BVwG G308 2121069-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:G308.2121069.1.00

Spruch

G308 2121069-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Angelika PENNITZ als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Barbara LEITNER und Mag. Stefan SCHMELZER als Beisitzer über die Beschwerdesache des XXXX SVNR XXXX in der Beschwerdesache gegen den Bescheid des AMS Graz Ost, GZ XXXX, vom 25.01.2016 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 12.09.2015, GZ XXXX stellte das AMS Graz-Ost fest, dass XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer oder kurz BF), XXXX vom 01.01.2014 bis 30.06.2014 gem. § 24 Abs. 2 AlVG Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht bezogen habe und daher gem. § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung von Euro 6.110,56 verpflichtet sei. Begründet wurde dies damit, dass er im Wirtschaftsjahr 2014 von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) zur Pflichtversicherung angemeldet wurde. Der BF sei Inhaber einer Gewerbeberechtigung lautend auf Zeichenbüro, laut vorliegendem Einkommensteuerbescheid 2014 wurde ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt.

2. In der fristgerecht eingebrachten Beschwerde vom 21.12.2015 führte der BF aus, dass im Zeitraum des Arbeitslosengeldbezuges vom 01.01. bis 30.06.2014 kein nennenswertes Einkommen seinerseits erzielt wurde. Er war zu dieser Zeit auf Arbeitsuche, nachdem keine Möglichkeit zu einem Dienstverhältnis oder freien Dienstvertrag bestand, versuchte er auf selbstständiger Basis zu arbeiten. Er sei seit Jahren Inhaber eines Gewerbescheines lautend auf Zeichenbüro und habe im Zuge des Antrages auf Arbeitslosengeld dies mitgeteilt und monatliche Bestätigungen über das Einkommen (null) vorgelegt. Außerdem war er bei der SVA aufgrund des geringen Einkommens von der Entrichtung der Beiträge zur Sozialversicherung befreit.

Im Juli 2014 konnte er einige Aufträge übernehmen und habe sich daher sofort per 01.07.2014 beim AMS abgemeldet und bei der SVA angemeldet bzw. um Vorschreibung der Pflichtversicherungsbeiträge gebeten. So hatte er im ersten Halbjahr 2014 (01.01.bis 30.06.2014) einen Verlust in Höhe von Euro 260,50, im zweiten Halbjahr (01.07. bis 31.12.2014) ein steuerpflichtiges Einkommen laut Einkommensteuerbescheid in Höhe von Euro 9.654,54.

Bezüglich der Pflichtversicherung bei der SVA ersuchte er im Juli 2014 um Beitragsvorschreibung. Wegen des aufrechten Gewerbescheines kam es nach Vorlage des Einkommensteuerbescheides 2014 zu nachverrechneten Beiträgen für 2014.

Da er nachweislich im ersten Halbjahr kein Einkommen hatte, sei er sich keines Fehlers bewusst, er sei immer seiner Meldepflicht nachgekommen und ersuche um Aufhebung des Bescheides vom 09.12.2015.

3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 25.01.2016, GZ XXXX wurde der Beschwerde teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid insofern abgeändert, als die Rückzahlungsverpflichtung auf Euro 4.633,60 abgeändert wurde. Begründend wurde ausgeführt, dass laut Einkommenssteuerbescheid 2014 aus der selbstständigen Tätigkeit ein durchschnittliches monatliches Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze festgestellt wurde, so dass die Pflichtversicherung rückwirkend ab 01.01.2014 festgestellt werden musste. Der BF war daher im Zeitraum von 01.01.2014 bis 30.06.2014 gemäß § 12 AlVG nicht arbeitslos. Die am 23. 12.2015 veranlasste rückwirkende Ruhendmeldung des Gewerbes vom 01.01.2014 bis 30.06.2014 vermochte daran nichts zu ändern. Dies wird seitens der SVA auch bestätigt, als sich durch die rückwirkende Ruhendmeldung nichts an der bestehenden Pflichtversicherung ändert.

Da seitens des BF diese Tätigkeit dem AMS gemeldet wurde, ist der Leistungsbezug jedoch nur bis zur Höhe des Einkommens zurückzufordern. Demnach verringert sich der Rückzahlungsbetrag auf Euro 4.633,60.

