Testo completo

BVwG W112 2145435-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 01.02.2017
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W112.2145435.1.00

Spruch

W112 2145435-1/14E

I. Schriftliche Ausfertigung des am 30.01.2017 mündlich verkündeten Erkenntisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Elke DANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA BOSNIEN UND HERZEGOWINA, vertreten durch XXXX, gegen die Anhaltung im Rahmen der Festnahme 17.01.2017-18.01.2017, den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 18.01.2017, Zl. 215647005/170069237, und die Anhaltung in Schubhaft ab 18.01.2017 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

II. Schriftliches Erkenntnis

IM NAMEN DER REPUBLIK!

I. Die Beschwerde gegen die Anhaltung im Rahmen der Festnahme 17.01.2017, 19:02 Uhr, - 18.01.2017, 14:30 Uhr, wird gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 FPG iVm § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG und § 22a Abs. 1 BFA-VG abgewiesen.

II. Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 18.01.2017 sowie die Anhaltung in Schubhaft von 18.01.2017 bis 30.01.2017 wird gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG abgewiesen.

III. Gemäß § 35 VwGVG iVm § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung hat der Beschwerdeführer dem Bund (Bundesminister für Inneres) Aufwendungen in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich folgender Verfahrensgang:

1.1. Der Beschwerdeführer hielt sich seit 15.01.2001, sohin seinem elften Lebensjahr, auf Grund einer Niederlassungsbewilligung in Österreich auf. Er verfügte über einen Reisepass von BOSNIEN UND

HERZEGOWINA.

Seit 04.04.2006 besteht gegen den Beschwerdeführer auf Grund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft XXXX ein bis 2018 gültiges Waffenverbot. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesverwaltungsgerichts XXXX vom 13.01.2007 wegen versuchten gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahls und versuchter Urkundenunterdrückung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten unter Setzung einer dreijährigen Probezeit unter Anordnung von Bewährungshilfe verurteilt. Er wurde mit Urteil vom 19.12.2007 wegen Körperverletzung und gefährlicher Drohung vom Landesverwaltungsgericht XXXX zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten unter Setzung einer dreijährigen Probezeit verurteilt. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom 01.07.2008 zu einer viermonatigen Freiheitsstrafe wegen versuchten Einbruchsdiebstahls, dauernder Sachentziehung, Sachbeschädigung, Körperverletzung und verbotenen Waffenbesitzes verurteilt. Der Beschwerdeführer befand sich 22.09.-08.10.2008 in Haft. 27.05.2009-02.06.2009 verfügte der Beschwerdeführer über keine Meldeadresse. Der Beschwerdeführer wurde vom Landesgericht XXXX mit Urteil vom 05.11.2009 wegen Körperverletzung, Nötigung und versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. 16.03.2010-14.04.2010 verfügte der Beschwerdeführer über keine Meldeadresse. Er wurde vom Bezirksgericht XXXX mit Urteil vom 08.04.2010 wegen Körperverletzung zu seiner Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt. Der Beschwerdeführer befand sich 14.04.2010-13.08.2010 in Haft. 13.08.2010-20.09.2010 verfügte der Beschwerdeführer über keine Meldeadresse, ebenso 18.10.2010-20.12.2010; in XXXX war der Beschwerdeführer nur einen Tag gemeldet, 20.12.2010-02.02.2011 war der Beschwerdeführer wiederum nicht gemeldet. Mit Urteil vom 10.02.2011 wurde der Beschwerdeführer vom Bezirksgericht XXXX zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten wegen Körperverletzung verurteilt. 20.06.2011-02.08.2011 verfügte der Beschwerdeführer ebenfalls über keine Meldeadresse. Er wurde vom Landesgericht XXXX vom 08.11.2011 wegen Körperverletzung und gefährlicher Drohung zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. 29.02.2011-18.06.2012 verfügte der Beschwerdeführer über keine Meldeadresse. Mit Urteilt des Landesgerichts XXXX vom 28.03.2012 wurde der Beschwerdeführer wegen versuchter Nötigung, gefährlicher Drohung, Diebstahl und Entfremdung unbarer Zahlungsmittel zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt.

Mit Bescheid vom 28.06.2012 wurde gegen den Beschwerdeführer ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot von der Bezirkshauptmannschaft XXXX erlassen. Mit Erkenntnis vom 17.08.2012 gab der Unabhängige Verwaltungssenat XXXX der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wegen Unzuständigkeit der Behörde statt.

Der Beschwerdeführer befand sich 18.06.2012-21.02.2013 in Haft. 22.02.2013-18.03.2013 verfügte der Beschwerdeführer über keine Meldeadresse. Danach war der Beschwerdeführer in XXXX behördlich gemeldet.

Mit Bescheid vom 22.04.2013 verhängte die Bezirkshauptmannschaft XXXX gegen den Beschwerdeführer gemäß §§ 63 und 61 FPG iVm § 53 Abs. 3 FPG ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot und räumte dem Beschwerdeführer eine Frist für die freiwillige Ausreise bis 12.05.2013 ein. Der Unabhängige Verwaltungssenat XXXX wies mit Beschluss vom 17.10.2013 die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde zurück.

Der Beschwerdeführer war ab 16.05.2013 unbekannten Aufenthalts.

Am 25.01.2014 wurde der Beschwerdeführer von der Polizeiinspektion XXXX erkennungsdienstlich behandelt.

1.2. Der Beschwerdeführer wurde am 06.09.2014 bei einer Verkehrskontrolle betreten und festgenommen, da festgestellt wurde, dass gegen den Beschwerdeführer ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot bestand. Im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme im Schubhaftverfahren gab der Beschwerdeführer an, er habe illegal an der Adresse XXXX gewohnt, dies sei auch seine Zustelladresse. An dieser Adresse wohnten auch seine Schwester, sein Schwager und sein Neffe; sein Vater, seine Stiefmutter und Halbschwester wohnten in XXXX, die nähere Adresse sei ihm unbekannt. Er habe keine Barmittel, keinen Versicherungsschutz und sei weder legal noch illegal erwerbstätig. Sein ungültiger bosnischer Reisepass sei bei seiner Schwester in XXXX verwahrt. Der Zweck des Aufenthalts sei seine Familie, er habe keinen Bezug zu Bosnien. Er sei seit vierzehn Jahren im Bundesgebiet aufhältig.

Mit Bescheid vom 06.09.2014 wurde über den Beschwerdeführer die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

In der Einvernahme im Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates gab er an, dass er 2000 mit seinem Vater und seiner Schwester nach Österreich gekommen sei, zuvor hätten sie in Bosnien gelebt. Er habe Volks- und Hauptschule in Österreich gemacht und den polytechnischen Lehrgang besucht. Er habe keine Lehre gemacht.

In der niederschriftlichen Einvernahme betreffend die Zulässigkeit der Abschiebung gab er an, dass er über einen abgelaufenen bosnischen Reisepass verfüge, der bei seiner Schwester in XXXX sei. Er sei nicht aufrecht gemeldet und habe keinen Aufenthaltstitel. Seine Familie lebe in Österreich, das spreche gegen seine Ausweisung. Er wohne zusammen mit seiner Schwester, seinem Schwager und seinem Neffen in XXXX. Weitere Verwandte oder private Interessen habe er nicht im Bundesgebiet. Er habe kein Geld, seine Schwester unterstütze ihn. Es sei ihm bewusst, dass gegen ihn ein Einreiseverbot bestehe und er nach Bosnien abteschoben werde. Er wolle so schnell wie möglich freiwillig nach Bosnien ausreisen, er wolle nicht in Österreich bleiben.

Der Beschwerdeführer befand sich bis 17.09.2014 in Schubhaft und reiste im Anschluss an die Schubhaft unterstützt durch die International Organization for Migration nach Bosnien aus.

1.3. Dem Beschwerdeführer wurde am 21.10.2014 in Bosnien ein Personalausweis, am 18.12.2014 ein Reisepass ausgestellt. Ausweislich seines Reisepasses reiste der Beschwerdeführer am 08.01.2015 aus Bosnien aus, in die europäische Union ein, und kehrte am 06.04.2015 nach Bosnien zurück. Am 12.04.2015 reise er wiederum in die Europäische Union ein; eine Ausreise ist in seinem Pass nicht mehr ersichtlich.

Am 13.01.2017 wurde der Beschwerdeführer auf der Autobahn A1 Fahrtrichtung SALZBURG bei der Abfahrt XXXX im XXXX mit XXXX, betreten. Er wies sich hiebei mit seinem 2014 ausgestellten Reisepass aus. Er gab gegenüber den einschreitenden Beamten an, seit zwei Tagen in Österreich und aus Deutschland gekommen zu sein. Bei der Betretung war der Beschwerdeführer entgegen dem gültigen Waffenverbot im Besitz einer Waffe (PFEFFERSPRAY). Der bosnische Personalausweis und der bosnische Reisepass sowie die Waffe wurden dem Beschwerdeführer abgenommen. Die Dokumente wurden sichergestellt und kriminalpolizeilich untersucht; sie weisen keine Spuren von Verfälschungen auf.

Der Beschwerdeführer wurde von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes um 16:15 Uhr gemäß § 39 FPG festgenommen. Bei der Basisbefragung im Polizeianhaltezentrum XXXX gab der Beschwerdeführer an, er sei am 12.01.2017 von Deutschland nach Österreich gekommen. Von Bosnien sei er 2015 nach Deutschland gereist. Im Juli 2016 sei er von Bosnien in die Europäische Union eingereist. Er sei am 12.01.2017 mit dem Zug über Salzburg nach Österreich eingereist und habe seine Schwester in XXXX besuchen wollen. Seine Schwester heiße XXXX und wohne in XXXX, Näheres sei ihm unbekannt.

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion XXXX vom 14.01.2017 wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 39 Abs. 5a FPG die Anhaltung zur Sicherung der Zurückschiebung angeordnet; dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 14.01.2017 um 10:15 Uhr durch persönliche Übernahme zugestellt.

Die deutschen Behörden lehnten die Übernahme des Beschwerdeführers am 17.01.2017 ab. Die Landespolizeidirektion XXXX ersuchte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) per E-Mail um 14:26 Uhr um Übernahme des Beschwerdeführers mit 17.01.2017, 14:30 Uhr.

1.4. Das Bundesamt erließ am 17.01.2017 einen Festnahmeauftrag gegen den Beschwerdeführer betreffend eine Festnahme nach § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG. Laut Aktenvermerk des Bundesamtes vom 17.01.2017 wurde der Festnahmeauftrag um 19.02 Uhr an das Polizeianhaltezentrum XXXX übermittelt (dieses Mail erliegt im Akt). Auf Grund der nicht ausreichenden Daten der Basisbefragung wurde die Vorführung des Beschwerdeführers zur Einvernahme angeordnet. Das Polizeianhaltezentrum teilte daraufhin mit, dass eine Vorführung des Beschwerdeführers auf Grund der prekären Personalsituation am 17.01.2017 ausgeschlossen sei.

Am 18.01.2017, 08:50 Uhr, wurde der Beschwerdeführer im Polizeianhaltezentrum XXXX niederschriftlich einvernommen. Hiebei gab er an, dass er wisse, dass gehen ihn ein Aufenthaltsverbot bestehe. Er sei am 12.01.2017 nach Österreich eingereist. Er sei in einem anderen europäischen Land aufenthaltsberechtigt. Er sei gesund und habe Familie in Österreich. Seine Schwester wisse von seinem Aufenthaltsverbot. Er habe einen bosnischen Reisepass und verfüge über € 50. Gegen die Verhängung von Schubhaft spreche, dass er wisse, dass er einen Fehler gemacht habe und ausreisen wolle. Er wolle freiwillig nach XXXX ausreisen. Mit Mail vom 18.01.2017, 09:09 Uhr, wurde ergänzt, dass der Beschwerdeführer die Auffassung vertrete, dass er mit seinem Reisepass je 90 Tage in jedem Land in der Europäischen Union sein könne. Aufenthaltstitel habe er keinen.

Am 18.01.2017 wurde der Beschwerdeführer um 12:16 Uhr vom Polizeianhaltezentrum XXXX ins Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt, wo er um 14:30 Uhr eintraf.

1.5. Mit Mandatsbescheid vom 18.01.2017, dem Beschwerdeführer zugestellt durch persönliche Übernahme am 18.01.2017 um 14:30 Uhr, wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Zum Verfahrensgang führte das Bundesamt aus:

"Sie wurden am 06.09.14 in XXXX, Höhe Ausfahrt StrKm 65,5000, einer Kontrolle unterzogen und wurde festgestellt, dass gegen Sie ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot, rk seit 17.10.2013, gültig bis 22.04.2023, erlassen von der XXXX, besteht.

Dieses Aufenthaltsverbot wurde erlassen, weil Sie für Folgendes verurteilt wurden:

Sie gaben an über einen ungültigen bosnischen Reisepass zu verfügen, der von Ihrer Schwester in XXXX, verwahrt wird.

Sie verfügen über keine Barmittel, sind ohne Versicherungsschutz.

Ihren Angaben zu Folge verfügen Sie über familiäre Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, da lt. Ihren Angaben Ihre Schwester samt Ehemann und Sohn an og. Adresse wohnhaft sind.

Sie scheinen im Bundesgebiet seit 16.05.2013 nicht mehr behördlich gemeldet auf. Ihren Angaben zu Folge halten Sie sich seither ohne behördlich gemeldet zu sein an der og. Wohnadresse Ihrer Schwester auf. Durch dieses Verhalten entzogen Sie sich weiterer fremdenpolizeilicher Maßnahmen durch die Behörden.

