BVwG W136 2136365-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W136.2136365.1.00

Spruch

W136 2136365-1/3Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER in der Beschwerdesache der XXXX Gesellschaft mbH in XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt DI Mag. Andreas RIPPEL, Maxingstraße 34, 1130 WIEN, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 06.07.2016, GZ S90931/132-Recht/2016, betreffend Bestimmung einer Schusswaffe:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht stellt gemäß Art. 139 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B VG an den Verfassungsgerichtshof den

Antrag

§ 44 zweiter Satz des Bundesgesetzes über die Waffenpolizei, BGBl. I Nr. 12/1997, in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2016, (Waffengesetz 1996 - WaffG) als verfassungswidrig aufzuheben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG i.V.m. § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Sachverhalt:

1. Die Beschwerdeführerin, eine Gesellschaft mbH mit Sitz in Deutschland, wandte sich mit E-Mail vom 17.11.2014 an das Bundesministerium für Inneres (BMI) und teilte mit, dass sie beabsichtige, das halbautomatische Gewehr "SAN SAPR 751 Sport, XXXX Austria Sport", nach Österreich einzuführen. Es handle sich hierbei um eine halbautomatische Sportwaffe im Kaliber .308 Win., eine Neufertigung der Firma Swiss Arms AG mit ziviler Neufertigung des Laufes und Verschlusses. Ein Umbau dieser Waffe zu einer "vollautomatischen Version" sei auch unter Zuhilfenahme von Werkzeugen nicht möglich. Beigelegt wurde ein Feststellungsbescheid des Bundekriminalamtes Wiesbaden, Deutschland, wonach es sich bei der gegenständlichen Waffe (mit unterschiedlichen Lauflängen) um keine Kriegswaffe sondern um eine halbautomatische Schusswaffe der Kategorie B nach dem deutschen Waffengesetz handle, die nicht verboten sei. Nach dem Bescheid des Bundekriminalamtes Wiesbaden sind die Varianten 1 bis 5 dieser Schusswaffe vom Verbot der schießsportlichen Verwendung der (deutschen) Allgemeinen Waffengesetz-Verordnung erfasst, die Varianten 6 bis 8 von diesem Verbot nicht erfasst.

Seitens der Beschwerdeführerin wurde ausgeführt, dass es sich ihrer Rechtsauffassung nach bei der gegenständlichen Schusswaffe auch nach dem österreichischen Waffengesetz um eine "zivile" Schusswaffe der Kategorie B handle und werde das BMI ersucht mitzuteilen, ob es diese Rechtsauffassung teile.

2. Vorgenanntes Schreiben übermittelte das BMI umgehend "zuständigkeitshalber" dem Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (BMLVS) mit dem Ersuchen um Mitteilung des Sachausganges. Das BMLVS ersuchte die Beschwerdeführerin in weiterer Folge um Mitteilung, ob gegenständliches Schreiben als Antrag gemäß § 44 WaffG zu werten sei, was von dieser bejaht wurde.

3. Nach einem Ermittlungsverfahren samt Einholung eines Gutachtens des Amtes für Rüstung und Wehrtechnik erließ die belangte Behörde am 06.07.2016 den hg. verfahrensgegenständlichen Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass das antragsgegenständliche Gewehr SAN SAPR 751 Sport, Kaliber 7,62 x 51mm gemäß § 44 iVm § 2 Abs. 1 Z 1, § 5 und § 18 WaffG sowie § 1 Abschnitt I Z 1 lit.a der Verordnung der Bundesregierung vom 22.November 1997 betreffend Kriegsmaterial, BGBl. Nr. 624, der Kategorie A zuzuordnen ist bzw. als Kriegsmaterial anzusehen ist.