4. Mit Schreiben vom 08.02.2016 stellte der BF fristgerecht einen Vorlageantrag. Begründet wurde dies damit, dass im ersten Halbjahr 2014 kein nennenswertes Einkommen erzielt wurde. Seit 19.03.2007 habe er ein selbstständiges Zeichenbüro angemeldet. Seitdem war er auch von der Pflichtversicherung bei der SVA befreit. Nach Beratung durch das AMS zur Frage das Gewerbe ruhend zu melden oder eine monatliche Erklärung über das Bruttoeinkommen zu schicken, habe er sich für Letzteres entschieden, da das AMS ihm erklärt habe, dass er Einnahmen über dieses Büro bis zur Geringfügigkeitsgrenze in der arbeitslosen Zeit haben dürfe. Dies sei auch in der Betreuungsvereinbarung vom 06.05.2014 festgehalten. Das AMS habe ihn jedoch nicht über eine eventuelle Rückforderung informiert, wenn das Einkommen nach der arbeitslosen Zeit über der Geringfügigkeitsgrenze liege. Darin liege ein schwerwiegender Informationsmangel seitens des AMS, er habe stets alles gemeldet und könne keine Fehler seinerseits erkennen. Es sei eine Ungleichbehandlung zwischen selbstständiger zu nichtselbstständiger Tätigkeit. Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit hätten zu keiner Rückforderung des Arbeitslosengeldes geführt.

5. Mit Schreiben vom 11.02.2016 wurde die Beschwerde, der Vorlageantrag sowie der Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. In einer beiliegenden Stellungnahme wurde auf die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung verwiesen, und ausgeführt, dass im Schreiben des AMS darauf hingewiesen wird, dass der Einkommen- bzw. Umsatzsteuerbescheid jeweils binnen 14 Tagen ab Erhalt vorzulegen sei und der Leistungsanspruch aufgrund dieses Bescheides endgültig beurteilt werde. Dies wurde dem BF auch im Zuge der Niederschrift vom 19.12.2016 nachweislich mitgeteilt.

6. Die Beschwerde langte am 11.02.2016 beim BVwG ein und wurde am selbigen Tag der G308 zugeteilt.

7. Mit Schreiben vom 11.05.2016 stellte der BF im Zuge des Parteiengehörs eine kurze chronologische Zusammenschau aus seiner Sicht dar: im Dezember 2012, am Beginn seiner Bildungskarenz wurde er nicht darüber informiert bzw. habe auch nichts derartiges unterzeichnet, dass es im Falle einer Einkommensüberschreitung (nur als Selbstständiger!) über der Geringfügigkeitsgrenze über das gesamte Jahr gerechnet (Steuerbescheid) zu einer Rückzahlung kommen kann (ersichtlich aus der Niederschrift vom 19.12.2012, die er am 07.04.2016 von der Ombudsstelle AMS bekommen habe).

Er habe natürlich seine monatlichen Erklärungen abgegeben, aus denen hervorgeht, dass er im Zuge der Bildungskarenz also im gesamten Jahr 2013 keine Einkünfte hatte. Er sei der Meinung, dass er diese wichtige Information nicht selbst wissen konnte und seitens des AMS bekommen hätte müssen, da selbst die Juristen bei der Wirtschaftskammer XXXX (WK Gewerbe Zeichenbüro, die er nach Zahlungsaufforderung vom AMS um Hilfe gebeten hatte) keine Ahnung hatten.

Im Jänner 2014 hatte er aufgrund von fehlenden Aufträgen keine Möglichkeit mehr beim alten Dienstgeber weiterzuarbeiten. Er meldete sich daraufhin arbeitslos, wobei es zur ersten Betreuungsvereinbarung kam. Im Zuge dieser Vereinbarung wurde er wieder nicht über die mögliche Rückzahlung bei Einkommensüberschreitung informiert, er habe natürlich weiter seine monatlichen Erklärungen abgegeben, aus denen hervorgehe, dass im Zeitraum der Arbeitslosigkeit (erstes Halbjahr 2014) keine wesentlichen Einkünfte erzielt werden konnten, nachweislich wurde sogar ein Verlust im ersten Halbjahr erzielt.

Im Mai 2014 kam es zu einer weiteren Betreuungsvereinbarung mit dem AMS. Dabei wurde er wieder nicht über die mögliche Rückzahlung bei Einkommensüberschreitung informiert. Es wurde sogar festgehalten, dass er derzeit auf selbstständiger geringfügiger Basis arbeite und hoffe mehr Aufträge zu bekommen, um sich vom AMS abmelden zu können. Er wusste damals nicht, dass er, wenn er der AMS Vereinbarung nachkomme, das Arbeitslosengeld vom ersten Halbjahr 2014 zurückzahlen müsse. Er sei der Meinung, das AMS hätte dies wissen müssen und ihn spätestens zu diesem Zeitpunkt auf eine mögliche Rückzahlung aufmerksam machen müssen.

