G309 2141345-1•BVwG G309 2141345-1
G309 2141345-1Tribunale amministrativo federale25 apr 2017
Aussetzung, Rechtsfrage, VwGH
G309 2141345-1/5Z
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Dr. Paul PART als Beisitzer, in der Beschwerdesache der XXXX (Entsendebetrieb), in XXXX, Italien, etabliert, sowie des XXXX, geb. XXXX, StA: Kroatien (Arbeitnehmer), beide vertreten durch XXXX, in XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 09.09.2016, GZ: XXXX ABB-Nr. XXXX, betreffend der Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von XXXX, geb. XXXX, StA: Kroatien, beschlossen:
Gemäß § 34 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF. wird das gegenständliche Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung des beim Verwaltungsgerichtshof zur Zl. Ra 2016/09/0087 anhängigen Verfahrens
ausgesetzt.
BEGRÜNDUNG:
1. Verfahrensgang und Sachverhalt
1.1. Die XXXX mit Firmensitz in Italien (im Folgenden: die Erstbeschwerdeführerin) meldete am 13.06.2016 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) mittels Formularvordruck XXXX die Entsendung des bei der XXXX beschäftigten und an die Erstbeschwerdeführerin überlassenen XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer) für die berufliche Tätigkeit als "L3 Software-Ingenieur" gemäß § 7b AVRAG und § 18 Abs. 12 AuslBG für den Zeitraum vom 01.07.2016 bis 03.10.2016 an.
Als Entsendebetrieb wurde die Erstbeschwerdeführerin und als inländischer Auftraggeber die XXXX, etabliert in XXXX (im Folgenden: Auftraggeber), angeführt.
1.2. Mit Schriftsatz vom 16.06.2016 wurde die Erstbeschwerdeführerin seitens des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), unter Hinweis darauf, ansonsten aufgrund der Aktenlage entscheiden zu müssen, zur Vorlage näher bezeichneter Unterlagen bis längstens 01.07.2016, aufgefordert.
1.3. Mit Stellungnahme vom 01.07.2016 legten die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer, beide vertreten durch die XXXX (im Folgenden: RV) durch diese einen Teil der angeforderten Unterlagen vor und replizierten zusammengefasst im Wesentlichen, die Aufforderung zur Vorlage weiterer Unterlagen sei durch § 7b Abs. 4 AVRAG bzw. § 18 Abs. 12 AuslBG nicht gedeckt.
1.4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 09.09.2016, zugestellt am 15.09.2016, wurde die Bestätigung der Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG abgelehnt und die Entsendung des Zweitbeschwerdeführers untersagt.
Dabei stützte sich die belangte Behörde auf die unvollständige Vorlage der angeforderten Unterlagen und führte begründend aus, es habe nicht festgestellt werden können, ob es sich um eine Betriebsentsendung handle.
1.5. Mit Beschwerde vom 13.10.2016 erhoben die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer seitens ihrer RV innerhalb offener Frist Beschwerde gegen den zuvor genannten Bescheid an das erkennende Gericht.
Darin wurde, unter Hinweis auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Abänderung des angefochtenen Bescheides und die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung, in eventu die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde, beantragt.
1.6. Die gegenständliche Beschwerde samt bezughabender Verwaltungsakten wurde dem erkennenden Gericht seitens der belangten Behörde vorgelegt und langte mit 05.12.2016 bei diesem ein.
1.7. Parallel zum gegenständlichen Verfahren ist ein Revisionsverfahren beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zur Zl. Ra 2016/09/0087 hinsichtlich des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.05.2016, GZ.: G309 2123486-1/4E, anhängig, das die Lösung grundsätzlicher Rechtsfragen zur Entsendung im EU-Ausland überlassener Drittstaatsangehöriger bzw. Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, durch EU-ausländische Unternehmen, nach Österreich zum Gegenstand hat. Eine Entscheidung in diesem Revisionsverfahren durch den Verwaltungsgerichtshof ist noch nicht getroffen worden.
1.8. Gegenwärtig sind vor dem Bundesverwaltungsgericht insgesamt acht Beschwerdeverfahren anhängig, welche die gleiche zu lösende Rechtsfrage zum Gegenstand haben.
Der oben unter Punkt 1. angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, des Beschwerdevorbringens, der zu
GZ: G309 2123486-1/4E protokollierten Revisionsschrift der Erstbeschwerdeführerin an den VwGH, sowie den zu den Geschäftszahlen: G309 2132281-1, -2130935-1, -2132278-1,
-2136667-1, -2136669-1, -2130931-1 protokollierten Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
3.1.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das BVwG durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF. BGBl. I 2013/122), geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren zu enthalten.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG haben Entscheidungen und Anordnungen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, durch Beschluss zu erfolgen.
3.2. Zur Aussetzung des Verfahrens:
3.2.1. Gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ein Verfahren über eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG mit Beschluss aussetzen, wenn vom Verwaltungsgericht in einer erheblichen Anzahl von anhängigen oder in naher Zukunft zu erwartenden Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen ist und gleichzeitig beim Verwaltungsgerichtshof ein Verfahren über eine Revision gegen ein Erkenntnis oder einen Beschluss eines Verwaltungsgerichtes anhängig ist, in welchem dieselbe Rechtsfrage zu lösen ist (Z 1) und eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Lösung dieser Rechtsfrage fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Z 2).