Sie wurden in die Landespolizeidirektion XXXX, Polizeianhaltezentrum XXXX, überstellt.

Vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion XXXX, wurde die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG angeordnet.

Sie reisten am 17.09.2014 nach Entlassung aus der Schubhaft unterstützt durch IOM nach Bosnien aus.

Sie wurden am 12.01.2017 im Zug von Deutschland nach Österreich (über SALZBURG nach XXXX) einer Kontrolle unterzogen und wurde festgestellt dass gegen Sie ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot, rk seit 17.10.2013, gültig bis 22.04.2023, erlassen von der BH XXXX, besteht.

Sie verfügen über 50€ Barmittel, haben einen gültigen bosnischen Reisepass und eine bosnische ID-Karte bei sich.

Vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion XXXX, wurde die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG angeordnet.

Sie wurden am 18.01.2017 zur möglichen Schubhaftverhängung einvernommen. [...]

Mit Verfahrensanordnung vom heutigen Tag wurde Ihnen ein Rechtsberater gemäß § 52 BFA-VG für ein allfälliges Beschwerdeverfahren zur Seite gestellt."

Das Bundesamt gründete den Bescheid auf folgende Feststellungen:

"Zu Ihrer Person:

Sie sind nicht österreichischer Staatsbürger. Sie sind bosnischer Staatsbürger.

Ihre Identität steht fest.

Sie haben in Österreich keinen ordentlichen Wohnsitz, da Sie seit 16.05.2013 im Bundesgebiet nicht mehr behördlich gemeldet aufscheinen.

Gegen Sie besteht ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot, rk seit 17.10.2013, gültig bis 22.04.2023, erlassen von der BH XXXX.

Zu Ihrer rechtlichen Position in Österreich:

Gegen Sie wurde ein Verfahren zur Sicherung der Abschiebung eingeleitet.

Zu Ihrem bisherigen Verhalten:

Zu Ihrem Privat- und Familienleben:

Sie sind in Österreich weder beruflich noch sozial verankert.

Sie haben verfügen über keine Wohnung und sind nicht sozialversichert.

In Österreich lebt Ihre erwachsene Schwester, XXXX, XXXX wh, bei der Sie illegal aufhältig waren."

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Inhalt seines Aktes und seiner Einvernahme am 18.01.2017.

Begründend führte das Bundesamt Folgendes aus:

"Die Schubhaft dient der Sicherung der angeführten Verfahren bzw. der Sicherung der Abschiebung. Zur Prüfung der Fluchtgefahr ist auf alle Umstände des konkreten Falles Bedacht zu nehmen, um die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens, als schlüssig anzusehen. Dabei kommt insbesondere auch dem bisherigen Verhalten des Fremden Bedeutung zu (VwGH 27.2.2007, 2006/21/0311). Von einer Anordnung der Schubhaft ist Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist. So ist eine verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen (VfGH 24.6.2006, B362/06). In diesem Zusammenhang sind die Kriterien der Fluchtgefahr gem. § 76 Abs. 3 FPG zu beachten. [...]

Entsprechend ihres bisherigen Verhaltens begründen folgende Kriterien in Ihrem Fall eine Fluchtgefahr:

In vollem Bewusstsein um Ihr Aufenthaltsverbot sind illegal nach Österreich aus Deutschland eingereist.

Dies obwohl Sie bereits im September 2014 aus demselben Grund nach Bosnien abgeschoben wurden.

Sie durften weder nach Deutschland noch nach Österreich legal einreisen.

Sie haben bei Ihrer Schwester offensichtlich über mehrere Tage, wie auch zuletzt im September 2014 Unterkunft genommen.

Sie sind der Ansicht, sich mit Ihrem Reisepass 90 Tage in jedem Land der EU aufhalten zu können und auch sehr reisefreudig sind, wie ihre illegale Einreise nach Deutschland und von dort nach Österreich bestätigt.

Gegen Sie besteht jedoch ein schengenweites Aufenthaltsverbot, das Sie offensichtlich beharrlich negieren.

Auf Grund dieses Verhaltens, mehrmalige illegale Einreisen trotz Aufenthaltsverbot in Österreich, Leben im Verborgenen, Reisen in andere Länder der EU trotz des schengen-weites Aufenthaltsverbots und auch nicht zuletzt auf Grund ihrer mehrfachen Verurteilungen, die Ihre Einstellung gegenüber dem österreichischen Rechtssystem zeigen, geht die Behörde davon aus, dass bei Ihnen eine erhebliche Gefahr des Untertauchens bzw. einer illegalen Weiterreise nach Deutschland, wo Sie offenbar illegal wohnen zu befürchten ist.

Daher ist die Entscheidung auch verhältnismäßig.

Ein gültiger Reisepass konnte sichergestellt werden, die Abschiebung kann zeitnah erfolgen.

Die Behörde geht davon aus, dass Sie wieder in die Anonymität abtauchen werden bzw. illegal nach Deutschland reisen werden, wo Sie offenbar illegal aufhältig sind.

Sie führen an, dass Sie freiwillig nach Bosnien ausreisen werden. Dies ist Ihnen auch wie bereits 2014 auch aus dem Stande der Schubhaft möglich. Organisationen können Sie dabei unterstützen.

Es ist davon auszugehen, dass Sie auch hinkünftig nicht gewillt sein werden, die Rechtsvorschriften einzuhalten.

Aus Ihrer Wohn- und Familiensituation, aus Ihrer fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich sowie aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens kann geschlossen werden, dass bezüglich Ihrer Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliegt.

Bei der Prüfung der Fluchtgefahr ist auch ein massives strafrechtliches Verhalten des Fremden in Bezug auf Gewalt- und Vermögensdelikte in Verbindung mit der wegen seiner Mittellosigkeit naheliegenden Wiederholungsgefahr einzubeziehen (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276). Der VwGH hat auch ausgesprochen, dass eine erhebliche Deliquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität einer baldigen Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276).

Einem geordneten Fremdenwesen kommt im Hinblick auf die öffentliche Ordnung und dem wirtschaftlichen Wohl des Staates ein hoher Stellenwert zu. Es besteht die Verpflichtung Österreichs, seinen europarechtlichen Vorgaben, als auch den Pflichten gegenüber seinen Staatsbürgern und anderen legal aufhältigen Personen nachzukommen.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergibt daher in Ihrem Fall, dass Ihr privates Interesse an der Schonung Ihrer persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen hat.

Dabei wurde auch berücksichtigt, dass die Schubhaft eine ultima - ratio - Maßnahme darstellt. Es ist daher zu prüfen, ob die Anordnung gelinderer Mittel gleichermaßen zur Zweckerreichung dienlich wäre. In Betracht käme dabei das gelindere Mittel gem. § 77 FPG mit den dafür vorgesehenen Aufenthalts- und Meldepflichten bzw. der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit. Dabei kommt die finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund Ihrer finanziellen Situation schon von vornherein nicht in Betracht.

Doch auch was die Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betrifft, kann in Ihrem Fall damit nicht das Auslangen gefunden werden.

In XXXX wohnt Ihre Schwester, ihr einziger familiärer und sozialer Kontakt, die Sie wie auch bereits 2014 unangemeldet bei sich wohnen ließ. Dieser familiäre ist nicht auch nur irgendwie geeignet Sie davon abzuhalten, sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen oder Sie zu ermutigen, sich an behördliche Anordnungen zu halten. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass diese Ihr Untertauchen aktiv in gleicher Weise unterstützen würden, wie sie es schon bisher bei Ihrem illegalen Aufenthalt getan hat. Die Schubhaft erweist sich als einziges Mittel.

Wie oben ausführlich dargelegt, besteht in Ihrem Fall aufgrund Ihrer persönlichen Lebenssituation sowie aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung, vereitelt. Es liegt somit eine ultima - ratio - Situation vor, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erfordert und eine Verfahrensführung, während derer Sie sich in Freiheit befinden, ausschließt.

Es ist weiters aufgrund Ihres Gesundheitszustandes davon auszugehen, dass auch die subjektiven Haftbedingungen, wie Ihre Haftfähigkeit, gegeben sind.

Gemäß Einvernahme vom 18.01.2017 ist Herr XXXX gesund.

Die Behörde gelangt daher zum Ergebnis, dass sowohl die gesetzlichen Formalerfordernisse vorliegen, als auch, dass die Schubhaft zum Zweck der Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis steht und im Interesse des öffentlichen Wohls dringend erforderlich und geboten ist."

Unter einem wurde dem Beschwerdeführer die Verfahrensanordnung vom selben Tag, mit dem ihm seine nunmehrige gewillkürte Vertreterin als Rechtsberater beigegeben wurde, zugestellt.

2. Mit Schriftsatz vom 23.01.2017, eingebracht am Bundesverwaltungsgericht am folgenden Tag, erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsberaterin, der er am 19.01.2017 Vollmacht erteilt hatte, Beschwerde gemäß § 22a BFA-VG gegen den Bescheid vom 18.01.2017 sowie die Anhaltung in Schubhaft seit 18.01.2017.

Zum Sachverhalt führt die Beschwerde aus:

"Der BF ist bosnischer Staatsangehöriger und wurde am 12.01.2017 im Zug von Deutschland nach Österreich (über Salzburg nach XXXX) einer Kontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass gegen den BF ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot, rechtskräftig seit 17.10.2013, gültig bis 22.04.2023, erlassen von der BH XXXX, besteht.

Von 12.01.2017 bis 18.01.2017 wurde der BF im Polizeianhaltezentrum XXXX in der XXXX angehalten. Am 18.01.2017 wurde der BF in das Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt. Am selben Tag wurde der BF zur möglichen Schubhaftverhängung einvernommen und die Schubhaft über den BF angeordnet."

Begründend führt die Beschwerde betreffend die Anhaltung im Rahmen der Festnahme Folgendes aus:

"Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich zum einen gegen die Dauer der Anhaltung im Rahmen einer Festnahme gem. BFA-VG. Die Festnahme des BF erfolgte am 12.01.2017. Die Anordnung der Schubhaft erfolgte erst am 18.01.2017.

Der BF wurde am 12.01.2017 gem § 40 BFA-VG festgenommen. Es ist davon auszugehen, dass die Anhaltung im Rahmen einer Festnahme so lange andauert, bis die Freiheitsentziehung beendet wird oder ein anderer Rechtsgrund für die Anhaltung gegeben ist.

Die Anhaltung im Rahmen der Festnahme ist grundsätzlich maximal bis zu 48 Stunden, bei Bestehen eines Festnahmeauftrages gem § 40 Abs 4 BFA-VG grundsätzlich für einen Zeitraum bis zu maximal 72 Stunden zulässig. Der Zeitraum der Anhaltung steht aber nicht ohne Einschränkung zur Verfügung. Dazu ist auszuführen, dass ein Eingriff in das Grundrecht auf persönliche Freiheit gem Art 1 Abs 3 des Bundesverfassungsgesetzes zum Schutz der persönlichen Freiheit PersFrBVG nur gerechtfertigt ist, wenn und soweit dies nicht zum Zwecke der Maßnahme außer Verhältnis steht, der Entzug gesetzlich vorgesehen und dies notwendig ist, um den Zweck der Maßnahme zu erreichen. Im gegenständlichen Fall war die Dauer der Anhaltung im Rahmen der Festnahme gem § 40 BFA-VG unverhältnismäßig lange.

Festzuhalten ist, dass sich aus Art 6 Abs 1 des Bundesverfassungsgesetzes zum Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrBVG) ein Anspruch auf Enthaftung binnen einer Woche ab Beschwerdeerhebung besteht, sollte sich die Freiheitsentziehung als rechtswidrig erweisen, dies unabhängig davon, auf welche gesetzliche Grundlage (§ 76 FPG oder § 40 BFA-VG) sich die Freiheitsentziehung stützt.

In Anbetracht der geforderten Verhältnismäßigkeit der Anhaltedauer und der Verpflichtung der belangten Behörde, auf eine möglichst kurze Anhaltung hinzuwirken, wäre die belangte Behörde dazu angehalten gewesen, den BF ohne unnötigen Aufschub vorführen zu lassen und zur beabsichtigten Anordnung von Schubhaft einzuvernehmen und zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 76 FPG vorliegen. Das BFA verfügt über einen Journaldienst, der rund um die Uhr - auch außerhalb der Amtsstunden - erreichbar ist. Ohne weiteres hätte eine Einvernahme des BF noch am 12.01.2017 stattfinden können, zumal entsprechende Ressourcen des BFA RD XXXX zur Verfügung stehen. Es ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, warum die Einvernahme nicht bis spätestens 15.01.2017 durchgeführt werden konnte.

In einem vergleichbaren Fall hat das Bundesverwaltungsgericht unter Verweis auf die höchstgerichtliche Judikatur im Erkenntnis vom 21.08.2014 zur Zahl W146 2009978-1/8E ausgeführt: [...]

Der Beschwerdeführer wurde daher durch seine Anhaltung vom 19.07.2014, 19.40 Uhr, bis zum 20.07.2014, 15.00 Uhr, in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt Die Anhaltung war unverhältnismäßig lange und deshalb rechtswidrig.

Im gegenständlichen Fall sind keine objektiven Gründe für eine Verzögerung ersichtlich, da der BF auch perfekt Deutsch spricht und es daher keine Notwendigkeit für die Hinzuziehung eines Dolmetschers gab.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Einvernahme des BF noch am 12.01.2017, spätestens aber am 15.01.2017 durchgeführt hätte werden müssen. Jedenfalls aber wäre die belangte Behörde dazu verpflichtet gewesen, ihre interne Organisation so zu gestalten, dass eine Einvernahme innerhalb von 72 Stunden möglich gewesen wäre. Eine unzureichende personelle Ausstattung, Organisationsmängel oder die Überlastung eines Richters bzw. eines Organs der Behörde sind bei der Angemessenheitsprüfung der Anhaltung ebenso wenig zu veranschlagen wie etwa Gerichtsferien (vgl Kopetzki in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar [Loseblattsammlung] III 5. Lfg [2002] Art 4,5 PersFrG Rz 26.).

