G303 2125561-1•BVwG G303 2125561-1
G303 2125561-1Tribunale amministrativo federale3 mar 2017
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
G303 2125561-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER als Vorsitzende sowie den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER und die fachkundige Laienrichterin Anita GERHARD als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 08.03.2016, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 2, 3 sowie 14 Abs. 1 und Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Antrag vom 29.10.2015, eingelangt am 30.10.2015, beantragte der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der §§ 2 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG).
Dem Antrag waren Kopien des österreichischen Staatsbürgerschaftsnachweises und des Reisepasses sowie medizinische Befunde angeschlossen.
2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Facharzt für Orthopädie, vom 02.03.2016, wird, basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF am 16.02.2016 und unter Berücksichtigung der seitens des BF vorgelegten Befunden, folgender Gesamtgrad der Behinderung eingeschätzt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr.
GdB %
Lumbales Schmerzsyndrom bei Wirbelgeleiten L4/5 und Nervenwurzelkompression beidseits. Oberer Rahmensatzwert entsprechend der Funktionseinschränkung der Lendenwirbelsäule mit Sensibilitätsstörung an der linken unteren Extremität bei Lysthese im Segment L4/5 Meyerding Grad 1 mit hochgradiger Foramenstenose mit Kompression der Nervenwurzel L4 beidseits intraforaminell und hochgradiger knöcherner Foramenstensosee auch im Segment L4/S1 links bei deutlichen Anbauten am Facettengelenk und Kompression von dorsal her. Zusätzlich besteht eine schwere Osteochondrose im Segment L4/5, eine schwere ISG-Arthrose mit Ankylosierung des cranialen ISG-Gelenksrades rechts (CT vom Oktober 2015). Eine Fußheberschwäche konnte nicht festgestellt werden.
40
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H
Der Zustand nach Meniskusoperation an beiden Kniegelenken rechts zweimal und links einmal würde mangels Funktionseinschränkung der Kniegelenke keinen Grad der Behinderung erreichen.
Zusätzlich wurde ausgeführt, dass der BF trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne.
3. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den oben angeführten Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten des BF abgewiesen und den Grad der Behinderung mit 40 von Hundert festgestellt.
Beweiswürdigend wurde von der belangten Behörde ausgeführt, dass eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Grades der Behinderung durchgeführt worden sei. Nach diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 40 von Hundert. Das genannte Gutachten wurde dem angefochtenen Bescheid als Beilage angeschlossen und zum Bestandteil der Begründung des Bescheides erklärt.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes.
4. Gegen den oben genannten Bescheid richtet sich die bei der belangten Behörde fristgerecht mit Schreiben vom 04.04.2016 übermittelte Beschwerde des BF.
Darin brachte der BF vor, dass er mit dem Ergebnis des ärztlichen Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden sei. Die "Wirbelbewertung" mit Schmerzsyndrom und Funktionseinschränkung müsste seiner Meinung nach extra bewertet werden. Da ein Großteil seiner Wirbelsäule betroffen sei und die einzelnen Segmente in einer negativen Wechselwirkung stehen würden, müsste dies den Grad der Behinderung erhöhen. Im Sachverständigengutachten würden die Funktionseinschränkungen des BF, wie vollständiges Bücken, Drehbewegung beim Heben, welche er angegeben habe, fehlen.
In einem legte der BF Fotos von seinem Arbeitsplatz und hinsichtlich seiner täglich durchzuführenden Tätigkeiten bei. Dazu gehöre unter anderem die Paletten- Annahme vom LKW und die Einlagerung im Keller, die Papierstapel Entnahme vom Drucker und das Schlichten der Briefe in Postkisten auf den Postwagen für den LKW. Dabei müsse der BF ca. 40 Kisten pro Wagen heben.
5. Die gegenständliche Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben der belangten Behörde vom 26.04.2016 vorgelegt und sind am 02.05.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen.
6. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde seitens des erkennenden Gerichtes ein fachärztliches Sachverständigengutachten eingeholt.
6.1. Im medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX, Fachärztin für Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin, vom 17.08.2016, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF am 04.08.2016 und unter Berücksichtigung der seitens des BF vorlegten Befunde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes
Pos. Nr.
GdB %
1
Lumbales Schmerzsyndrom bei degenerativen Veränderungen und Wirbelgleiten Oberer Wert: Es werden Schmerzen lumbal angegeben mit Ausstrahlung in beide Oberschenkel. Es zeigt sich eine mäßige Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule mit Gefühlsstörungen der Wurzel L5 beidseits entsprechend, motorisch unauffällig. Laut CT der LWS von 2015 zeigt sich ein Wirbelgleiten L4/5 Grad I bei inkomlettem Bogenschuss von L4 beidseits. Weiters finden sich Formamenstenosen mit Kompression der Nervenwurzel L4 beidseits, sowie auch im Segment L5/S1 links. Auch eine Illiosakralarthrose beidseits mit Verwachsung des oberen Gelenksrandes rechts. Es finden sich auch degenerativen Veränderungen der unteren Halswirbelsäule - laut Röntgen von 2015. Diesbezüglich werden jedoch weder Beschwerden angegeben, noch zeigt sich eine Funktionseinschränkung
40
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.
Als Stellungnahme zum Vorgutachten wurde ausgeführt, dass im Vergleich zur Voruntersuchung sich keine Veränderung zeige.
7. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG seitens des erkennenden Gerichtes mit Schreiben vom 02.09.2016 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.
7.1. Mit Schreiben vom 22.09.2016, welches der BF bei der belangten Behörde am 23.09.2016, einbrachte, nahm er zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung. Darin brachte er vor, dass die Untersuchung bei XXXX sehr oberflächlich und nach Schema durchgeführt worden sei. Der BF habe sich nicht als Patient behandelt gefühlt. In beiden Gutachten seien hauptsächlich die subjektiven Beschwerden des BF bewertet worden.
Der BF ersuchte aufgrund seiner Befunde der Wirbelsäule seine Funktionseinschränkungen unter Mitberücksichtigung seines Arbeitsplatzes nochmals zu beurteilen und den Gesamtgrad der Behinderung mit 50% festzusetzen.
Die belangte Behörde erstattete zum Ergebnis der Beweisaufnahme keine Stellungnahme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Der BF steht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis.
Der BF leidet an folgender Gesundheitsschädigung:
"Lumbales Schmerzsyndrom bei degenerativen Veränderungen und Wirbelgleiten" (GdB 40%)
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 von Hundert.
Der unter I. angeführte Verfahrensgang und die Feststellung zum Geburtsdatum ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, aus der Beschwerde sowie nunmehr aus dem vorliegenden Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen bezüglich der Zugehörigkeit/Nichtzugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ergeben sich aus den Angaben des BF, einer vorgelegten Kopie eines Staatsbürgerschaftsnachweises sowie aus einem seitens des erkennenden Gerichtes eingeholten Versicherungsdatenauszug.
Das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte, ärztliche Sachverständigengutachten von XXXX vom 17.08.2016, das auf einer persönlichen Untersuchung des BF basiert, ist schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Es wurde auf das Leiden des BF und dessen Ausmaß ausführlich eingegangen. Die Einschätzung der vorliegenden Gesundheitsschädigung erfolgte entsprechend der anzuwendenden Anlage zur Einschätzungsverordnung vollkommen korrekt und nachvollziehbar.
Der Inhalt dieses ärztlichen Sachverständigengutachtens wurde seitens des erkennenden Gerichts den Verfahrensparteien im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und zur Möglichkeit einer Stellungnahme übermittelt.
Im Rahmen der seitens des BF erstatteten Stellungnahme wurde vorgebracht, dass die Untersuchung oberflächlich und nach Schema durchgeführt worden sei. Diese allgemeine, nicht substanziierte Behauptung ist nicht geeignet, das vorliegende schlüssige Sachverständigengutachten zu entkräften.
