BVwG W213 2146722-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W213.2146722.1.00

Spruch

W213 2146722-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hermann RIEDER, Stiftgasse 23, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 22.12.2016, Zl. P6/62223/2016-PA, betreffend Herabsetzung der Wochendienstzeit gemäß § 50a BDG 1979, zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 13 Abs. 8 AVG und § 50a BDG 1979 ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang (Sachverhalt):

Die Beschwerdeführerin (nachfolgend BF) steht als Gruppeninspektorin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie wird als eingeteilte Beamtin (E2/b) beim XXXX, verwendet.

Mit Schreiben vom 15.11.2016 beantragte die Beschwerdeführerin gemäß § 50a BDG die Herabsetzung der Wochendienstzeit auf 26 Wochenstunden (= 65% der Vollbeschäftigung) ab 01.01.2017 für die Dauer von 2 Jahren. Ferner wurde festgestellt, dass dieser Antrag wieder einen Verzicht auf die mit Antrag vom 05.05.2015 begehrte Herabsetzung der Wochendienstzeit sei noch eine Modifizierung dieses Antrags darstelle.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wies die belangte Behörde mit Bescheid vom den Antrag ab und begründete dies mit der Personalsituation an der Dienststelle der Beschwerdeführerin.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde und rügte begründend die Rechtswidrigkeit des Bescheides, wobei sie sich in ihrem subjektiven Recht auf gesetzeskonforme Anwendung des §50a i.V.m. 48a und 45 BDG als verletzt erachtete. Ferner werde der bekämpfte Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vollinhaltlich angefochten.

Sie beantragte die Stattgebung ihres Antrags auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit für die Zeit vom 01.10.2017 bis einschließlich 31.12.2018 auf 26 Stunden.

Mit Schreiben vom 31.01.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor (eingelangt am 06.02.2017), ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

Mit Schreiben des BVwG vom 22.03.2017 wurde der Beschwerdevertretung im Hinblick darauf, dass von dem beantragten Zeitraum 01.01.2017 bis 31.12.2018 bereits ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und nach § 50a BDG eine rückwirkende Rechtsgestaltungsmöglichkeit nicht vorgesehen sei, die Möglichkeit zu einer Antragsmodifikation eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 16.03.2017 modifizierte die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter den Antrag vom 15.11.2016 und damit auch den Beschwerdeantrag vom 25.01.2017 im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VwGH dahingehend, dass die Herabsetzung der Wochendienstzeit auf 36 Stunden für einen Zeitraum von 2 Jahren ab dem dem Erkenntnis des BVwG folgenden Monatsersten beantragt wird.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der im verfahrensleitenden Antrag erwähnte Antrag der Beschwerdeführerin auf Herabsetzung der Wochendienstzeit vom 15.05.2015 ist Gegenstand des hg. Verfahrens GZ. W 188 2115123-1. Mit Beschluss vom 06.06.2016 wurde die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen. Diese erhob dagegen außerordentliche Revision. Das Verfahren ist gegenwärtig beim Verwaltungsgerichtshof anhängig.

Das Bundesverwaltungsgericht geht von den bereits im Verfahrensgang getroffenen Feststellungen aus.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind soweit unstrittig.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, da der angefochtene Bescheid bereits auf Grund der Aktenlage ersatzlos aufzuheben war.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 50a Abs. 3 BDG 1979 ist die Herabsetzung der Wochendienstzeit für die Dauer eines Jahres oder eines Vielfachen eines Jahres wirksam.

Die Beschwerdeführerin begehrte die Herabsetzung der Wochendienstzeit auf 26 Stunden vom 01.01.2017 bis 31.12.2018. In ihrer Beschwerde hielt sie an diesem beantragten Zeitraum fest.

Im Hinblick darauf, dass von dem beantragten Zeitraum 01.01.2017 bis 31.12.2018 bereits eine geraume Zeit verstrichen ist und nach § 50a BDG eine rückwirkende Rechtsgestaltungsmöglichkeit nicht vorgesehen ist (siehe für viele VwGH 01.07.2015, Ra 2015/12/0024), wurde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu einer Antragsmodifikation eingeräumt.

Mit Schreiben der Beschwerdevertretung vom 23.03.2017 wurde der Antrag dahingehend modifiziert, dass die Herabsetzung der Wochendienstzeit auf 26 Stunden für einen Zeitraum von 2 Jahren ab dem dem Erkenntnis des BVwG folgenden Monatsersten beantragt wird.

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrensleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist eine wesentliche Antragsänderung (die also das "Wesen" der Sache betrifft) als Stellung eines neuen Antrages unter konkludenter Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu werten. Erfolgt eine solche Änderung während des Rechtsmittelverfahrens, bewirkt die (konkludente) Zurückziehung des ursprünglichen verfahrenseinleitenden Antrages den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides und damit nachträglich dessen Rechtswidrigkeit. Das Verwaltungsgericht ist somit angehalten, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben (vgl. VwGH 19. 11.2014, Ra 2014/22/0016; 12.09.2016, Ra 2014/09/0216, mwN).

Die Frage, wann von einer wesentlichen Antragsänderung auszugehen ist, ist nach der Rechtsprechung des VwGH einzelfallbezogen zu beurteilen. So wird allgemein eine das Wesen der Sache berührende Antragsänderung auszunehmen sein, wenn es sich um ein neues, anderes Vorhaben handelt, wenn das Vorhaben im Lichte der anzuwendenden Materiengesetze eine andere Qualität erhält (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG, 2. Ausgabe, zu § 13, Rz 45 zitierte Judikatur und Lehre).