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anhaltung im Rahmen einer Festnahme ohne Relevanz ist, ob der BF nach Vorführung vor die Schubhaftbehörde freigelassen wird, oder ob ein Schubhaftbescheid erlassen wird, da hiebei eine ex ante Betrachtung vorzunehmen ist.

Das BVwG möge daher feststellen, dass die Anhaltung des BF im Zuge der Festnahme gemäß § 40 Abs 1 Z 3 BFA-VG vom 12.01.2017 bis zur Anordnung der Schubhaft am 18.01.2017 in rechtswidriger Weise erfolgte. Durch die Vorgehensweise der belangten Behörde wurde der BF in seinem Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzt."

Zur Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Anordnung der Schubhaft und der weiteren Anhaltung in Schubhaft brachte der Beschwerdeführer Folgendes vor:

"1. Keine Fluchtgefahr

Gem § 76 Abs 2 Z 1 FPG ist die Verhängung der Schubhaft nur bei Vorliegen von Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit zulässig. Im gegenständlichen Fall liegen weder Fluchtgefahr noch Verhältnismäßigkeit vor, wie im Folgenden näher ausgeführt wird:

Art 3 Z 7 der Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG) definiert Fluchtgefahr als Vorliegen von Gründen im Einzelfall, die auf objektiven, gesetzlich festgelegten Kriterien beruhen und zu der Annahme Anlass geben. dass sich Drittstaatsangehörige einem Rückkehrverfahren durch Flucht entziehen könnten. Der VwGH hat - in Anlehnung an die Judikatur des deutschen BGH - in Bezug auf Art 2 lit n der Dublin III-VO festgestellt, dass dies bedeutet, dass Haftgründe durch ein förmliches Gesetz festgelegt werden müssten. Ein Rückgriff auf die in der Judikatur entwickelten Kriterien ist im Anwendungsbereich der Dublin III-VO nicht ausreichend (vgl VwGH 19.02.2015, 2014/21/0075). Art 2 lit n der Dublin III-VO und Art 3 Z 7 der Rückführungs-RL haben denselben normativen Gehalt, sodass die Judikatur des VwGH auch auf alle Fälle im Anwendungsbereich der Rückführungs-Richtlinie übertragbar ist.

Die Definition in Fluchtgefahr ist im nationalen Recht in § 76 Abs 3 FPG erfolgt. Da ein Rückgriff auf die in der Judikatur entwickelten Kriterien im Anwendungsbereich der Rückführungs-RL nicht ausreichend ist, wäre es an der belangten Behörde gelegen, die konkret herangezogenen Kriterien des § 76 Abs 3 FPG zu benennen und zu begründen, warum gerade diese im konkreten Fall anwendbar sind bzw. eine Fluchtgefahr begründen. Im vorliegenden Fall ist anhand des angefochtenen Bescheides nicht zweifelsfrei feststellbar, welche Kriterien die belangte Behörde als gegeben heranzieht. Auf S. 8 des bekämpften Bescheides wird lediglich ausgeführt, dass der BF in vollem Bewusstsein um sein Aufenthaltsverbot illegal nach Österreich aus Deutschland eingereist ist, obwohl er bereits im September 2014 aus demselben Grund nach Bosnien abgeschoben wurde. Weiters sei er auch illegal nach Deutschland eingereist, obwohl ein schengenweites Aufenthaltsverbot gegen den BF bestehe. Darüber hinaus habe der BF bei seiner Schwester offensichtlich über mehrere Tage Unterkunft genommen. Aufgrund dieses Verhaltens geht die Behörde davon aus, dass beim BF eine "erhebliche Gefahr des Untertauchens bzw. einer illegalen Weiterreise nach Deutschland" zu befürchten sei (Bescheid, S. 8).

Es wird zwar suggeriert, dass das Kriterium der Z 1 (Umgehung oder Behinderung der Abschiebung) als erfüllt anzusehen sei, es mangelt aber an einer Subsumtion des Sachverhaltes unter den herangezogenen Tatbestand. Selbst wenn man von einer korrekten Subsumtion des Sachverhaltes unter den Tatbestand des § 76 Abs 3 Z 1 FPG ausgehen sollte, möchte der BF betonen, dass er zuletzt freiwillig nach Bosnien ausgereist ist und seine Abschiebung nie umging oder behinderte.

Richtig ist zwar, dass der BF entgegen eines aufrechten Aufenthaltsverbotes 2017 wieder in das Bundesgebiet eingereist ist. Der BF möchte aber betonen, dass selbst wenn man von einer korrekten Subsumtion des Sachverhaltes unter den Tatbestand des § 76 Abs 3 Z 2 FPG ausgehen sollte, der ausschließliche Rückgriff auf dieses Kriterium im Gegensatz zur Ansicht der belangten Behörde nicht für Fluchtgefahr spricht.

Der BF möchte auch darauf hinweisen, dass er sich nie einem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme entzogen hat. Die Z 3 des § 76 Abs 3 FPG ist somit ebenfalls nicht erfüllt.

Auch die Ziffern 4 bis 8 des § 76 Abs 3 FPG sind im gegenständlichen Fall nicht einschlägig.

Die belangte Behörde führt außerdem aus, dass der BF in Österreich weder beruflich noch sozial verankert sei (Bescheid, S. 5). Der BF verfügt jedoch über zahlreiche Familienangehörige und Freunde in Österreich. So leben beispielsweise die Schwester des BF, Frau XXXX, geb. XXXX, deren Ehemann XXXX und deren gemeinsamer Sohn in Österreich.

Aus der Wohn- und Familiensituation des BF, aus seiner fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich sowie aufgrund seines bisherigen Verhaltens kann daher nicht geschlossen werden, dass bezüglich seiner Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliege.

Selbst wenn man nun von einer korrekten Subsumtion des Sachverhaltes unter den Tatbestand des § 76 Abs 3 Z 9 FPG ausgehen sollte, möchte der BF betonen, dass der ausschließliche Rückgriff auf dieses Kriterium im Gegensatz zur Ansicht der belangten Behörde nicht für Fluchtgefahr spricht. Der VwGH judiziert nämlich in ständiger Rechtsprechung, dass eine fehlende soziale Integration bei noch nicht lange in Österreich aufhältigen Fremden einen Sicherungsbedarf nicht begründen kann (vgl VwGH 28.05.2008, 2007/21/0233).

Darüber hinaus wird ausgeführt, mit der Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und einer periodischen Meldeverpflichtung könne nicht das Auslangen gefunden werden, da sein einziger familiärer und sozialer Kontakt - seine Schwester - ihn bereits 2014 unangemeldet bei sich wohnen ließ und daher nicht geeignet sei, ihn davon abzuhalten sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen oder ihn zu ermutigen, sich an behördliche Anordnungen zu halten (Bescheid, S. 9).

Die von der Behörde angeführten Vorhalte sind jedenfalls nicht ausreichend um einen Sicherungsbedarf im Fall des BF zu begründen. Weiters ist der belangten Behörde vorzuwerfen, den maßgeblichen Sachverhalt zur Bestimmung, ob eine erhebliche Fluchtgefahr und somit ein Sicherungsbedarf vorliegt, nicht ermittelt zu haben. Die belangte Behörde geht teilweise von unzutreffenden Sachverhaltsannahmen und Feststellungen aus, aufgrund derer sie offenbar das Vorliegen eines Sicherungsbedarfes als gegeben erachtet:

So bestreitet der BF, dass er sich seit 2013 an der Wohnadresse seiner Schwester aufhielt. Der BF war seit 2013 nicht mehr an der Wohnadresse aufhältig. Dies kann auch von seiner Schwester, Frau XXXX, geb. XXXX, bestätigt werden.

Im konkreten Fall steht die Anhaltung des BF im Hinblick auf sein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf persönliche Freiheit außer Verhältnis. Es bestand keine Notwendigkeit, Schubhaft über den BF zu verhängen. Der BF hat zu jedem Zeitpunkt im gegenständlichen Verfahren mit den österreichischen Behörden kooperiert, von sich aus alles angegeben und offengelegt und auch seine Ausreisewilligkeit und weitere Kooperationsbereitschaft bei der niederschriftlichen Einvernahme am 18.01.2017 gegenüber der belangten Behörde ausdrücklich kundgetan (Bescheid, S. 4:„Würden Sie freiwillig nach Bosnien ausreisen? A: Ja.."). Hätte die belangte Behörde den BF bereits im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme am 18.01.2017 genauer zu seiner Ausreisewilligkeit befragt, hätte der BF dem BFA bereits zum damaligen Zeitpunkt versichern können, dass er von sich aus Kontakt mit der Rückkehrberatung XXXX aufnehmen wird und demnach kein Sicherungsbedarf besteht. Der BF ist jedenfalls im Besitz eines gültigen Reisepasses, weshalb die freiwillige Rückkehr des BF sichergestellt ist.

2. Unverhältnismäßigkeit der Haft

Art 1 Abs 3 BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrBVG) sieht vor, dass jede Haftverhängung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist. Bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass die gesamte Bestimmung des § 76 FPG im Lichte des aus dem Bundesverfassungsgesetz vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit erfließenden unmittelbar anwendbaren Gebots der Verhältnismäßigkeit auszulegen ist. In allen Fällen der Verhängung von Schubhaft besteht die Verpflichtung, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Sicherung des Verfahrens und der Sicherung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen.

Zwar ist Schubhaft im Regelfall mit Mandatsbescheid, folglich ohne ordentliches Ermittlungsverfahren, anzuordnen, dies entbindet die belangte Behörde jedoch nicht von jeglicher Ermittlungstätigkeit Es besteht in allen Fällen der Verhängung von Schubhaft die Verpflichtung, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Sicherung des Verfahrens und der Sicherung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen (vgl VwGH 28.06.2007, 2006/21/0051). Schubhaft darf nie als Standard-Maßnahme gegenüber Asylwerbern oder Fremden angewendet werden; weder eine illegale Einreise noch das Fehlen beruflicher Integration oder der Mangel finanzieller Mittel sind für sich genommen als Schubhaftgründe zu werten (VwGH 24.10.2007, 2006/21/0239).

Eine solche einzelfallbezogene Interessenabwägung wurde jedoch im gegenständlichen Fall nicht durchgeführt. Im Gegenteil besteht die rechtliche Beurteilung im angefochtenen Bescheid in erster Linie aus allgemein gehaltenen textbausteinartigen Formulierungen, die über die von der belangten Behörde angenommene Fluchtgefahr keinen Aufschluss geben. Eine solche Vorgangsweise ist nach der Judikatur des VwGH rechtswidrig (vgl. VwGH 08.06.2006, 2003/01/0506) und widerspricht dem Prinzip, dass die Verhängung der Schubhaft über einen Asylwerber nur nach einer Einzelfallprüfung erfolgen darf.

Es werden in der rechtlichen Beurteilung keine Umstände dargetan, die auf eine erhebliche Fluchtgefahr im konkreten Fall hindeuten würden.

Das BFA hat es unterlassen, eine individuelle Prüfung zum Bestehen eines Sicherungsbedarfs im gegenständlichen Fall durchzuführen, weshalb die Anordnung der Schubhaft über den BF sowie die weitere Anhaltung des BF als rechtswidrig zu qualifizieren ist.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Fluchtgefahr iSd § 76 Abs 2 Z 1 FPG und der Rückführungs-RL besteht (was aber ausdrücklich in Abrede gestellt wird), wäre die belangte Behörde aufgrund des klaren Wortlautes des § 77 Abs 1 FPG verpflichtet gewesen, ein gelinderes Mittel anstatt der Schubhaft zu verhängen, wenn ein solches zur Erreichung des Sicherungszweckes ausreichend ist. Warum ein gelinderes Mittel im vorliegenden Fall nicht in Frage kommt, wird von der belangten Behörde aber nicht nachvoltziehbar dargelegt.

Wie bereits ausgeführt wurde, wird vom BF bestritten, dass sein einziger familiärer und sozialer Kontakt - seine Schwester - ihn bereits 2014 unangemeldet bei sich wohnen ließ und daher nicht geeignet sei, ihn davon abzuhalten sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen oder ihn zu ermutigen, sich an behördliche Anordnungen zu halten (Bescheid, S. 9).

Was die periodische Meldeverpflichtung und die Unterkunftnahme in von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten betrifft, erweist sich die Begründung hinsichtlich der Nicht- Anwendbarkeit gelinderer Mittel hinsichtlich der periodischen Meldeverpflichtung und der Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten daher als nicht nachvollziehbar.

Gegen den BF wäre aber neben einer periodischen Meldeverpflichtung auch das gelindere Mittel der Unterkunftnahme in von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten in Betracht gekommen, zumal die Landespolizeidirektionen gem § 77 Abs 9 FPG Vorsorge betreffend derartiger Räumlichkeiten getroffen haben. So stehen für diesen Zweck entsprechende Räumlichkeiten etwa an der Adresse XXXX, oder an der Adresse XXXX, zur Verfügung. Den entsprechenden behördlichen Anordnungen hätte der BF Folge geleistet bzw. würde der BF Folge leisten.

Durch die mangelnde Prüfung der gelinderen Mittel erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig und der angefochtene Bescheid als rechtswidrig. Die potentielle Anwendbarkeit von gelinderen Mittel hat auch dazu zu führen, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Fall des BF nicht vorliegen."