Danach kam es zur Erlassung des oben angesprochenen Bescheides mit der Rückzahlung des Arbeitslosengeldes vom 09.12.2016, auf seinen Einwand hin, kam es zu einem weiteren Bescheid mit dem reduzierten Rückzahlungsbetrag. Komprimiert könne er sagen, dass er nicht wissen konnte, dass es zur Rückzahlung kommen kann, er wurde mehrfach nicht informiert, ihm wurde laut Vereinbarung nahe gelegt, mehr selbstständige Aufträge zu bekommen, um sich vom AMS abmelden zu können (was zwangsweise zu einer Rückzahlung geführt hat), es wurde irrtümlich ein erhöhter Rückforderungsbetrag gefordert, der nach der Beschwerde reduziert wurde. Es sei daher derzeit etwas verwirrt und hoffe den Sachverhalt klären habe zu können.

8. Mit Schreiben vom 30.08.2016 ersuchte das BVwG die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle

XXXX um Beantwortung der Frage, ob der BF im Zeitraum 01.01.2014 bis 30.06.2014 aufgrund selbstständiger Erwerbstätigkeit pflichtversichert in der Pensionsversicherung war. Wenn ja, werde ersucht mitzuteilen, aufgrund welcher Gewerbeberechtigung und wann die Tätigkeit zu dieser begonnen hat. Weiters werde ersucht mitzuteilen, über welche Gewerbeberechtigung der BF verfügt und seit welchem Zeitpunkt. Weiters wurde angefragt ob es seitens des BF Anstrengungen gab, die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung für diesen Zeitraum aufzuheben? Ferner wurde gegebenenfalls um Übermittlung eines rechtskräftigen Bescheides zur Versicherungspflicht ersucht.

9. Mit Schreiben vom 23.09.2016 teilte die SVA mit, dass der BF über die Gewerbeberechtigung Zeichenbüro seit 01.07.2003 bis laufend mit einem Nichtbetrieb des Gewerbes vom 01.01.2014 bis 30.06.2014 verfüge. Zwischen dem 24.03.2003 bis 20.12.2012 war er als freier Dienstnehmer gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG eingestuft. Eine Pflichtversicherung nach dem GSVG liegt bzw. lag aufgrund eines Ausnahmeantrages von der Pflichtversicherung vor: Für den Zeitraum vom 15.03.2007 bis 31.12.2007 und vom 01.01.2014 bis laufend. Bescheid wurde keiner erstellt, da dem Ausnahmeantrag gemäß § 4 Abs 1 Z 7 GSVG entsprochen wurde.

10. Mit Schreiben vom 04.10.2016 wurde seitens des BVwG nochmals nachgefragt, ob der BF im Zeitraum 01.01.2014 bis 30.06.2014 im Sinne des GSVG pensionsversichert war. Auf diese Anfrage erfolgte seitens der SVA keine Antwort.

Ebenfalls mit Schreiben vom 04.10.2016 wurde dem BF Gelegenheit zum Parteiengehör bezüglich der vorgelegten Schreiben gegeben, es erfolgte seinerseits bis dato jedoch keine Stellungnahme.

12. Mit Schreiben vom 03.02.2017 teilte die SVA mit, dass der BF u. a. im Zeitraum vom 01.01.2014-30.06.2014 nach dem GSVG kranken- und pensionsversichert war.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF war von 01.01.2014 bis 30.06.2014 in der Pensionsversicherung der SVA pflichtversichert.

Nach dem GISA Auszug vom 30.08.2016 wurde die Gewerbeberechtigung mit 15.03.2007 angemeldet, Standort der Gewerbeberechtigung ist seit 01.12.2015 XXXX. Vom 15.03.2007 bis 30.11.2015 war dies XXXX. Der BF hatte demnach bis 30.11.2015 das Gewerbe an seinem Wohnsitz angemeldet gehabt und keinen eigenen Firmenstandort geführt.

2. Beweiswürdigung:

Der für die Abweisung der Beschwerde der BF maßgebliche Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus den Akten des Verwaltungsverfahrens bzw. den eingeholten Stellungnahmen der SVA und des BF sowie dem abgefragten Auszug des Hauptverbandes vom 30.08.2016.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- und Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und dem Kreis der Arbeitnehmer.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.1.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß § 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Die Frist zur Erhebung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 56 Abs. 2 letzter Satz AlVG 1977 idgF zehn Wochen.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zum Spruchteil A):

3.2.1. Im gegenständlichen Fall sind folgende Gesetzesbestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977, BGBl. Nr. 609/1977 idgF. von Relevanz:

"§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. -eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. -nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. -keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

(2) Ein selbständiger Pecher gilt in der Zeit der saisonmäßigen Erwerbsmöglichkeit, das ist vom dritten Montag im März bis einschließlich dritten Sonntag im November eines jeden Jahres, nicht als arbeitslos. In der übrigen Zeit des Jahres gilt der selbständige Pecher als arbeitslos, wenn er keine andere Beschäftigung gefunden hat.