Begründend wurde nach Ausführungen zu den technischen Daten der Waffe auf das wesentliche zusammengefasst ausgeführt, dass es sich bei der Waffe um ein halbautomatisches Gewehr handle, das konstruktiv vom Schweizer Armeegewehr Stgw90 (SG550) abgeleitet sei, allerdings in einem anderen Kaliber, wobei weder die Abgabe von Dauerfeuer noch ein Umbau dazu möglich sei. Die Waffe sei nicht als Jagdgewehr konzipiert, weshalb die Ausnahmebestimmung für jagdliche Halbautomaten nicht anwendbar sei. Die Ausnahmebestimmung als Sportwaffe sei ebenfalls nicht anwendbar, da die Waffe als halbautomatische Büchse in den Schießsparten nicht abgebildet sei. Die Abgrenzung von als Kriegsmaterial anzusehenden halbautomatischen Gewehren zu halbautomatischen Jagd- und Sportgewehren habe anhand rein objektiver Kriterien, wie Konstruktion, technische Beschaffenheit und optisches Erscheinungsbild zu erfolgen. Aus dem Umstand, dass einzelne Personen Waffen bei Schießwettbewerben wesensfremd verwenden oder Vereine Wettbewerbe mit halbautomatischen Gewehren veranstalten, könne noch nicht geschlossen werden, dass die dabei benutzen Waffen zu Sportwaffen würden. Es gäbe ein vollautomatisches Gewehr SG 751 SAPR, bei dem es sich um Kriegsmaterial handle und auf dem die antragsgegenständliche Waffe technisch basiere, weshalb das antragsgegenständliche Gewehr keine Jagd- oder Sportwaffe sei. So habe auch der Verwaltungsgerichtshof bestätigt, dass die halbautomatische Version eines Sturmgewehrs 77 Kriegsmaterial sei (VwGH Zlen. 2003/11/0307 und 2004/11/0103). Wenn die Beschwerdeführerin darauf verweise, dass die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis am 03.04.2014 die halbautomatische Schusswaffe Schmeisser M4-Austria Kaliber .223 Rem. und das BMI am 07.07.2005 das halbautomatische Gewehr SG 550 Zivil-Match-Kempf im Kaliber .223 Rem. mit seitlichem Klappschaft jeweils als Schußwaffen der Kategorie B eingestuft habe, sei dies insofern irrelevant, als sich diese Feststellungen auf Schusswaffen anderer Typen bezögen.

4. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde und führte begründend aus, dass es sich bei der antragsgegenständlichen Waffe unstrittig um ein halbautomatische Gewehr handle, jedoch entscheidungswesentlich sei, ob es sich bei dieser Waffe um ein Jagd- oder Sportgewehr im Sinne des § 1 Z 1 lit.a der Kriegsmaterialverordnung handle, das demnach nicht als Kriegsmaterial anzusehen sei. Richtig sei auch, dass die Abgrenzung von halbautomatischen Sport- und Jagdgewehren zu als Kriegsmaterial anzusehenden halbautomatischen Gewehren anhand objektiver Kriterien zu erfolgen hätte, unrichtig sei jedoch dass diese Abgrenzung auch – wie von der Behörde angezogen – aufgrund des optischen Erscheinungsbildes zu erfolgen hätte. Eine derartige Bestimmung habe es in der Vergangenheit in Deutschland gegeben und sei mittlerweile abgeschafft worden, in Österreich habe ein derartiger "Anscheinswaffenparagraph" nie existiert und sei daher das optische Erscheinungsbild für die Einstufung irrelevant.