Sollte das Bundesverwaltungsgericht beabsichtigen, nicht antragsgemäß zu entscheiden, werde ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes - insbesondere zur Klärung des Vorliegens eines Sicherungsbedarfes, zur Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers sowie zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen eines gelinderen Mittels - unter Einvernahme des Beschwerdeführers beantragt. Es ist auf Grund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zwingend eine mündliche Verhandlung durchzuführen, sollte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde nicht schon aufgrund der Aktenlage stattgeben (§ 24 Abs 2 Z 1 VwGVG).

Zum Antrag auf Ersatz etwaiger Dolmetschkosten führt die Beschwerde aus:

"Die Bestimmung des § 53 Abs 1 Z 2 BFA-VG bezieht sich lediglich auf Verfahrenshandlungen nach dem 7. und 8. Hauptstück des FPG. Verfahrensgegenstand im Verfahren vor dem BVwG ist aber die Entscheidung über die Beschwerde betreffend die Rechtmäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft und das Vorliegen der Voraussetzungen der Fortsetzung der Haft. Das BVwG setzt sohin eine Verfahrenshandlung gem § 22a BFA-VG. Verfahrenshandlungen nach dem 7. und 8. Hauptstück des FPG werden durch das BVwG nicht gesetzt. In den Materialien zu § 53 Abs 1 BFA-VG wird diesbezüglich festgehalten, dass diese Bestimmung lediglich auf das Verfahren nach dem 7. und 8. Hauptstück des FPG anzuwenden ist (ErläutRV 1803 BlgNR 24. GP, Seite 31). Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung im Schubhaftbeschwerdeverfahren scheidet somit aus.

Dieser Rechtsansicht hat sich der VwGH in der Entscheidung 2014/21/0071-7 vom 19.05.2015 angeschlossen. Der VwGH kommt hinsichtlich der genannten Bestimmung ebenso wie zur Bestimmung des § 113 Abs 1 FPG zum Schluss:

Damit erweisen sich die vom BVwG im Spruch und in der Begründung herangezogenen Bestimmungen - deren sinngemäße Anwendung (wie zur Vollständigkeit noch klarzustellen ist) aufgrund ihrer dargestellten besonderen Struktur auch nicht im Wege des § 17 VwGVG in Betracht gekommen wäre - als nicht geeignet, die gegenüber dem Revisionswerber dem Grunde nach vorgenommene Auferlegung der Kosten des in der Beschwerdeverhandlung vom BVwG beigezogenen Dolmetschers zu rechtfertigen.

Die Auferlegung der Dolmetschkosten kommt auch nicht als Barauslage iSd § 76 AVG in Betracht, da § 53 Abs 1 BFA-VG und § 113 Abs 1 FPG in dieser Hinsicht als speziellere Normen anzusehen sind. Die Anwendbarkeit des AVG ist grundsätzlich nur subsidiär."

Zum Antrag auf Ersatz des Aufwandes gem § 35 VwGVG führt die Beschwerde aus:

"Gem § 35 Abs 1 und 4 Z 3 VwGVG stehen der obsiegenden Partei im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt der Ersatz der Aufwendungen gem VwG-Aufwandersatzverordnung (BGBI. II Nr. 517/2013) zu. Daher beantragt der BF gem § 1 Z 1 VwG-Aufwandersatzverordnung als Ersatz des Schriftsatzaufwands des BF als obsiegende Partei iHv 737,60 Euro. Für den Fall der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird zusätzlich ein Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei iHv 922,00 Euro beantragt.

Der BF beantragt darüber hinaus gem § 35 Abs 1 iVm Abs 4 Z 1 VwGVG den Ersatz sämtlicher Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die er aufzukommen hat, insbesondere die Gebühren für Dolmetscher und Sachverständige, die diese für ihre Aufwendungen im gegenständlichen Verfahren geltend machen."

Aus den genannten Gründen werde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung unter Einvernahme des Beschwerdeführers zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes durchführen, die Anhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Festnahme gem § 40 BFA-VG von 12.01.2017 bis 18.01.2017 für rechtswidrig erklären, den angefochtenen Bescheid beheben und aussprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgte, im Rahmen einer "Habeas Corpus Prüfung" aussprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers nicht vorliegen, der belangten Behörde den Ersatz der Aufwendungen des Beschwerdeführer gem VwG- Aufwandersatzverordnung sowie der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen habe, auferlegen.

3. Am 24.01.2017 legte das Bundesamt die Akten vor und erstattete eine Stellungnahme, in der es ausführt, dass betreffend die relevierte Anhaltung im Rahmen der Festnahme darauf hingewiesen werde, dass die Landespolizeidirektion XXXX eine Zurückschiebung geprüft habe; auf den Bescheid vom 14.01.2017 werde verwiesen. Nachdem mit 17.01.2017 festgestanden sei, dass eine Zurückschiebung [nicht] erreichbar sei, sei die Zuständigkeit zum Bundesamt übergegangen. Am 17.01.2017 sei die Festnahme durch das Bundesamt verfügt worden.

Es werde beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, gemäß § 22a BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlagen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen. Es werde beantragt, den Beschwerdeführer zum Ersatz der Kosten iHv € 426,20 an Vorlage- und Schriftsatzaufwand zu verpflichten.

Weiters werde mitgeteilt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers am Luftweg mit 03.02.2017 anberaumt sei und die Behörde auf die Durchführung und Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung verzichte.

Am 30.01.2017 teilte das Bundesamt mit, dass eine Anfrage bei der Landespolizeidirektion XXXX ergeben habe, dass die deutschen Behörden die Rückübernahme des Beschwerdeführers mangels Beweismittel für einen Aufenthalts des Beschwerdeführers in Deutschland abgelehnt hätten.

Unter einem übermittelte das Bundesamt den Abschiebeauftrag vom 27.01.2017 betreffend die Flugabschiebung des Beschwerdeführers am 03.02.2017, wonach der Beschwerdeführer nicht ausreisewillig sei und die Abschiebung mit einer Eskorte von drei Begleitbeamten erfolgen werde; ein gültiger Reisepass liege vor, Vorerkrankungen seien nicht bekannt. Unter einem wurde die Benachrichtigung der Fluglinie übermittelt.

4. Am 27.01.2017 ergänzte das Bundesamt, dass betreffend die Gründe, warum Deutschland den Beschwerdeführer nicht zurücknehme, auf das E-Mail vom 17.01.2017 verwiesen werde. Betreffend das schengenweite Einreiseverbot werde auf die SIS-Ausschreibung im IZR verwiesen. Schubhaftbescheid und Verfahrensanordnung seien dem Beschwerdeführer am 18.01.2017 um 14:30 Uhr zugestellt worden. Der Beschwerdeführer sei seinen eigenen Angaben und den Feststellungen der Landespolizeidirektion zufolge am 12.01.2017 mit dem Zug nach Österreich eingereist. Eine Kontrolle habe nicht stattgefunden, ein Zugticket o.ä. sei nicht sichergestllt worden. Der Beschwerdeführer sei am 13.01.2017 in einem KFZ auf der Autobahn A1 bei XXXX kontrolliert worden. Das Aufenthaltsverbot könne nicht vorgelegt werden, ein bezughabendes Mail des Landesverwaltungsgerichts XXXX werde übermittelt.

Am 27.01.2017 übermittelte der Amtsarzt sein Gutachten, wonach sich der Beschwerdeführer in gutem Allgemeinzustand befinde und keine körperlichen Beschwerden angebe. Vorbekannt sei Drogenmissbrauch, aktuell nehme er keine Drogen und erhalte keine Medikamente. Er sei haftfähig. Unter einem wurde das polizeiamtsärztliche Gutachten vom 14.01.2017 vorgelegt; auch nach diesem war der Beschwerdeführer uneingeschränkt haftfähig.

Am 30.01.2017 übermittelte das Landesverwaltungsgericht XXXX den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 22.04.2013 sowie den Beschluss des Unabhängigen Verwaltungssenates XXXX vom 14.10.2013.

5. Mit Ladungen vom 27.01.2017 lud das Bundesverwaltungsgericht die Parteien zur mündlichen Verhandlung am 30.01.2017. Die Verhandlung, im Zuge welcher der Beschwerdeführer durch seinen Vertreter Akteneinsicht nahm, gestaltete sich wie folgt:

"R: Sie erheben Beschwerde ausdrücklich nur gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft, führen aber auch aus, warum Sie die Anhaltung im Rahmen der Festnahme für rechtswidrig erachten und beantragen, die Anhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Festnahme gemäß § 40 BFA-VG von 12.01.2017 bis 18.01.2017 für rechtswidrig zu erklären. Richtet sich die Beschwerde auch gegen die Anhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Festnahme?

BFV: Das ist richtig, die Beschwerde richtet sich auch gegen die Anhaltung. Ich möchte hiezu anmerken, dass im Zeitpunkt der Beschwerdee[r]hebung durch die XXXX die XXXX noch nichts von dem Bescheid der LPD vom 14.01.2017 [wusste]. Da die Anhaltung zur Sicherung der Zurückschiebung angeordnet wurde und die Zurückschiebung nach Deutschland auf Grund des Schengen-weiten Einreiseverbotes von Anfang an nicht möglich war, wird der Antrag gestellt, die Beschwerde in diesem Umfang an das zuständige Landesverwaltungsgericht abzutreten.

R: D. h. an das Landesverwaltungsgericht XXXX?

BFV: Ja.

R: Halten Sie die Beschwerde gegen die Anhaltung gemäß § 40 BFA-VG 17.-18.01.2017 aufrecht und möchten Sie die Begründung ergänzen?

BFV: Die Beschwerde gegen die Anhaltung im Rahmen der Festnahme richtet sich auch gegen die Anhaltung im Rahmen der Festnahme vom

17. bis 18.01.2017 gemäß § 40 BFA-VG.

R: Möchten Sie diesbezüglich zur Begründung etwas ergänzen?

BFV: Nein, danke.

R: Können Sie, wie in der Ladung aufgefordert, den Schubhaftbescheid vorlegen?

BFV legt den Schubhaftbescheid incl. Verfahrensanordnung betreffend Rechtsberater vor, der dem BF ausgehändigt wurde, dies in Kopie, dies wird in Kopie zum Akt genommen.

R: Haben Sie sonstige Beweismittel, die Sie vorlegen möchten?

BFV: Nein.

R: Möchten Sie eine Stellungnahme abgeben, bevor ich mit Ihrer Befragung beginne?

BFV: Nein.

BF: Nein. [...]

R: Gegen Sie wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 22.04.2013 ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Dieses erwuchs am 17.10.2013 in Rechtskraft. Wann sind Sie Ihrer Ausreiseverpflichtung nachgekommen?

BF (auf Deutsch): Ich glaube 2014.

R: Wo haben Sie sich [zwischen] 17.10.2013 und Ihrer Ausreise aufgehalten?

BF (auf Deutsch): Bei meiner Schwester eigentlich, aber nicht angemeldet.

R: Warum nicht angemeldet?

BF (auf Deutsch): Weil ich einen Bescheid gekriegt habe, dass ich Österreich verlassen muss.

R: Sie haben einen Monat nach der Erlassung des Aufenthaltsverbots Ihre Wohnsitzmeldung abgemeldet!

BF (auf Deutsch): Ja.

R: In der Beschwerde bestreiten Sie, dass Sie bei Ihrer Schwester aufhältig waren!

BF (auf Deutsch): Ich war ja nicht jeden Tag bei meiner Schwester.

R: Wo waren Sie, [wenn] Sie nicht bei Ihrer Schwester waren?

BF (auf Deutsch): Bei Freunden und Freundinnen.

R: Sie sind am 17.09.2014 im Anschluss an die Schubhaft von IOM unterstützt freiwillig nach Bosnien ausgereist. Wie lange sind Sie in Bosnien geblieben? Wann haben Sie Bosnien wieder verlassen?

BF (auf Deutsch): Ein Jahr ca. oder ein halbes Jahr und dann war ich in Deutschland.

R: Waren Sie durchgehend in Deutschland?

BF (auf Deutsch): Nein, maximal einige Wochen, dann war ich wieder in Bosnien.

R: Wie oft sind Sie ca. zwischen Deutschland und Bosnien hin- und hergereist?

BF (auf Deutsch): Ca. zehnmal.

R: Wie sind Sie zwischen Deutschland und Bosnien gereist?

BF (auf Deutsch): Normal, über Ungarn, aber nicht über Österreich. Entweder mit dem Bus oder Auto, kroatische und slowenische Grenze.

R: Haben Sie sich [in] den über zwei Jahren auch in Österreich aufgehalten?

BF (auf Deutsch): Nein, außer am 13.; ich bin am 12. gekommen, um meine Schwester und meinen Neffen besuchen. Ich wollte am Abend wieder zurück nach Passau fahren.

R: Haben Sie Beweise für Ihren Aufenthalt in Deutschland? Sie haben gesagt, Sie waren über zwei Jahre immer wieder in Deutschland!

BF (auf Deutsch): Ich habe keine Beweise, ich war bei einem Freund.

R: Wovon haben Sie gelebt, diese ganze Zeit [über]?

BF (auf Deutsch): Ich habe ein wenig "schwarz" gearbeitet.

R: Haben Sie Beweise für die Einreise am 12. Jänner nach Österreich?

BF (auf Deutsch): Ich habe ein Zugticket gehabt, aber das habe ich weggeschmissen.

R: Warum haben Sie eine Waffe bei sich geführt, obwohl Sie ein Waffenverbot haben? Wozu brauchen Sie eine Waffe, wenn Sie Ihre Schwester besuchen?