Im Regelungszusammenhang des § 50a BDG 1979 hat der VwGH zB in seiner Entscheidung vom 13.03.2009, 2007/12/0092 wie folgt ausgeführt:

"Die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit kann nach § 50a Abs. 1 BDG 1979 nur auf Antrag des Beamten verfügt werden, wobei - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits zur gleichartigen Bestimmung des § 44a LDG 1984 judiziert hat - das von der Dienstbehörde festgelegte Ausmaß der Herabsetzung der Wochendienstzeit aus beliebigem Anlass im Antrag des Beamten seine Deckung finden muss, d. h. nicht von dem beantragten Ausmaß abweichen darf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2002, Zl. 2001/12/0006, sowie das zu § 44b LDG 1984 ergangene hg. Erkenntnis vom 15. April 2005, Zl. 2002/12/0001). Dies ergibt sich allein schon aus dem Wortlaut des § 50a Abs. 1 BDG 1979, aus dem hervorgeht, dass die Dienstbehörde zu prüfen hat, ob der Verwendung im verlangten Ausmaß wichtige dienstliche Interessen entgegen stehen. Ist letzteres der Fall, wird die Herabsetzung zu versagen sein. Dies ergibt sich auch aus den unter I. wiedergegebenen Gesetzesmaterialien, wonach die Prüfung, ob der beantragten Herabsetzung keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegen stehen, nicht nur in Bezug auf die Herabsetzung an sich, sondern auch auf das gewünschte Ausmaß derselben zu erfolgen hat.

Wenn in diesem Zusammenhang vom "Ausmaß" der Herabsetzung die Rede ist, ist damit freilich nicht nur der stundenmäßige Umfang der Reduktion der regelmäßigen Wochendienstzeit gemeint, sondern auch der Zeitraum der Herabsetzung, d.h. deren Dauer und ihre zeitliche Lagerung. Ob der gewünschten Herabsetzung ein wichtiges dienstliches Interesse entgegen steht, kann nämlich nicht abstrakt beurteilt werden, sondern nur in Bezug auf den konkreten Zeitraum, für den die Herabsetzung beantragt wird. Aus der Antragsbedürftigkeit der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit ergibt sich, dass bereits der Antrag das begehrte Ausmaß der Herabsetzung konkret zu bezeichnen hat, d.h. sowohl den stundenmäßigen Umfang der Herabsetzung wie auch den konkreten Zeitraum, für den diese gewährt werden soll. Es ist sodann Aufgabe der Dienstbehörde, ausgehend von diesem Antrag zu beurteilen, ob der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit im Hinblick auf das Ausmaß der beantragten Herabsetzung (stundenmäßiger Umfang, zeitliche Lagerung und Dauer) wichtige dienstliche Interessen entgegen stehen. Dabei hat die Dienstbehörde im Hinblick auf das begehrte Ausmaß der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit eine Prognose insbesondere über die während dieses Zeitraumes zu erwartenden Aufgaben und die bestehende Personallage vorzunehmen (vgl. zur insofern vergleichbaren Rechtslage betreffend die Gewährung von Karenzurlauben das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1988, Zl. 87/12/0077). In Ansehung des Ausmaßes einer beantragten Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit liegt dabei keine Trennbarkeit vor, weil nach dem Vorgesagten die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für deren Gewährung vorliegen oder nicht, vom verlangten Ausmaß, d.h. insbesondere auch von der konkreten Zeitdauer, abhängt. Erweist sich, dass der verlangten Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit - sei es auch nur für einen Teil der beantragten Dauer - wichtige dienstliche Interessen entgegen stehen, und ist der Beamte nicht zu einer Modifikation seines Ansuchens bereit, so ist sein Antrag abzuweisen; die Gewährung einer Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit in einem vom Antrag des Beamten abweichenden Ausmaß, insbesondere auch in einem geringeren Umfang, ist nicht zulässig (vgl. zur gleichartigen Rechtslage nach dem LDG 1984 das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2002, Zl. 2001/12/0006, sowie zur vergleichbaren Rechtslage betreffend die Gewährung von Karenzurlauben nach § 75 BDG 1979 das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2002, Zl. 2002/12/0108)."

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist in der mit Schreiben vom 22.03.2017 vorgenommenen Modifizierung des beantragten Zeitraumes mit "bis 2 Jahre nach dem dem Erkenntnis des BVwG folgenden Monatsersten", womit eine Ausweitung des beantragten Zeitraumes um mindestens 3 Monate vorgenommen wurde, eine wesentliche Änderung des ursprünglich mit 31.12.2018 begrenzten Zeitraumes zu erblicken. Nach der dargelegten Rechtsprechung kann die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der beantragten Herabsetzung vorliegen, nur für den gesamten beantragten Zeitraum vorgenommen werden. Es kann daher die Gewährung auch nicht für einen vom Antrag des Beamten abweichenden Zeitraum vorgenommen werden.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 13 Abs. 8 AVG und § 50a BDG 1979 ersatzlos aufzuheben.

Die belangte Behörde wird daher im weiteren Verfahren über den "modifizierten Antrag" vom 23.03.2017 nach einem auf den erweiterten Zeitraum zu ergänzenden Ermittlungsverfahren zu entscheiden haben, wobei vom Antragsteller der im Rahmen der Verbesserung genannte Zeitraum "bis 2 Jahre nach dem dem Erkenntnis des BVwG folgenden Monatsersten" neuerlich zu konkretisieren sein wird (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0081).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idF. BGBl. I. Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung, wie unter Punkt 2 dargestellt, von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH vom 22.03.1992, 5 Ob 105/90; vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH vom 28.05.2014, Ro 2014/07/0053 und vom 27.08.2014, Ra 2014/05/0007).