Die Beschwerdeführerin habe der Behörde die Regelwerke der Österreichischen und der Oberösterreichischen Meisterschaft für habautomatische Gewehre der Klassen HAG 1, 2 und 3 vorgelegt und sei ersichtlich dass das antragsgegenständliche Gewehr nach dem Regelwerk des Oberösterreichischen Landesschützenverbandes in der Schießsportart HAG 1 abgebildet sei. Die antragsgegenständliche Waffe sei idealtypisch als Sportwaffe konzipiert und sei auch in ausländischen Sportarten abgebildet. Zu prüfen sei daher, ob der Einsatz der Waffe wesensfremd sei. Es sei darauf zu verweisen, dass es sich bei antragsgegenständlichen Waffe um eine Neuanfertigung der Firma SAN Swiss Arms AG aus waffenrechtlich freien Teilen der Modellreihe SIG 551 handle, beim Lauf und Verschluss jedoch handle es sich um zivile Neufertigungen, ein funktionsfähiger Austausch von Teilen der antragsgegenständlichen Waffe und dem Modell SIG 551 sei auch unter Zuhilfenahme von gebräuchlichen Werkzeug nicht möglich. Es sei nicht ersichtlich warum die Firma SAN Swiss Arms AG unter erheblichem Aufwand einen Umbau aus der halb- und vollautomatischen Waffe in eine rein halbautomatische vornehmen sollte, wenn dies nicht zu dem Zweck diene, eine Waffe für sportliche Zwecke zu konzipieren. Nochmals verwiesen wurde auf die Einstufung vergleichbarer halbautomatischer Waffen durch die Bezirksverwaltungsbehörde sowie das BMI als Schusswaffen der Kategorie B nach dem Waffengesetz 1996. Verfehlt seien die Hinweise der belangte Behörde auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, da es in den angezogenen Verfahren nicht um die Einstufung einer Schusswaffe sondern um ein Verfahren auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung zum Erwerb von Kriegsmaterial gehandelt habe, somit die Frage, ob es sich bei der Waffe um Kriegsmaterial handle, gar nicht strittig gewesen sei. Insgesamt ergäbe sich, dass die antragsgegenständliche Waffe als solche der Kategorie B und nicht als Kriegsmaterial anzusehen sei.

II. Rechtslage:

1. Grundsätzliches:

1.1. § 2 Abs. 1 des Waffengesetzes 1996 (WaffG) unterscheidet Schusswaffen der Kategorie A (§§ 17 und 18), der Kategorie B (§§ 19 bis 23) und der Kategorien C und D (§§ 30 bis 35).

1.2. Waffen der Kategorie A sind verbotene Waffen (§ 17) und Kriegsmaterial (§ 18). Der Erwerb, der Besitz und das Führen von Waffen der Kategorie A ist grundsätzlich verboten, jedoch kann die Behörde nach § 48 (Bezirksverwaltungsbehörde) für verbotene Waffen und der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport für Kriegsmaterial unter gesetzlich näher geregelten Bestimmungen eine Ausnahme von diesem Verbot bewilligen.

1.3. Schusswaffen der Kategorie B sind Faustfeuerwaffen, Repetierflinten und halbautomatische Schusswaffen, die nicht Kriegsmaterial oder verbotene Waffen sind. Der Erwerb, der Besitz und das Führen von Schusswaffen der Kategorie B sind nur auf Grund einer behördlichen Bewilligung (Waffenpass) zulässig

(Anm.: Halbautomatische Schusswaffen sind für Einzelfeuer eingerichtete Schusswaffen, die durch einmalige Betätigung der Abzugsvorrichtung jeweils nur einen Schuss verfeuern, wobei der Ladevorgang für den nächsten Schuss selbsttätig erfolgt.)

1.4. Gemäß § 5 WaffG sind Kriegsmaterial die auf Grund des § 2 des Bundesgesetzes über die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Kriegsmaterial, BGBl. Nr. 540/1977, durch Verordnung bestimmten Waffen, Munitions- und Ausrüstungsgegenstände.

1.5. § 1 Abschnitt I Z 1 lit. a der Verordnung der Bundesregierung vom 22. November 1977 betreffend Kriegsmaterial, BGBl. Nr. 624/1977 lautet:

"§ 1. Als Kriegsmaterial sind anzusehen:

I. Waffen, Munition und Geräte

1. a) Halbautomatische Karabiner und Gewehre, ausgenommen Jagd- und Sportgewehre; vollautomatische Gewehre, Maschinenpistolen, Maschinenkarabiner und Maschinengewehre."

2. §44 Waffengesetz 1996 in der vor Inkrafttreten der Waffengesetznovelle 2010, BGBl. I. Nr. 43, geltenden Fassung lautete:

"Bestimmung von Schußwaffen

§ 44. Die Behörde stellt auf Antrag fest, welcher Kategorie (§ 2 Abs. 1 Z 1 bis 4) eine bestimmte Schußwaffe zuzuordnen ist und gegebenenfalls ob nur bestimmte Regelungen dieses Bundesgesetzes (§ 45) auf sie anzuwenden sind."