BF (auf Deutsch): Ich habe nicht nachgeschaut, was in meiner Jackentasche ist, das ist keine Waffe.

R: Ein PFEFFERSPRAY ist eine Waffe im Sinne des österreichischen Waffengesetz, Sie sind in Österreich wegen Verstoß des Waffengesetzes einschlägig vorbestraft, ich gehe davon aus, dass Sie wissen, was Sie tun dürfen und was nicht!

R: Haben Sie sich zwischen September 2014 und jetzt sonst noch einmal in Österreich aufgehalten?

BF (auf Deutsch): Nein.

R: Warum gerade dann ausgerechnet am 12.01.[2017]?

BF (auf Deutsch): Ich wollte eigentlich meinen Neffen und meine Schwester besuchen, ich weiß, dass das falsch war, ich kann jetzt nichts mehr daran ändern.

R: Als Sie von der Polizei betreten [wurden], war das nicht bei Ihrer Schwester sondern in einem KFZ von XXXX Ist das auch ein Verwandter?

BF (auf Deutsch): Ein Freund.

R: We[n] haben Sie wirklich in Österreich besucht?

BF (auf Deutsch): Meine Schwester, das habe ich schon zweimal gesagt, ich war mit ihm nur auf einen Kaffee.

R: Ich habe bei der LPD XXXX anfragen lassen, warum die deutschen Behörden Ihre Zurückschiebung verweigert haben, demnach haben die deutschen Behörden Ihre Wiederaufnahme verweigert, weil es keine Beweise für einen Aufenthalt in Deutschland gibt.

BF (auf Deutsch): Das ist eh normal, weil ich nie in Deutschland angemeldet war.

R: Sie haben angegeben, dass Sie immer über die Grenze gereist sind, ich habe die Kopie Ihres sichergestellten Reisepasses, seit 2015 ist kein Grenzübertritt nach Bosnien mehr vermerkt. Wie sind Sie gereist? Mit Ihrem Reisepass nicht!

BF (auf Deutsch): Ich kann nichts dafür, wenn die keinen Stempel hineingeben.

R: Sie haben in der Einvernahme am 18.01.2017 angegeben, dass Sie sich mit Ihrem Pass in allen EU-Staaten 90 Tage lang aufhalten dürften. Auf Grund des SIS-Auszuges steht fest, dass gegen Sie ein Schengen-weites Einreiseverbot besteht!

BF (auf Deutsch): Ich habe nur ein "Österreichverbot".

R: Sie haben in der Einvernahme angegeben, ein Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat zu haben. In welchem?

BF: Das habe ich nicht gesagt.

R: Sie sind verpflichtet Österreich verlassen! [A]uf Grund Ihrer Einvernahme gehe ich davon aus, dass Sie die gesamte Zeit in Österreich waren!

BF (auf Deutsch): Wie soll das gehen, soll ich mich das ganze Zeit versteckt haben? Wenn Sie das so sagen, dass ich die ganze Zeit in Österreich war...

R: Deutschland findet keine Belege, dass Sie in Deutschland waren, Sie haben keine Belege, dass Sie in Deutschland gewesen sind. Ihr Reisepass kann Ihre Ein- und Ausreisen nicht belegen und Sie haben auch 2013 bis 2014 unter anderem bei Ihrer Schwester Unterkunft genommen!

BF (auf Deutsch): Ich habe nicht 2013 bei meiner Schwester gelebt, ich war nicht jeden Tag bei ihr.

R: Zur Frage, ob Sie Sie 2013 bis 2014 bei Ihrer Schwester gewohnt haben: [die] Einvernahme vom 06.09.2014 wird verlesen.

BF (auf Deutsch): Das war die Adresse meiner Schwester.

R: Möchten Sie an den BF noch Fragen stellen?

BFV: Hat man Sie im Zuge der Einvernahme vom 18. Jänner 2017 befragt, ob Sie freiwillig in Ihre[n] Heimatstaat ausreisen würden?

BF (auf Deutsch): BFV hat mich gefragt, ein anderer hat mich nicht gefragt.

BFV: Wären Sie grundsätzlich bereit, freiwillig in Ihren Herkunftsstaat auszureisen?

BF (auf Deutsch): Sicher.

BFV: Wären Sie bereit, bis zu Ihrer Abschiebung bzw. Ausreise in Ihnen von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten Unterkunft zu nehmen und sich einer periodischen Meldeverpflichtung zu untererziehen (BFV erklärt [dies]).

BF (auf Deutsch): Ja.

BFV: Haben Sie seit Anordnung der Schubhaft mit dem XXXX schon über die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise gesprochen?

BF (auf Deutsch): Nein.

BFV: Heißt das, dass Sie noch keinen Besuch vom XXXX bekommen [haben], oder dass bei diesem Besuch dieses Thema nicht angesprochen wurde?

R: In meinem Auszug [aus der Anhaltedatei] ist kein Besuch der XXXX notiert, allerdings datiert dieser bereits vom 24.01.2017.

BF (auf Deutsch): Die Menschenrechte oder Caritas, wie die heißen, waren nur einmal bei mir, die waren vielleicht zwei Minuten bei mir und haben mich gefragt, ob ich wieder mit dem Flugzeug hinausfliegen will und ich habe gesagt, dass ich "normal" hinausgehen will, wie ein "normaler" Mensch.

BFV: Sind Sie abgesehen von Ihrer Schwester sozial verankert?

BF (auf Deutsch): Ja, ich habe zwei weitere Schwestern, zwei Brüder, meinen Vater und eine Stiefmuster.

R: Und wenn ich es richtig sehe, einige Freunde?

BF (auf Deutsch): Ja.

BFV: Keine weiteren Fragen. [...]

R: Laut Gutachten des Amtsarztes vom 27.01.2017 konsumieren Sie zurzeit keine Drogen, sind gesund und haftfähig. Möchten Sie dazu Angaben machen?

BF (auf Deutsch): Nein.

R: Laut Bundesamt ist Ihre Abschiebung für den 03.02.2017 anberaumt. Möchten Sie dazu Angaben machen?

BF (auf Deutsch): Werde ich abgeschoben? [BF amüsiert sich]

R: Ja. Warum finden Sie das so lustig?

BF (auf Deutsch): Ich möchte selbst ausreisen und nicht wie ein Schwerverbrecher befördert werden.

R: Möchten Sie eine abschließende Stellungnahme abgeben?

BFV: Das Vorliegen einer vollstreckbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme und von strafgerichtlichen Verurteilung reicht gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht für die Tragfähigkeit der Prognose, der Fremde werde sich dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen. Auch wenn daher hier der Schubhaftgrund des Vorliegens eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes [gegeben ist], darf sich die Anhaltung nicht als unverhältnismä[ß]ige Maßnahme erweisen und nur im Sinne einer ultima-ratio-Maßnahme zum Einsatz gebracht werden. Das bedeutet, dass die alternative Heranziehung gelinderer Mittel nur dann nicht zum Tragen kommt, wenn das Sicherungsbedürfnis anders nicht erreichbar [ist]. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde nicht die Tatbestandsvoraussetzungen im Rahmen einer Einzelfallprüfung geprüft und auch nicht den aktuellen Sicherungsbedarf für die Verhängung von Schubhaft geprüft und nicht ausreichend begründet, weshalb keine gelinderen, in gleicher Weise zur Zielerreichung geeigneten Maßnahmen zum Tragen kämen. Der BF ist grundsätzlich ausreisewillig und hat sich auch bereit erklärt, in von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten Unterkunft zu nehmen. Durch die mangelnde Prüfung der gelinderen Mittel, erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig und der angefochtene Bescheid als rechtswidrig.

R: Möchten Sie abschließend noch etwas sagen?

BF (auf Deutsch): Nein."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

Antragsgemäß wird die Beschwerde gegen die Anhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Festnahme gemäß § 39 FPG 13.01.2017-17.01.2017 wegen Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts an das Landesverwaltungsgericht XXXX weitergeleitet.

Im Übrigen ist die Beschwerde zulässig.

1. Feststellungen:

Der volljährige Beschwerdeführer ist bosnischer Staatsangehöriger und nicht österreichischer Staatsbürger. Er ist neunfach vorbestraft, wobei er alle der ersten Verurteilungen nachfolgenden Verurteilungen während laufender Probezeit beging. Gegen ihn besteht ein in Folge des Beschlusses des Unabhängigen Verwaltungssenates XXXX vom 17.10.2013 rechtskräftiges, auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot und Einreiseverbot für den Schengenraum gemäß §§ 61, 63, 53 Abs. 3 FPG. Mit Bescheid vom 22.04.2013 war dem Beschwerdeführer eine Frist für die freiwillige Ausreise bis 12.05.2013 eingeräumt worden.

Der Beschwerdeführer meldete am 16.05.2013 seinen Wohnsitz ab und tauchte im Bundesgebiet unter, indem er zu seiner Schwester nach XXXX zog. Er hielt sich im Verborgenen auf und wirkte auch in seinem Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat XXXX nicht mit, bis er am 06.09.2014 bei einer Verkehrskontrolle betreten wurde. Aus dem Stande der Schubhaft reiste der Beschwerdeführer am 17.09.2014 freiwillig nach Bosnien und Herzegowina aus.

Dem Beschwerdeführer wurde am 21.10.2014 in Bosnien und Herzegowina ein Personalausweis, am 18.12.2014 ein Personalausweis ausgestellt. Am 08.01.2015 reiste der Beschwerdeführer aus Bosnien und Herzegowina aus und in die Europäische Union ein. Am 06.04.2015 kehrte er nach Bosnien und Herzegowina zurück und verließ seinen Herkunftsstaat am 12.04.2015 erneut und reiste in die Europäische Union ein. Seiter hat er das Gebiet der Mitgliedsstaaten nicht verlassen.

Das Vorbringen, er habe sich seit 2015 bzw. seit Juli 2016 in Deutschland aufgehalten bzw. er sei ca. 10 Mal zwischen Deutschland und Bosnien und Herzegowina hin- und hergereist, ist unglaubwürdig. Es steht vielmehr fest, dass sich der Beschwerdeführer in Österreich im Verborgenen aufhielt. Der Beschwerdeführer hat sich vor seiner Abschiebung 2014 ebenso wie nach seiner Wiedereinreise entgegen dem Aufenthaltsverbot der Abschiebung entzogen. Er bestreitet seinen Lebensunterhalt durch Schwarzarbeit und verfügt über ein familiäres Netz sowie Freunde und Freundinnen im Bundesgebiet, die ihm bislang ein Leben im Verborgenen ermöglichten.

Dass der Beschwerdeführer am 12.01.2017 bei der Einreise nach Österreich einer Kontrolle unterzogen wurde, im Rahmen welcher sein Aufenthaltsverbot festgestellt wurde, kann nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer wurde am 13.01.2017 im Zuge einer Verkehrskontrolle betreten, wobei er entgegen dem bis 2018 gültigen Waffenverbot eine Waffe mit sich führte. Er wurde am 13.01.2017 gemäß § 39 Abs. 3 Z 1 FPG festgenommen und auf Grund des Bescheides vom 14.01.2017 gemäß § 39 Abs. 5a FPG zur Sicherung der Zurückschiebung nach Deutschland angehalten. Am 17.01.2017, 14:26 Uhr, ersuchte die Landespolizeidirektion das Bundesamt um Übernahme des Beschwerdeführers. Am selben Tag um 19:02 Uhr übermittelte das Bundesamt an das Polizeianhaltezentrum XXXX, in dem der Beschwerdeführer angehalten wurde, den Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG, gültig ab 14:30 Uhr. Eine Vorführung des Beschwerdeführers noch am 17.01.2017 war auf Grund der prekären Personalsituation nicht mehr möglich. Der Beschwerdeführer wurde am 18.01.2017 in den Räumen des Polizeianhaltezentrums XXXX um 08:50 Uhr niederschriftlich einvernommen. Um 13:30 Uhr übermittelte das Bundesamt den Schubhaftbescheid und die Verfahrensanordnung betreffend die Beigebung eines Rechtsberaters an das Polizeianhaltezentrum XXXX. Der Beschwerdeführer war um 12:16 Uhr vom Polizeianhaltezentrum XXXX ins Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt worden, wo er um 14:30 Uhr ankam. Bei der Ankunft wurde ihm um 14:30 Uhr der Schubhaftbescheid zugestellt.

Der Beschwerdeführer befindet sich seit 18:01.2017, 14:30 Uhr, in Schubhaft, die im Polizeianhaltezentrum XXXX vollzogen wird. Der Beschwerdeführer ist gesund, sein Reisepass wurde sichergestellt. Die begleitete Flugabschiebung des Beschwerdeführers ist für den 03.02.2017 terminisiert.

2. Beweiswürdigung:

Die Angaben zur Staatsangehörigkeit und zum Alter des Beschwerdeführers fußen auf der im Akt erliegenden Kopie des bosnischen Reisepasses, dessen Echtheit vom Bundeskriminalamt bestätigt wurde, sowie dem IZR-Auszug. Die Angaben zu den Vorstrafen des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Strafregisterauszug. Die Angaben zum Aufenthaltsverbot und Einreiseverbot für den Schengenraum ergeben sich aus dem beigeschafften Beschluss des Landesverwaltungsgerichts XXXX vom 14.10.2013 sowie aus dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 22.04.2013 und dem Auszug aus dem Schengener Informationssystem vom 30.01.2017, den das Bundesamt übermittelte und welcher mit dem Auszug aus dem IZR im Einklang steht.

