt werden, wäre verfahrensgegenständlich die belangte Behörde angehalten gewesen eigene Ermittlung zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durchzuführen.

Wie bereits im Verfahren G308 2227627-1 festgestellt wurde, hat das AMS Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der PVA zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit „anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zugrunde zu legen“.

Dies enthebt aber die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Der Bescheid der PVA, welcher das AMS als bindend gewertet hat, hat jedoch nur den Antrag auf Gewährung einer Invaliditätspension abgewiesen und in der Begründung nur auf die Diagnose verwiesen, nicht jedoch über die Arbeitsfähigkeit abgesprochen oder sie auch nur erwähnt.

Somit hätte sich das AMS konkret mit der Frage der zwischenzeitigen sozialversicherungspflichtigen Berufstätigkeit der BF sowie, ob die Verbesserung durch Integrationsmaßnahmen, auf die das Gutachten selbst verweist, eingetreten ist oder eine solche nicht erzielt werden konnte.

4. Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist unstrittig. Zudem wurde die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung durch die BF nicht beantragt.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im vorliegenden Fall nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.