3. § 44 Waffengesetz 1996 in der Fassung der Waffengesetznovelle 2010, BGBl. I. Nr. 43, mit 01.10.2012 in Kraft getreten, lautet (die vom vorliegenden Antrag erfasste Wortfolge ist unterstrichen):

"Bestimmung von Schußwaffen

§ 44. Die Behörde stellt auf Antrag fest, welcher Kategorie eine bestimmte Schußwaffe zuzuordnen ist und gegebenenfalls ob nur bestimmte Regelungen dieses Bundesgesetzes (§ 45) auf sie anzuwenden sind. Im Falle von Schusswaffen, die Kriegsmaterial sind, trifft diese Feststellung der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport."

III. Zulässigkeit des Antrages

1. Zum anfechtungsberechtigten Gericht:

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art. 89 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG verpflichtet, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes zu stellen, gegen dessen Anwendung es aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

Derartige Bedenken bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichts gegen die Wortfolge "Im Falle von Schusswaffen, die Kriegsmaterial sind, trifft diese Feststellung der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport" in § 44 des Bundesgesetzes über die Waffenpolizei, BGBl. I Nr. 12/1997, in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2016, (Waffengesetz 1996 - WaffG).

2. Zum zur Anfechtung zuständigen Spruchkörper:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels Anordnung einer Senatszuständigkeit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

3. Präjudizialität

Gemäß § 27 1. Fall des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2017 (in Folge: VwGVG) hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.

§ 27 VwGVG ist daher zu entnehmen, dass das Verwaltungsgericht – hier das Bundesverwaltungsgericht – immer zu überprüfen hat, ob die zuständige Behörde entschieden hat.

Daher ist die angefochtene Norm, die die Zuständigkeit der Behörde, die den bekämpften Bescheid erlassen hat, bestimmt, im gegenständlichen Verfahren für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts präjudiziell.

IV. Verfassungsrechtliche Bedenken:

Verfassungswidrigkeit wegen Verstoß gegen Art 18 iVm Art 83 Abs. 2

B-VG:

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bezieht sich das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter ua. auch auf die Zuständigkeitsverteilung zwischen Behörden des Bundes und der Länder und bindet insofern auch den Gesetzgeber, indem damit ein subjektives Recht auf Schaffung und Einhaltung präziser einfachgesetzlicher Zuständigkeitsregelungen gewährleistet wird.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes ist dieses Recht durch die mit der Waffengesetz – Novelle 2010 geschaffenen Zuständigkeitsverteilung wonach die Feststellung einer Schusswaffe als Kriegsmaterial durch den Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu erfolgen hat, verletzt.

Wie oben zu den gesetzlichen Grundlagen angeführt, ist eine halbautomatische Schusswaffe – sofern sie nicht Kriegsmaterial ist – grundsätzlich eine Waffe der Kategorie B. Nach der Kriegsmaterialverordnung sind halbautomatische Gewehre und Karabiner mit Ausnahme von Jagd- und Sportgewehren als Kriegsmaterial anzusehen. Dies bedeutet, dass ein halbautomatisches Gewehr entweder Kriegsmaterial und somit eine Schusswaffe der Kategorie A oder eine Schusswaffe der Kategorie B ist, je nachdem, ob es sich dabei nach Ansicht der für die waffenrechtlichen Bestimmung zuständigen Behörde um ein Jagd- oder Sportgewehr handelt. Nachdem jedoch für die Feststellung einer als Kriegsmaterial anzusehenden Schusswaffe eine andere Behörde zuständig ist als für die sonstige schusswaffenrechtliche Bestimmung, erfordert die Beurteilung, welche Behörde für die gemäß § 44 WaffG einen entsprechenden Parteienantrag voraussetzende waffenrechtliche Bestimmung zuständig ist, eine durch den Antragsteller vorweggenommene waffenrechtliche Beurteilung.

Anders ausgedrückt: die Zuständigkeit der jeweiligen Behörde ergibt sich erst durch die von ihr mit Bescheid vorzunehmende Kategorisierung der Schusswaffe.