Der Beschwerdeführer erhob gegen den Bescheid vom 22.04.2013 durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde, wirkte aber an dem Beschwerdeverfahren nicht mit: Er gab in der Beschwerde an, er habe sich zum Zeitpunkt der Bescheidzustellung auf Montage befunden, auf Grund des Bescheides steht aber fest, dass der Beschwerdeführer seit 08.04.2013 nicht mehr legal erwerbstätig war. Laut Beschluss des Unabhängigen Verwaltungssenats ersuchte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers mehrfach, diesen mehrfach um Vorlage der benötigten Beweismittel auf Grund der Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 22.07.2013. Vielmehr ergaben Erhebungen des Unabhängigen Verwaltungssenates im Wege der Polizeiinspektion XXXX, dass der Beschwerdeführer bereits am 16.05.2013 seine Meldeadresse wegen "nach BOSNIEN (unbekannte Adresse) verzogen" abgemeldet hatte. Auf Grund der Angaben des Beschwerdeführers in den Einvernahmen am 06.09.2014 und 08.09.2014 steht jedoch fest, dass die Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Meldebehörde nicht zutrafen und der Beschwerdeführer dem Ausreisebefehl nicht entsprach, sondern im Bundesgebiet untertauchte und zu seiner Schwester zog. Das Beschwerdevorbringen, der Beschwerdeführer habe nie bei seiner Schwester gewohnt, ist wegen Widerspruchs zu diesen Angaben des Beschwerdeführers unglaubwürdig. Der Beschwerdeführer bestätigte auch in der hg. mündlichen Verhandlung, dass er bei seiner Schwester gewohnt hatte; dem steht nicht entgegen, dass er sich mitunter auch bei Freunden und Freundinnen aufgehalten hatte.

Der Beschwerdeführer reiste am 17.09.2014 freiwillig, unterstützt durch IOM, nach Bosnien aus; dies tat er allerdings erst aus dem Stande der Schubhaft. Dass sich der Beschwerdeführer bis 08.01.2015 in Bosnien aufhielt, sohin bis drei Wochen nach Ausstellung seines Reisepasses, und nicht ein halbes Jahr oder ein Jahr, wie er in der hg. mündlichen Verhandlung angab, ergibt sich aus seinem laut kriminaltechnischer Untersuchung unverfälschten Reisepass. Dass sich der Beschwerdeführer nach einem einwöchigen Aufenthalt in Bosnien und Herzegowina seit 12.04.2015 durchgehend im Gebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union aufhält, ergibt sich entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der hg. mündlichen Verhandlung, er sei ca. zehn Mal ein- und ausgereist, aus seinem Reisepass. Dies vermochte der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, dies stimme nicht, er könne nichts dafür, wenn die Behörden keine Stempel anbringen würden, nicht zu erschüttern.

Das Vorbringen, er habe sich bis 12.01.2017 nicht in Österreich, sondern in Deutschland aufgehalten, ist unglaubwürdig: Abgesehen von den Angaben zu den mehrmaligen Ein- und Ausreisen, die seinem Reisepass widersprechen, sind seine Angaben zum Aufenthalt in Deutschland widersprüchlich: Laut seinem Pass reiste der Beschwerdeführer zuletzt am 12.4.2015 in die Europäische Union ein. In der Basisbefragung gab der Beschwerdeführer einerseits an, er

habe sich seit 2015 in Deutschland aufgehalten, andererseits, er

habe sich seit Juli 2016 in Deutschland aufgehalten. Soweit er dieses Vorbringen in der hg. mündlichen Verhandlung weiter steigert, in dem er vorbringt, er sei von Bosnien nach Ungarn und von dort direkt nach Deutschland gereist, aber nie über Österreich, steht dem entgegen, dass Ungarn nicht an Deutschland grenzt. Während er in der Einvernahme am 18.01.2017 noch angab, er sei in einem anderen europäischen Land aufenthaltsberechtigt, bestritt er in der hg. mündlichen Verhandlung unsubstantiiert, diese Aussage getätigt zu haben. Dass er über kein Aufenthaltsrecht verfügt, wird auch dadurch dokumentiert, dass Deutschland die Zurückweisung des Beschwerdeführers in Ermangelgung von Beweisen für seinen Aufenthalt in Deutschland ablehnte. Soweit der Beschwerdeführer auf den Vorhalt des Gerichts, es gehe auf Grund seiner Einlassungen davon aus, dass er sich seit seiner Wiedereinreise ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten habe, angab, dass er sich diesfalls die ganze Zeit über verstecken hätte müssen, tritt er dem nicht entgegen, da dies auch für seinen behaupteten Aufenthalt in Deutschland zuträfe und dies auch dem Verhalten des Beschwerdeführers vor der ersten Schubhaft entsprach. Soweit der Beschwerdeführer in der niederschriftlichen Einvernahme vom 18.01.2017 die Auffassung vertrat, er dürfe sich mit seinem Reisepass je 90 Tage in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union aufhalten, steht dem einerseits entgegen, dass gegen ihn ein schengenweites Einreiseverbot besteht, andererseits, dass er seit April 2015 das Gebiet der Mitgliedstaaten nicht wieder verlassen hatte.

Hinzu kommt auch, dass auch der Beschwerdeführer weder Beweise für seinen behaupteten Einreisen und Ausreisen aus dem Gebiet der Mitgliedstaaten, noch für seinen behaupteten Aufenthalt in Deutschland oder seine behauptete Einreise nach Österreich vorlegen kann; die Feststellung im angefochtenen Bescheid, der Beschwerdeführer sei am 12.01.2017 im Zug nach Österreich einer Kontrolle unterzogen worden, bei der sein Aufenthaltsverbot festgestellt worden sei, ist aktenwidrig. Der Beschwerdeführer wurde vielmehr erst am 13.01.2017 auf der Autobahn A 1 bei XXXX, einer Kontrolle unterzogen; dies räumte das Bundesamt mit Mail vom 27.01.2017 ein.

Die Angaben des Beschwerdeführers zum behaupteten Aufenthalt in Deutschland waren zudem völlig vage. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer nicht plausibel machen konnte, warum er plötzlich am 12.01.2017 entgegen seinem Aufenthaltsverbot seine Schwester und seinen Neffen besuchen und am 13.01.2017 wieder zurück nach XXXX fahren habe wollen. Weiters ist unplausibel, dass der Beschwerdeführer eine Verletzung des Aufenthaltsverbots in Kauf nimmt, um seine Schwester und den Neffen in XXXX zu besuchen, dann aber im KFZ mit einem Freund auf der Autobahn bei XXXX betreten wird, mit dem er seinen Angaben zufolge auf einen Café fahren wollte. Warum der Beschwerdeführer entgegen dem Waffenverbot eine Waffe mit sich führt und diese zum Cafétrinken oder zum Familienbesuch mitbringt, ist ebenso unplausibel, wie die Einlassung nach einschlägiger strafgerichtlicher Verurteilung, ein PFEFFERSPRAY sei keine Waffe, oder dass er nicht nachgeschaut habe, was er in seiner Jackentasche habe. Im Hinblick auf das schengenweite Einreiseverbot und die Grenzkontrollen bei der Einreise nach Deutschland durch die deutschen Behörden ist weiters unplausibel, dass sich der Beschwerdeführer der Gefahr, festgenommen und abgeschoben zu werden, aussetzt, nur um seine Schwester zu besuchen, obwohl seine Schwester und sein Neffe ihn umgekehrt, da seine Schwester seinem Vorbringen nach von seinem Aufenthaltsverbot Kenntnis hat (s. Einvernahme vom 18.01.2017) auch in XXXX hätten besuchen können. Hinzu kommt der persönliche Eindruck, den der Beschwerdeführer in der hg. mündlichen Verhandlung vermittelte. Auf Grund dessen steht für das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sich der Beschwerdeführer seit April 2015 durchgehend in Österreich im Verborgenen aufhält.

Dass er seinen Lebensunterhalt durch Schwarzarbeit bestreitet, fußt auf den Angaben des Beschwerdeführers, dass er über Geschwister, (Stief)Eltern und Freunde im Bundesgebiet verfügt, ergibt sich aus seinen Angaben.

Die Feststellungen zur Festnahme und Anhaltung des Beschwerdeführers beruhen auf dem vorliegenden Akt, die Angaben zur Zustellung des Schubhaftbescheides aus dem Akt in Verbindung mit dem in der hg. mündlichen Verhandlung vom Beschwerdeführer vorgelegten Schubhaftbescheid, zum Vollzug der Schubhaft auf der Anhaltedatei, zum Gesundheitszustand auf dem amtsärztlichen Gutachten vom 27.01.2017 und zur Abschiebung am 03.02.2017 auf dem Abschiebebefehl.

3. Rechtliche Beurteilung:

1. Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 57 Abs. 1 AVG ist die Behörde berechtigt, wenn es sich bei Gefahr im Verzug um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen. Gegen einen nach Abs. 1 erlassenen Bescheid kann gemäß § 57 Abs. 2 AVG bei der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, binnen zwei Wochen Vorstellung erhoben werden. Die Vorstellung hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie gegen die Vorschreibung einer Geldleistung gerichtet ist.

Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

2. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3). Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten gemäß Abs. 1a die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat gemäß Abs. 2 binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß Abs. 3 jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

3. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu II.A.I.) Beschwerde gegen die Anhaltung im Rahmen der Festnahme 17.01.2017-18.01.2017

1. Gemäß § 22a Abs. 1a iVm § 27 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nicht nur auf Grund der Beschwerde zu überprüfen, sondern auch die Frage der Zuständigkeit der belangten Behörde zur Setzung dieser Maßnahme zu prüfen.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind nach § 40 Abs. 1 BFA-VG ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht (Z 1), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 2) oder der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 3).

Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind gemäß § 5 Abs. 2 SPG Angehörige des Wachkörpers Bundespolizei (Z 1), Angehörige der Gemeindewachkörper (Z 2), Angehörige des rechtskundigen Dienstes bei Sicherheitsbehörden, wenn diese Organe zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sind (Z 3), und sonstige Angehörige der Landespolizeidirektionen und des Bundesministeriums für Inneres, wenn diese Organe die Grundausbildung für den Exekutivdienst (Polizeigrundausbildung) absolviert haben und zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sind (Z 4).

Der Beschwerdeführer wurde am 13.01.2017 bei einer Verkehrskontrolle auf der Autobahn A 1 von Organen der öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 39 Abs. 3 Z 1 FPG festgenommen und ab 14.01.2017, 10:15 Uhr, auf Grund des Bescheides der Landespolizeidirektion XXXX gemäß § 39 Abs. 5a FPG zur Sicherung der Zurückschiebung im Polizeianhaltezentrum XXXX angehalten. Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer die Weiterleitung der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht XXXX beantragt. Eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts besteht in diesem Umfang auf Grund von § 82 FPG nicht.

Eine weitere Festnahme fand nicht statt.

2. Am 17.01.2017 erließ das Bundesamt, das am selben Tag um 14:26 Uhr von der Landespolizeidirektion um die Übernahme des Beschwerdeführers mangels Effektuierbarkeit der Zurückschiebung mit 14:30 Uhr ersucht wurde, einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG, gültig ab 14:30 Uhr. Dieser wurde ausweislich der Amtssignatur um 18:48:58 Uhr gefertigt (AS 35) und dem Polizeianhaltezentrum XXXX um 19:02 Uhr zugestellt (AS 33; s. auch AV AS 37).

Auch wenn einem Festnahmeauftrag nicht förmlich entsprochen wird - weil der Beschwerdeführer bereits, wenn auch auf Grund eines anderen Titels - angehalten wird, bestehen keine Zweifel daran, dass die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes mit der weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers bis zur Verhängung des Schubhaftbescheides am 18.01.2017, 14:30 Uhr, entsprechend den Aufträgen des Bundesamtes gehandelt haben und sich die Anhaltung nach der Erlassung des Festnahmeauftrages daher offenbar auf die Bestimmungen der §§ 34, 40 BFA-VG als Rechtsgrundlage stützen sollte. Auch im Verfahren VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025, knüpfte der Verwaltungsgerichtshof betreffend den Beginn der Anhaltung gemäß §§ 34, 40 BFA-VG an die Übermittlung des Festnahmeauftrages, nicht an die zuvor ergangene Information des Bundesamtes an.

Ungeachtet des im Festnahmeauftrag angegebenen früheren Gültigkeitsbeginns hielten die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes den Beschwerdeführer sohin erst ab 17.01.2017, 19:02 Uhr, für das Bundesamt an. Der Beschwerdeführer wurde bis zur Zustellung des Schubhaftbescheides am 18.01.2017, 14:30 Uhr, im Rahmen der Festnahme gemäß §§ 34, 40 BFA-VG angehalten.

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Prüfung der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG gegen die dem Bundesamt zurechenbare Anhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Festnahme 17.01.2017, 19:02 Uhr, bis 18.01.2017, 14:30 Uhr, gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG zuständig.