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a)-wer in einem Dienstverhältnis steht;

b)-wer selbständig erwerbstätig ist;

c)-wer ein Urlaubsentgelt nach dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, in der jeweils geltenden Fassung bezieht, in der Zeit, für die das Urlaubsentgelt gebührt;

d)-wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist;

e)-wer eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird;

f)-wer in einer Schule oder einem geregelten Lehrgang - so als ordentlicher Hörer einer Hochschule, als Schüler einer Fachschule oder einer mittleren Lehranstalt - ausgebildet wird oder, ohne dass ein Dienstverhältnis vorliegt, sich einer praktischen Ausbildung unterzieht;

g)-ein Lehrbeauftragter in den Semester- und Sommerferien;

h)-wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, daß zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

(4) Abweichend von Abs. 3 lit. f gilt während einer Ausbildung als arbeitslos, wer eine die Gesamtdauer von drei Monaten innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten nicht überschreitende Ausbildung macht oder die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 erster Satz mit der Maßgabe erfüllt, dass diese ohne Rahmenfristerstreckung durch die Heranziehung von Ausbildungszeiten gemäß § 15 Abs. 1 Z 4 erfüllt werden und für die erstmalige Inanspruchnahme des Arbeitslosengeldes während der Ausbildung gelten. Bei wiederholter Inanspruchnahme während einer Ausbildung genügt die Erfüllung der Voraussetzungen des § 14.

(5) Die Teilnahme an Maßnahmen der Nach- und Umschulung sowie zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt, die im Auftrag des Arbeitsmarktservice erfolgt, gilt nicht als Beschäftigung im Sinne des Abs. 1.

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

a)-wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, BGBl. Nr. 16/1970, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben;

b)-wer einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt, wenn 3 vH des Einheitswertes die jeweils für einen Kalendermonat geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 ASVG nicht übersteigen;

c)-wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

d)-wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde;

e)-wer als geschäftsführender Gesellschafter aus dieser Tätigkeit ein Einkommen gemäß § 36a oder einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des auf Grund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

f)-wer im Rahmen des Vollzuges einer Strafe durch Anhaltung im elektronisch überwachten Hausarrest gemäß § 156b Abs. 1 des Strafvollzugsgesetzes oder im Rahmen einer Untersuchungshaft durch Hausarrest nach § 173a der Strafprozessordnung 1975 an einer Maßnahme gemäß Abs. 5 teilnimmt;

g)-wer auf Grund einer öffentlichen Funktion eine Aufwandsentschädigung, deren Höhe den Richtsatz gemäß § 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG zuzüglich der jeweils zu entrichtenden Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträge nicht übersteigt, erhält.

(7) Unbeschadet des Abs. 3 lit. a gilt als arbeitslos auch eine Frau während einer Karenz nach dem Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. Nr. 221, oder vergleichbaren Vorschriften und ein Mann während einer Karenz nach dem Väter-Karenzgesetz, BGBl. Nr. 651/1989, oder vergleichbaren Vorschriften, wenn das Kind, das Anlass für die Gewährung der Karenz war, gestorben ist oder nicht mehr im gemeinsamen Haushalt lebt und der Dienstgeber einer vorzeitigen Beendigung der Karenz nicht zugestimmt hat, und zwar so lange, als während der restlichen Dauer der Karenz kein Dienstverhältnis mit einem anderen Dienstgeber besteht.

(8) Ebenso gilt als arbeitslos, wer auf Grund eines allenfalls auch ungerechtfertigten Ausspruches über die Lösung seines einen Kündigungs- oder Entlassungsschutz genießenden Dienstverhältnisses nicht beschäftigt wird, und zwar bis zu dem Zeitpunkt, in dem durch die zuständige Behörde das allfällige Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses rechtskräftig entschieden oder vor der zuständigen Behörde ein Vergleich geschlossen wurde."

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Der BF ist gem. §12 Abs 1 Z 1 AlVG der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung der SVA unterlegen, und deshalb schon begrifflich nicht arbeitslos gewesen. Es fehlt daher an der für den Bezug von Arbeitslosengeld notwendigen Voraussetzung der Arbeitslosigkeit.