Gleichzeitig hat das Verwaltungsgericht dem Verwaltungsgerichtshof das Aussetzen des Verfahrens unter Bezeichnung des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahrens mitzuteilen. Eine solche Mitteilung hat zu entfallen, wenn das Verwaltungsgericht in der Mitteilung ein Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu bezeichnen hätte, das es in einer früheren Mitteilung schon einmal bezeichnet hat.
Gemäß § 44 Abs. 2 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF., ist das anhängige Beschwerdeverfahren mit der Zustellung des Erkenntnisses oder Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofs an das Verwaltungsgericht fortzusetzen. Das Verwaltungsgericht hat den Parteien die Fortsetzung des Verfahrens mitzuteilen.
3.2.2. Beim Verwaltungsgerichtshof ist (unter anderem) das Verfahren über die zu
Zl. Ra 2016/09/0087 protokollierte Revision anhängig, in der der Ausschluss der möglichen Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG in Fällen in denen Unternehmen unter Einsatz ihnen von konzernverwandten Unternehmen überlassene EU- bzw. Drittausländern, die in Österreich vertraglich eingegangen Aufträge zu erfüllen suchen, releviert worden ist, wobei in diesem Kontext die Frage der rechtlichen Auslegung bzw. Äquivalenz der Begriffe "rechtmäßige" und "ordnungsgemäße" Beschäftigung im Lichte unionsrechtlicher, die Freizügigkeiten betreffender Normen, strittig ist.
Beim Bundesverwaltungsgericht sind in Summe acht Beschwerdeverfahren anhängig, welche dieselbe Rechtsfrage zur Grundlage haben und lässt sich eine Judikatur des VwGH zur Frage der Bedeutung und Reichweite der Begriffe "rechtmäßige Beschäftigung" iSd. § 18
Abs. 12 AuslGB, vor allem im Hinblick auf dessen Äquivalenz zu "ordnungsgemäße Beschäftigung" und der damit verbundenen Frage der Beschränkung des Anwendungsbereiches des § 18 Abs. 12 AuslBG einzig auf Entsendungen von Eigenpersonal EU-ausländischer Unternehmen oder deren rechtlich zulässigen Erweiterung auf die Entsendung zuvor überlassener ausländischer Arbeitskräfte durch ausländischer Unternehmen im Lichte der unionsrechtlichen Freizügigkeiten, nicht finden. Lediglich die Frage zur Beschäftigung an sich fand bisher eine Klärung in der Judikatur des VwGH (vgl. VwGH 06.11.2012, 2012/09/0143), nicht jedoch im Hinblick auf deren differenten rechtlichen Bedeutung bezüglich deren Rechtmäßig- und/oder Ordentlichkeit.
Auch wenn derzeit "lediglich" acht einschlägige Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig sind, hält das erkennende Gericht die Annahme des Vorliegens einer "erheblichen Zahl von Verfahren" iSd. § 34 Abs. 3 VwGVG im gegebenen Zusammenhang für gerechtfertigt.
Dabei ist zu beachten, dass eine Aussetzung nach § 34 VwGVG - im Unterschied zu jener nach § 38a VwGG - keine Rechtswirkungen genereller Natur hervorruft (und keine Kundmachung im Bundesgesetzblatt nach sich zieht), sondern in ihren Wirkungen auf das jeweils individuell ausgesetzte Beschwerdeverfahren beschränkt bleibt. Die für § 34
Abs. 3 VwGVG erforderliche "Zahl" der Verfahren muss daher nicht notwendigerweise jene Schwelle erreichen, die für eine Aussetzung nach § 38a VwGG erforderlich wäre (vgl. im Übrigen auch Hauer, Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, Rz 183, der auf den Umstand hinweist, dass der in § 34 Abs. 3 VwGVG verwendete unbestimmte Gesetzesbegriff "einigen Spielraum für extensive Anwendung" lässt).
So findet sich zudem im VwGVG keine wertmäßige Bestimmung der Erheblichkeitsschwelle, sondern soll es den Materialien folgend auf das Erreichen einer bestimmten Mindestbeschwerdezahl nicht ankommen (vgl. ErlRV 2009 XXIV. GP, 26), sodass von einem weiten Entscheidungsspielraum des BVwG ausgegangen werden kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 34 VwGVG Anm. 15.).
Aus Sicht des BVwG kann angesichts globaler wirtschaftlicher Vernetzungen und bestehender komplexer Unternehmens- bzw. Konzernkonstruktionen unter Beachtung der unionsrechtlichen Freizügigkeiten und sich abzeichnender steigender Endsendungszahlen (vgl. parlamentarische Anfrage vom 02.02.2016, 7982/J, XXV. GP), davon ausgegangen werden, dass, neben den bereits anhängigen Verfahren, zudem vermehrt vergleichbare - dieselben Rechtsfragen aufwerfende - Fallkonstellationen Gegenstand einer Vielzahl an Beschwerdeverfahren beim BVwG in naher Zukunft sein können.
Da die Beurteilung der dargelegten Fragen eine wesentliche Rechtsfrage im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sowie in den übrigen gleichgelagerten Beschwerdeverfahren darstellt und hierüber eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt, sieht sich das Bundesverwaltungsgericht zur Aussetzung des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zl. Ra 2016/09/0087 veranlasst.
Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Abs. 3 VwGG eine abgesonderte Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig. Er kann erst in der Revision gegen die, die Rechtssache erledigende Entscheidung, angefochten werden. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 88a Abs. 3 VfGG eine abgesonderte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht zulässig. Er kann erst in der Beschwerde gegen die, die Rechtssache erledigende Entscheidung angefochten werden.
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