3. Das Bundesamt kann gemäß § 34 Abs. 1 BFA-VG die Festnahme eines Fremden anordnen (Festnahmeauftrag), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 1), oder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 2). Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden gemäß § 34 Abs. 2 BFA-VG auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorliegen und der Fremde ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, nicht Folge geleistet hat (Z 1) oder der Aufenthalt des Fremden nicht festgestellt werden konnte (Z 2). Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden gemäß § 34 Abs. 3 BFA-VG auch dann erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt (Z 1); wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist (Z 2); wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Z 3) oder wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat (Z 4). Das Bundesamt kann gemäß § 34 Abs. 4 BFA-VG die Festnahme eines Asylwerbers anordnen, wenn er sich dem Verfahren entzogen hat (§ 24 Abs. 1 AsylG 2005; Z 1), oder sich gemäß § 24 Abs. 4 Z 2 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat (Z 2). Der Festnahmeauftrag ergeht gemäß § 34 Abs. 5 BFA-VG in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten gemäß § 34 Abs. 6 BFA-VG auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen. Die Anhaltung eines Fremden, gegen den ein Festnahmeauftrag erlassen wurde, ist gemäß § 34 Abs. 7 BFA-VG dem Bundesamt unverzüglich anzuzeigen. Dieses hat mitzuteilen, ob der Fremde in eine Erstaufnahmestelle oder Regionaldirektion vorzuführen ist. Ein Festnahmeauftrag ist gemäß § 34 Abs. 8 BFA-VG zu widerrufen, wenn das Verfahren zur Zuerkennung des Status des Asylberechtigten eingestellt wurde und die Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig ist (§ 24 Abs. 2 AsylG 2005; Z 1), der Asylwerber aus eigenem dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich wieder dem Verfahren entziehen (Z 2) oder sich der Asylwerber im Zulassungsverfahren aus eigenem wieder in der Erstaufnahmestelle einfindet und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich aus dieser wieder ungerechtfertigt entfernen (Z 3). Das Bundesamt hat gemäß § 34 Abs. 9 BFA-VG die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.

Das Bundesamt erließ am 17.01.2017 um 19:02 Uhr gegen den Beschwerdeführer einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG. Zudem erteilte das Bundesamt den Auftrag, den Beschwerdeführer dem Bundesamt zum Zwecke der Einvernahme dem Bundesamt vorzuführen. Dies trifft auch zu, da der Beschwerdeführer auf Grund des gültigen Aufenthaltsverbotes unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig war und auf Grund der Weigerung Deutschlands, die Zurückschiebung des Beschwerdeführers zu akzeptieren, dieser nicht mehr in das 6. Hauptstück des FPG fiel.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes waren sohin zur Festnahme des Beschwerdeführers und Anhaltung im Rahmen der Festnahme zuständig.

4. Die Beschwerde führt begründend aus, dass die Anhaltung im Rahmen der Festnahme grundsätzlich maximal bis zu 48 Stunden, bei Bestehen eines Festnahmeauftrages gemäß § 40 Abs. 4 BFA-VG grundsätzlich für einen Zeitraum bis zu maximal 72 Stunden zulässig sei. Der Zeitraum der Anhaltung stehe aber nicht ohne Einschränkung zur Verfügung. Dazu sei auszuführen, dass ein Eingriff in das Grundrecht auf persönliche Freiheit gemäß Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur gerechtfertigt sei, wenn und soweit dies nicht zum Zwecke der Maßnahme außer Verhältnis stehe, der Entzug gesetzlich vorgesehen und dies notwendig sei, um den Zweck der Maßnahme zu erreichen. Im gegenständlichen Fall sei die Dauer der Anhaltung im Rahmen der Festnahme gemäß § 40 BFA-VG unverhältnismäßig lange. Festzuhalten sei, dass sich aus Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes zum Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrBVG) ein Anspruch auf Enthaftung binnen einer Woche ab Beschwerdeerhebung bestehe, sollte sich die Freiheitsentziehung als rechtswidrig erweisen, dies unabhängig davon, auf welche gesetzliche Grundlage (§ 76 FPG oder § 40 BFA-VG) sich die Freiheitsentziehung stütze.

Die hg. zu prüfende Anhaltung im Rahmen der Festnahme dauerte 19h28min und überstieg die Wochenfrist sohin nicht. Da der Beschwerdeführer gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 iVm § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG festgenommen wurde, wäre seine Anhaltung bis zu 72 Stunden zulässig gewesen.

5. In Anbetracht der geforderten Verhältnismäßigkeit der Anhaltedauer und der Verpflichtung der belangten Behörde, auf eine möglichst kurze Anhaltung hinzuwirken, wäre die belangte Behörde dazu angehalten gewesen, den Beschwerdeführer ohne unnötigen Aufschub vorführen zu lassen und zur beabsichtigten Anordnung von Schubhaft einzuvernehmen und zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 76 FPG vorliegen. Das Bundesamt verfüge über einen Journaldienst, der rund um die Uhr - auch außerhalb der Amtsstunden - erreichbar sei. Ohne weiteres hätte eine Einvernahme des Beschwerdeführers noch am 12.01.2017 stattfinden können, zumal entsprechende Ressourcen des Bundesamtes zur Verfügung gestanden wären. Es sei jedenfalls kein Grund ersichtlich, warum die Einvernahme nicht bis spätestens 15.01.2017 durchgeführt werden habe können. Aus dem Gesagten ergebe sich, dass die Einvernahme des Beschwerdeführers noch am 12.01.2017, spätestens aber am 15.01.2017 durchgeführt hätte werden müssen. Jedenfalls aber wäre die belangte Behörde dazu verpflichtet gewesen, ihre interne Organisation so zu gestalten, dass eine Einvernahme innerhalb von 72 Stunden möglich gewesen wäre. Eine unzureichende personelle Ausstattung, Organisationsmängel oder die Überlastung eines Richters bzw. eines Organs der Behörde sind bei der Angemessenheitsprüfung der Anhaltung ebenso wenig zu veranschlagen wie etwa Gerichtsferien (vgl Kopetzki in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar [Loseblattsammlung] III 5. Lfg [2002] Art 4,5 PersFrG Rz 26.). Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anhaltung im Rahmen einer Festnahme ohne Relevanz ist, ob der BF nach Vorführung vor die Schubhaftbehörde freigelassen wird, oder ob ein Schubhaftbescheid erlassen wird, da hiebei eine ex ante Betrachtung vorzunehmen sei. Das BVwG möge daher feststellen, dass die Anhaltung des Beschwerdeführers im Zuge der Festnahme gemäß § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG vom 12.01.2017 bis zur Anordnung der Schubhaft am 18.01.2017 in rechtswidriger Weise erfolgt sei. Durch die Vorgehensweise der belangten Behörde sei der Beschwerdeführer in seinem Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzt worden.

Soweit sich das Beschwerdevorbringen auf den Zeitraum vor 17.01.2017, 19:02 Uhr, bezieht, vermag sie keine Rechtswidrigkeit der hg. zu prüfenden, dem Bundesamt zurechenbaren Anhaltung im Rahmen der Festnahme darzutun.

6. Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Abs. 1 lit. a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Art. 1 PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Dabei handelt es sich aber - wie bei § 39 FPG (vgl. VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) - um eine Maximalfrist. Auch im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen.

Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der § 40 Abs. 1 Z 1 gemäß Abs. 4 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig. Die hg. zu prüfende Anhaltung dauerte 19h28min und war im Verhältnis zur Maximalfrist verhältnismäßig kurz.

Der Beschwerdeführer wurde ab 17:01.2017, 19:02 Uhr, zur Vorführung vor das Bundesamt angehalten, aber erst am folgenden Tag, am 18:01.2017, 08:50 Uhr, im Polizeianhaltezentrum XXXX einvernommen.

Es gilt grundsätzlich die Regel, dass die Einvernahme eines vor 22:00 Uhr Festgenommenen im großstädtischen Bereich regelmäßig bis spätestens Mitternacht zu erfolgen hat (VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0068; 12.09.2013, 2012/21/0204). Diese Rechtsprechung erging allerdings im Hinblick auf die Situation in XXXX. Im Fall des Beschwerdeführers befand sich dieser im Polizeianhaltezentrum XXXX, während sich das Bundesamt bzw. dessen einschreitende Regionaldirektion in XXXX befand, in XXXX gibt es keine Außenstelle der belangten Behörde; die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Fällen, in denen sich der Festgenommene und die Behörde in derselben Stadt befinden (das letztgenannte Erkenntnis bezieht sich auf einen Sachverhalt, in dem der Betroffene im selben Gebäude angehalten wurde, in dem sich auch die einvernehmende Behörde befand), ist daher auf die Situation des Beschwerdeführers nicht übertragbar.

Das Bundesamt ordnete im Festnahmeauftrag am 17.01.2017 die Vorführung des Beschwerdeführers vor die belangte Behörde an. Die Vorführung des Beschwerdeführers am 17.01.2017 von XXXX vor die belangte Behörde nach XXXX scheiterte jedoch ausweislich des Aktenvermerks vom 17.01.2017, amtssigniert um 19:22:12 Uhr (AS 37), an der prekären Personalsituation des Polizeianhaltezentrums, wobei anzumerken ist, dass es sich zeitlich hiebei um den Gipfel der Grippewelle handelte und für die Aufrechterhaltung der Ordnung im Polizeianhaltezentrum auch genügend Personal anwesend sein muss. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer außerhalb der Amtszeiten festgenommen wurde; es war vor diesem Hintergrund auch mit Blick auf das Recht des Beschwerdeführers auf persönliche Freiheit nicht unverhältnismäßig, dass der Journaldienstbeamte nicht mehr am 17.01.2017 nach 19:00 Uhr zwecks Einvernahme des Beschwerdeführers von XXXX nach XXXX fuhr.

Angesichts dieser Umstände - der Distanz zwischen Festnahme- und Anhalteort, der Festnahme außerhalb der Amtsstunden und Besetzung des Bundesamtes nur noch durch den Journaldienst sowie der Unmöglichkeit der Vorführung des Beschwerdeführers vor die belangte Behörde noch am 17.01.2017 auf Grund der prekären Personalsituation - sowie vor dem Hintergrund der höchstzulässigen Anhaltedauer von 72h war im Fall des Beschwerdeführers die Anhaltung in der Dauer von 13:28h bis zur Einvernahme nicht unverhältnismäßig.

7. Das Einvernahmeprotokoll sowie eine Ergänzung wurden dem Bundesamt um 09:09 Uhr übermittelt. Um 13:30 übermittelte das Bundesamt den Schubhaftbescheid und die Verfahrensanordnung betreffend die Beigebung eines Rechtsberaters an das Polizeianhaltezentrum zwecks Ausfolgung an den Beschwerdeführer (AS 39).

Der Beschwerdeführer wurde Anschluss an die Einvernahme vom Polizeianhaltezentrum XXXX ins Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt, da die Abschiebung über den Flughafen XXXX erfolgen wird. Im Polizeianhaltezentrum XXXX traf der Beschwerdeführer erst um 14:30 Uhr ein; der Bescheid wurde ihm umgehend ausgehändigt, wodurch die Anhaltung gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG endete.

Angesichts der in seinem Fall höchstzulässigen Anhaltedauer von 72h, der tatsächlichen Anhaltedauer von 19:28h, der in diesem Zeitraum gesetzten Aktivitäten - Einvernahme, Überstellung, Verfassung des Schubhaftbescheides und Beigebung des Rechtsberaters - ist auch die Verlängerung der Anhaltung um eine Stunde durch die Aushändigung des Schubhaftbescheides erst nach Ankunft in XXXX nicht unverhältnismäßig.

Die Beschwerde gegen die Anhaltung des Beschwerdeführers im Rahmen der Festnahme 17.01.2017, 19:02 Uhr, bis 18:01.2017, 14:30 Uhr, ist sohin abzuweisen.

Zu II.A.II.) Schubhaftbescheid vom 18.01.2017 und Anhaltung in Schubhaft bis 30.01.2017

1. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG in der seit 20.07.2015 geltenden Fassung können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden. Die Schubhaft darf gemäß Abs. 2 nur dann angeordnet werden, wenn dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der Abschiebung notwendig ist und sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, (Z 1) oder die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen (Z 2). Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit. n Dublin-Verordnung liegt gemäß Abs. 3 vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert (Z 1) ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist (Z 2), ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat (Z 3), ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt (Z 4), ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde (Z 5), ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist (Z 6), insbesondere sofern der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat (lit. a), der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen (lit. b), oder es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt (lit. c), ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt (Z 7), ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen oder Meldeverpflichtungen gemäß §§ 56 oder 71 FPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder 15a AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme (Z 8) und der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes (Z 9). Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft gemäß Abs. 5 ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese gemäß Abs. 6 aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

2. Der Beschwerdeführer ist nicht österreichischer Staatsbürger und bosnischer Staatsangehöriger; sohin ist er Fremder. Er verfügt über kein Aufenthaltsrecht in Österreich. Das mit dem Bescheid vom 22.04.2013 verhängte, auf zehn Jahre befristete Aufenthaltsverbot ist gemäß § 125 Abs. 16 FPG weiterhin aufrecht und durchführbar. Der Beschwerdeführer wurde von der belangten Behörde zur Sicherung der Abschiebung in Schubhaft genommen.

3. Zur Fluchtgefahr führt der angefochtene Bescheid Folgendes aus:

"Entsprechend ihres bisherigen Verhaltens begründen folgende Kriterien in Ihrem Fall eine Fluchtgefahr: In vollem Bewusstsein um Ihr Aufenthaltsverbot sind illegal nach Österreich aus Deutschland eingereist. Dies obwohl Sie bereits im September 2014 aus demselben Grund nach Bosnien abgeschoben wurden. Sie durften weder nach Deutschland noch nach Österreich legal einreisen. Sie haben bei Ihrer Schwester offensichtlich über mehrere Tage, wie auch zuletzt im September 2014 Unterkunft genommen. Sie sind der Ansicht, sich mit Ihrem Reisepass 90 Tage in jedem Land der EU aufhalten zu können und auch sehr reisefreudig sind, wie ihre illegale Einreise nach Deutschland und von dort nach Österreich bestätigt. Gegen Sie besteht jedoch ein schengenweites Aufenthaltsverbot, das Sie offensichtlich beharrlich negieren. Auf Grund dieses Verhaltens, mehrmalige illegale Einreisen trotz Aufenthaltsverbot in Österreich, Leben im Verborgenen, Reisen in andere Länder der EU trotz des schengen-weites Aufenthaltsverbots und auch nicht zuletzt auf Grund ihrer mehrfachen Verurteilungen, die Ihre Einstellung gegenüber dem österreichischen Rechtssystem zeigen, geht die Behörde davon aus, dass bei Ihnen eine erhebliche Gefahr des Untertauchens bzw. einer illegalen Weiterreise nach Deutschland, wo Sie offenbar illegal wohnen, zu befürchten ist."