Arbeitslosigkeit ist bei Vorliegen einer Pflichtversicherung gem. § 12 Abs 1 Z1 AlVG ausgeschlossen ist (VwGH 22.07.2013, 2012/08/0159).

Darüber hinaus verlangt die Beendigung der Erwerbstätigkeit bei selbständiger Beschäftigung die Zurücklegung bzw. den Entzug des Gewerbescheines oder die Anzeige des Ruhens des Gewerbes oder die Verpachtung des Betriebes. Im Hinblick auf die Zurücklegung der gewerberechtlichen Bewilligung ist zu beachten, dass diese nur ein Indiz für die Beendigung der Erwerbstätigkeit darstellt. Im Umkehrschluss ist davon auszugehen, dass, solange gewerberechtliche Bewilligung nicht zurückgelegt bzw. entzogen wird, die Erwerbstätigkeit bei selbständiger Beschäftigung als aufrecht bestehend gilt (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar, Rz. 307 zu § 12 AlVG und die dort referierte höchstgerichtliche Rechtsprechung).

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz 1978 (GSVG), BGBl. Nr. 684/1978 idgF, sind in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung natürliche Personen pflichtversichert, die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft sind.

Bei der Mitgliedschaft zur Wirtschaftskammer handelt es sich um eine Pflichtmitgliedschaft, die bei Vorliegen der in § 2 Wirtschaftskammergesetz 1998 (WKG), BGBl. I Nr. 103/1998 idgF, genannten Voraussetzungen ipso iure, sohin ohne eine unmittelbar darauf abzielende Willenserklärung eintritt und die mit der Zurücklegung oder mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung durch die Behörde endet, ohne dass es eines konstitutiven Aktes der Wirtschaftskammer bedürfte (vgl. Scheiber in Sonntag, GSVG Jahreskommentar,

5. Aufl. 2016, Rz. 6 zu § 2 GSVG mit Hinweisen zur Judikatur).

Gemäß § 2 Abs. 1 WKG sind unter andrem alle physischen, die unter anderen Unternehmungen des Gewerbes und des Handwerks, rechtmäßig selbständig betreiben oder zu betreiben berechtigt sind, Mitglieder der Wirtschaftskammern und Fachorganisationen.

Da es im gegenständlichen Fall auf die aufrechte gewerberechtliche Bewilligung im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ankommt, würde für sich schon für die Annahme genügen, dass die BF gemäß § 2 Abs. 1 GSVG der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung unterlag.

3.2. 2 Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG ist der Bezug einzustellen, wenn der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt; ändert sich eine der für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebenden Voraussetzungen, so ist das Arbeitslosengeld neu zu bemessen.

War die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet, so ist die Zuerkennung gemäß § 24 Abs. 2 leg. cit. zu widerrufen.

Da im gegenständlichen Fall die Anspruchsvoraussetzungen für die Zuerkennung bzw. Gewährung von Arbeitslosengeld während des Bezuges nicht gegeben waren, fehlte der Auszahlung von Beginn an die erforderliche gesetzliche Grundlage, weshalb die belangte Behörde gehalten war, den Bezug des Arbeitslosengeldes mit Bescheid zu widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend zu berichtigen und dem BF gemäß § 25 Abs. 1 AlVG die Refundierung des ohne gesetzliche Grundlage empfangenen Geldes aufzutragen.

Gemäß § 25 Abs. 1 leg. cit. ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, dass auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 19.02.2016, GZ E 2440/2015-6 ausgesprochen, dass die unterschiedliche Behandlung von Selbständigen und Unselbständigen im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich zulässig ist, und auch es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, dass § 36a abs. 7 AlVG nicht zuletzt zur Verhinderung von Manipulationen im Falle einer durchgehenden selbständigen Tätigkeit auf das Jahreseinkommen abstellt (mwN).

Der Rückforderungsbetrag wurde nunmehr auch richtig berechnet.

Abgesehen davon vermochte der BF weder mit der Beschwerde, noch mit dem Vorlageantrag einen Verfahrensmangel aufzuzeigen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 leg. cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Im gegenständlichen Fall erschien daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entbehrlich, zumal der für die Beurteilung der gegenständlichen Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt unstrittig aus der Aktenlage hinreichend geklärt erschien. Der Sachverhalt - wie er in der Beschwerdevorentscheidung festgestellt wurde - erwies sich weder in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig, noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig. Rechtlich relevante und zulässige Neuerungen wurden in der Beschwerde nicht vorgetragen.

Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im vorliegenden Fall nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.