Das Vorbringen des BF, dass seitens der Gutachterin hauptsächlich seine subjektiven Beschwerden berücksichtigt worden seien, kann nicht nachvollzogen werden, da auch ein objektiver Untersuchungsbefund umfassend erhoben wurde. Auch die seitens des BF vorgelegten Befunde wurden im Rahmen der Begutachtung berücksichtigt und sind im Gutachten ausdrücklich genannt.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen somit keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden medizinischen Sachverständigengutachtens. Es wurde demnach ein Grad der Behinderung von 40 v.H. objektiviert.
Das ärztliche Sachverständigengutachten von XXXX vom 17.08.2016 wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. I Nr. 22/1970, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 leg.cit. durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter gemäß § 19b Abs. 6 BEinstG mitzuwirken.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geeignet ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt ist durch seine "technische" Natur, nämlich durch medizinisches Fachwissen, gekennzeichnet.
Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein weiteres ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, im Rahmen des Parteiengehörs nicht substantiiert bestrittenen, schlüssigen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war, zudem auch die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt wurde.
Dem Entfall der Verhandlung stehen hier weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.
Zu Spruchteil A):
Begünstigte Behinderte im Sinne des BEinstG sind gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürger sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Behinderung im Sinne des BEinstG ist gemäß § 3 BEinstG die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG die letzte rechtskräftige Entscheidung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Es war aus folgenden Gründen spruchgemäß zu entscheiden:
Wie oben unter Punkt II.2 ausgeführt wurde, wird der gegenständlichen Entscheidung das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte, als nachvollziehbar und widerspruchfrei gewertete Sachverständigengutachten vom 17.08.2016 zugrunde gelegt.
Danach konnte ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 von Hundert festgestellt werden.
Die Gesamteinschätzung ist auch unter Bedachtnahme auf den durchgeführten Sachverständigenbeweis vorzunehmen (vgl. VwGH 19.11.1997, Zl. 95/09//0232; 04.09.2006, Zl. 2003/09/0062).
Im Ergebnis wurde damit das Vorgutachten, welches dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt wurde, bestätigt.
Das Vorbringen, welches der BF im Rahmen seiner Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme erstattete, konnte das vorliegende schlüssige Sachverständigengutachten von XXXX, wie unter Punkt II.2 dargelegt wurde, nicht entkräften.
Ergänzend dazu wird angemerkt, dass die ärztlichen Sachverständigen bei der Einschätzung des Grades der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG mitzuwirken haben. Eine "Behandlung als Patient", wie seitens des BF im Rahmen seiner Stellungnahme vom 22.09.2016 gefordert, ist gesetzlich nicht normiert und daher auch nicht vorgesehen.
Zum Vorbringen des BF, seinem Arbeitsplatz und seine Arbeitsbedingungen bei der Feststellung des Grades der Behinderung zu berücksichtigen, ist anzuführen, dass der Grad der Behinderung überwiegend nach medizinischen Gesichtspunkten, bezogen auf das allgemeine Erwerbsleben, also unabhängig von den konkreten Beschäftigungsverhältnissen, abstrakt eingeschätzt wird.
Er darf nicht mit dem Ausmaß der Mindestleistungsfähigkeit verwechselt werden, die sich nach der Produktivität der Arbeitsleistung des Behinderten an seinem Arbeitsplatz richtet (OGH 12.02.1991, 10 Ob S 42/91). Der Grad der Behinderung allein sagt nichts über die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen an einem Arbeitsplatz aus (vgl. auch Widy/Auer-Mayer/Schrattbauer, Behinderteneinstellungsgesetz (2016) § 3 BEinStG Anm 17.).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu VwGH 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118).
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung des BF spruchgemäß mit 40 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173).
Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinStG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Die Beschwerde war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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