Nachdem hinsichtlich der waffenrechtlichen Bestimmung nach § 44 WaffG auch keine Einvernehmensherstellung zwischen den zuständigen Behörden, wie zB in § 18 Abs. 1 WaffG obligatorisch vorgesehen, enthalten ist, wäre es nach der dargestellten Zuständigkeitsbestimmung möglich, dass dasselbe halbautomatische Gewehr bei Antragstellung sowohl bei der Bezirksverwaltungsbehörde als auch beim Bundesminister für Landesverteidigung und Sport einmal als Waffe der Kategorie B und einmal als Kriegsmaterial und somit Waffe der Kategorie A eingestuft wird, sofern die Behörden die Frage, ob es sich bei der Waffe um ein Jagd- oder Sportgewehr handelt, unterschiedlich beurteilen. Ebenso wäre es möglich, dass beide Behörde unzuständig für eine Entscheidung nach § 44 WaffG sind, da diese Regelung ihrem Wortlaut nach wohl nicht die Erlassung eines "negativen" Feststellungsbescheides – also die Feststellung zu welcher Waffenkategorie eine Waffe nicht gehört - zulässt. Vermeint nämlich die Bezirksverwaltungsbehörde, dass es sich bei einer halbautomatischen Waffe um Kriegsmaterial handelt, kommt ihr keine Berechtigung zu, dies festzustellen. Umgekehrt darf der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport nur die Kriegsmaterialeigenschaft einer Schusswaffe feststellen. Würde diese Behörde allerdings die Annahme vertreten, dass es sich bei einer halbautomatischen Waffe um ein Jagd- oder Sportgewehr handelt, wäre dieser Behörde mangels Zuständigkeit eine Einstufung als Kategorie B-Waffe verwehrt.

Der Umstand, dass die behördliche Zuständigkeitsabgrenzung zur Einstufung einer halbautomatischen Schusswaffe keineswegs klar und damit wie dargelegt problematisch geregelt ist, wird auch im Waffenrecht-Runderlass des Bundesministeriums für Inneres (GZ BMI-VA 1900/0133-II/3/2015 deutlich. Dieser "empfiehlt" zu § 44 WaffG nämlich, dass die Behörde Anträge zur Einstufung einer halbautomatischen Schusswaffe zur Vermeidung unterschiedlicher Einstufung zuständigkeitshalber an das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport weiterleitet.

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass der Gesetzgeber die Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien, exakt, klar und eindeutig festlegen muss. Die Regelung hat präzise zu erfolgen und einem strengen Prüfungsmaßstab standzuhalten. Insbesondere darf die Zuständigkeit auch nicht von Umständen abhängen, die vom Rechtsunterworfenen nicht vorhersehbar sind und eine willkürliche Änderung der Zuständigkeit ermöglichen.

Durch die mit der Waffengesetznovelle 2010 vorgenommene Änderung des § 44 betreffend die Bestimmung von Schusswaffen, die im Übrigen in den Materialien nicht erläutert wurde (RV 744, BlgNR 755, XXIV GP), hat der Gesetzgeber die Zuständigkeit für eine bestimmte Art von Schusswaffen, nämlich halbautomatische Gewehre, genau so geregelt, dass es für die Antragsteller keineswegs klar ist, wer für die Einstufung einer derartigen Waffe zuständig ist bzw. bei unterschiedlicher Rechtsauffassung der Behörden entweder beide oder keine zuständig ist.

Nachdem bis zur angeführten Novellierung des Waffengesetzes 1996 nur die Waffenbehörde nach § 48 WaffG für die Einstufung von Schusswaffen ausdrücklich für alle Kategorien von Waffen zuständig war, somit die behördliche Zuständigkeit eindeutig geregelt war, erschiene durch die Aufhebung des § 44 zweiter Satz ("Im Falle von Schusswaffen, die Kriegsmaterial sind, trifft diese Feststellung der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport") ein verfassungskonformer Zustand (wieder)hergestellt.

V. Aussetzung des Verfahrens

Gemäß § 34 Abs. 2 Z 2 VwGVG wird das gegenständliche Verfahren ausgesetzt

VI. Unzulässigkeit der Revision

Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG iVm § 25a Abs. 3 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985, BGBl. Nr. 10/1985 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, eine Revision nicht zulässig.