Es steht daher fest, dass das Bundesamt das Vorliegen von Fluchtgefahr darauf stützte, dass der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist (Z 2).

Dass der Beschwerde entgegen dem aufrechten Aufenthaltsverbot wieder in das Bundesgebiet eingereist ist, wird auch in der Beschwerde nicht bestritten. Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde betont, dass der ausschließliche Rückgriff auf dieses Kriterium nicht für das Vorliegen von Fluchtgefahr spreche, geht sie einerseits ins Leere, weil sich der angefochtene Bescheid keineswegs nur auf § 76 Abs. 3 Z 8 FPG stützt, und andererseits aus dem Grund, dass das Bundesamt zutreffend nicht nur von einer singulären Wiedereinreise trotz bestehenden Aufenthaltsverbots ausging, sondern feststeht, dass der Beschwerdeführer binnen drei Wochen nach Ausstellung eines Reisepasses trotz der Ausreise im Anschluss an die Schubhaft wieder zurückkehrte nach drei Monaten nur wenige Tage in Bosnien verbrachte, danach wieder nach Österreich zurückkehrte und hier eineinhalb Jahre im Verborgenen entgegen dem Aufenthaltsverbot verblieb.

4. Die belangte Behörde stützt den Schubhaftbescheid auch darauf, dass der Grad der sozialen Verankerung des Beschwerdeführers in Österreich nicht gegen das Vorliegen von Fluchtgefahr spricht (§ 76 Abs. 3 Z 9 FPG):

"Aus Ihrer Wohn- und Familiensituation, aus Ihrer fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich sowie aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens kann geschlossen werden, dass bezüglich Ihrer Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliegt."

Die Beschwerde bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer im Bundesgebiet beruflich nicht verankert ist, führt aber aus, dass es nicht zutreffe, dass der Beschwerdeführer im Bundesgebiet nicht sozial verankert sei, weil beispielsweise seine Schwester, deren Ehemann und deren Sohn in Österreich leben. Er wolle betonen, dass der ausschließliche Rückgriff auf dieses Kriterium im Gegensatz zur Ansicht der belangten Behörde nicht für Fluchtgefahr spreche.

Soweit die Beschwerde hiezu auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu noch nicht lange im Bundesgebiet aufhältigen Asylwerbern rekurriert, geht sie angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht Asylwerber sondern ehemals im Bundesgebiet niedergelassen war und abgesehen von kurzen Unterbrechungen seit Jänner 2001 im Bundesgebiet aufhältig ist, ins Leere. Was das Vorbringen betreffend die ausschließliche Begründung von Fluchtgefahr auf Grund des Kriteriums des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG anbelangt, gilt wiederum, dass sich die belangte Behörde bei der Begründung von Fluchtgefahr nicht nur auf § 76 Abs. 3 Z 9 sondern auch auf § 76 Abs. 3 Z 2 FPG stützte.

Nicht verkannt wird, dass der Beschwerdeführer über Freunde, Geschwister und (Stief)Eltern im Bundesgebiet verfügt. Angesichts der Tatsache, dass ihm sein soziales Umfeld jedoch bisher - wie auch vor seiner ersten Schubhaft - einen Aufenthalt im Verborgenen ermöglichte, ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie davon ausgeht, dass die soziale Integration des Beschwerdeführers in Österreich der Annahme von Fluchtgefahr nicht entgegensteht.

5. Entgegen dem Beschwerdevorbringen besteht im Falle des Beschwerdeführers sohin erhebliche Fluchtgefahr. Das Beschwerdevorbringen, der Beschwerdeführer habe zu jedem Zeitpunkt im gegenständlichen Verfahren mit den Behörden kooperiert, von sich aus alles angegeben und offengelegt und auch seine weitere Kooperationsbereitschaft und Ausreisewilligkeit gegenüber der belangten Behörde ausdrücklich kundgetan, weshalb kein Sicherungsbedarf bestehe, ist hingegen unzutreffend. Auf Grund der hg. mündlichen Verhandlung steht fest, dass die Einlassungen des Beschwerdeführers gegenüber der belangten Behörde betreffend seinen Aufenthalt in Deutschland und das Datum seiner Einreise völlig falsch waren und seine Angaben zur Ausreisewilligkeit nicht zutreffen. Auf Grund dieser unzutreffenden Angaben gegenüber der belangten Behörde kann jedoch keine Kooperationswilligkeit festgestellt werden. Vielmehr steht fest, dass der Beschwerdeführer danach trachtet, seinen unrechtmäßigen Aufenthalt in Österreich im Verborgenen fortzusetzen.

6. Die belangte Behörde führte aus, dass mit der Anwendung gelinderer Mittel nicht das Auslangen gefunden werden könne.

§ 77 Abs. 3 FPG sieht als gelindere Mittel insbesondere die Anordnung, in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen, vor.

Dabei komme die finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund der finanziellen Situation des Beschwerdeführers laut dem angefochtenen Bescheid schon von vornherein nicht in Betracht. Doch auch was die Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betrifft, könne in seinem Fall damit nicht das Auslangen gefunden werden. In XXXX wohne seine Schwester, die ihn wie auch bereits 2014 unangemeldet bei sich wohnen habe lassen. Dieser familiäre Kontakt sei nicht auch nur irgendwie geeignet ihn davon abzuhalten, sich dem behördlichen Zugriff zu müsse davon ausgegangen werden, dass diese sein Untertauchen aktiv in gleicher Weise unterstützen werde, wie sie es schon bisher bei Ihrem illegalen Aufenthalt getan habe. Die Schubhaft erweise sich als einziges Mittel. Es bestehe in seinem Fall aufgrund seiner persönlichen Lebenssituation sowie aufgrund seines bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung, vereitelt. Es liege somit eine ultima - ratio - Situation vor, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erfordere und eine Verfahrensführung, während derer er sich in Freiheit befinde, ausschließt.

Die Beschwerde führt aus, dass das Bundesamt es unterlassen habe, eine individuelle Prüfung zum Bestehen eines Sicherungsbedarfs durchzuführen, weshalb die Anordnung von Schubhaft über den Beschwerdeführer als rechtswidrig zu qualifizieren sei. Sie habe nicht nachvollziehbar dargelegt, warum ein gelinderes Mittel nicht in Frage komme.

Das Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde habe keine individuelle Prüfung durchgeführt, geht angesichts der Begründung des angefochtenen Bescheides ins Leere.

Die Begründung trifft auch zu: Es ist aus dem Verhalten und den Einlassungen des Beschwerdeführers nicht ersichtlich, dass er sich nunmehr einer periodischen Meldeverpflichtung unterziehen werde, wohingegen er ab Mai 2013 unangemeldet im Bundesgebiet Unterkunft nahm, um sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen und seit seiner Wiedereinreise seinen Aufenthalt im Verborgenen verbringt. Die Behörde ging zutreffend - wenngleich sie nur von einer Schwester ausging, aber feststeht, dass der Beschwerdeführer aber auch noch weitere Verwandte und Freunde im Bundesgebiet hat - davon aus, dass der Beschwerdeführer über ein soziales Umfeld verfügt, das ihm ein Untertauchen ermöglicht. Der Beschwerdeführer zeigt aber auch mit seinem übrigen Verhalten, dass er gesetzlichen und behördlichen

Verpflichtungen nicht nachkommt: Die belangte Behörde stellt hiebei auf die neun strafgerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers ab; signifikant ist dabei insbesondere, dass der Beschwerdeführer acht Mal wegen Taten verurteilt wurde, die er während offener Probezeit beging, der Beschwerdeführer sohin auch durch bedingt ausgesetzte Freiheitsstrafen nicht zu einem gesetzeskonformen Verhalten bewegt werden konnte. Dieses Verhalten fand beim Aufgriff in Österreich entgegen dem Aufenthaltsverbot, bei dem er entgegen dem Waffenverbot eine Waffe bei sich führte, obwohl er bereits wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz einschlägig vorbestraft ist, seine Fortsetzung. Der belangten Behörde kann sohin nicht entgegen getreten werden, wenn sie davon ausging, der Beschwerdeführer werde der Anordnung gelinderer Mittel nicht Folge leisten.

7. Der Beschwerdeführer ist gesund und haftfähig.

8. Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann immer nur dann verhältnismäßig sein, wenn mit dem der Möglichkeit einer Abschiebung auch tatsächlich zu rechnen ist. Ergibt sich, dass diese fremdenpolizeiliche Maßnahme innerhalb der Schubhafthöchstdauer nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden bzw. ist - wenn sich das erst später herausstellt - umgehend zu beenden (VwGH 28.08.2012, 2010/21/0517; vgl. VwGH 19.04.2012, 2009/21/0047).

Auf Grund der feststehenden bosnischen Staatsangehörigkeit und dem vorliegenden Reisepass ist mit der Durchführung der Abschiebung tatsächlich zu rechnen.

9. Auf Grund der in Folge des Vorverhaltens des Beschwerdeführers bestehenden erheblichen Fluchtgefahr, die mit der Anwendung gelinderer Mittel nicht das Auslangen finden ließ, des auf Grund der massiven Straffälligkeit des Beschwerdeführers hohen öffentlichen Interesses an der Sicherung der Effektuierung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme und des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers sowie der Wahrscheinlichkeit der Durchführung der Abschiebung ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Verhängung von Schubhaft vorlagen.

Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 18.01.2017 ist sohin abzuweisen.

10. Diese Voraussetzungen fielen auch nicht während der Anhaltung in Schubhaft weg.

Das Verfahren zur Außerlandesbringung des Beschwerdeführers wird zügig geführt: Der Beschwerdeführer verfügt über einen gültigen Reisepass und Personalausweis, die sichergestellt wurden. Der Abschiebeauftrag wurde bereits erteilt und die begleitete Flugabschiebung des Beschwerdeführers für den 03.02.2016 anberaumt. Die Fluglinie wurde bereits verständigt.

Auch die Dauer der Anhaltung in Schubhaft ist damit nicht unverhältnismäßig: Bis zur terminisierten Abschiebung wird die Schubhaft weniger als drei Wochen gedauert haben.

Sohin ist auch die Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft 18.01.2017-30.01.2017 abzuweisen.

Zu I.A.) Fortsetzungsausspruch

1. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

2. Die Voraussetzungen nach § 76 Abs. 1, 2 Z 1 FPG liegen weiterhin vor:

Im Falle des Beschwerdeführers liegt abgesehen von § 76 Abs. 3 Z 2 und 9 FPG Fluchtgefahr auch iSd § 76 Abs. 3 Z 1 FPG vor:

Der Beschwerdeführer hat sich bereits dem Verfahren zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes dadurch entzogen, dass er im Beschwerdeverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat auch für seinen Anwalt nicht mehr erreichbar war und er vier Tage nach Ende seiner Frist für die freiwillige Ausreise während seines Beschwerdeverfahrens seinen Wohnsitz mit der Angabe, er verziehe nach Bosnien, abmeldete, aber unangemeldet bei seiner Schwester im Bundesgebiet verblieb. Er entzog sich danach der Abschiebung, in dem er weiterhin unangemeldet im Bundesgebiet bei seiner Schwester wohnhaft blieb. Zur freiwilligen Ausreise war er erst nach Verhängung der Schubhaft bereit. Auch nach seinen Wiedereinreisen entzog sich der Beschwerdeführer der Abschiebung dadurch, dass er unangemeldet im Bundesgebiet aufhältig war.

Im Falle des Beschwerdeführers besteht sohin weiterhin erhebliche Fluchtgefahr.

3. Im Falle des Beschwerdeführers kann daher auch weiterhin mit der Verhängung gelinderer Mittel nicht das Auslangen gefunden werden.

4. Die fortgesetzte Anhaltung in Schubhaft ist verhältnismäßig: Der Beschwerdeführer ist weiterhin gesund und haftfähig. Mit der Möglichkeit der Abschiebung ist weiterhin zu rechnen. Daher ist auch die Dauer der Schubhaft, die bislang weniger als zwei Wochen beträgt, nicht unverhältnismäßig.

5. Aus diesen Gründen ist die Fortsetzung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig.

Zu II.A.II. und II.A.III.) Kostenanträge

1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

§ 35 VwGVG ordnet nur die analoge Anwendung der §§ 52 bis 54 VwGG, nicht aber auch des § 50 VwGG an, der vorsieht, dass in Fällen, in denen ein Erkenntnis oder ein Beschluss teilweise aufgehoben wurde, die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz so zu beurteilen ist, wie wenn das Erkenntnis bzw. der Beschluss zur Gänze aufgehoben worden wäre. Die Kostenentscheidung nach § 35 VwGVG geht daher wie die Kostenentscheidung gemäß § 79a AVG - ausweislich der Erläuterungen zur RV 2009 BlgNR 24. GP 8 entspricht die Bestimmung über die Kosten bei Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt § 79a AVG (VwGH 04.05.2015, Ra 2015/02/0070) - von einem bloß teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers hinsichtlich der als Einheit zu wertenden Amtshandlungen aus, wenn die Beschwerde gegen eine Maßnahme zum Teil abgewiesen und nur zum Teil für rechtswidrig erklärt wird, weshalb ein Kostenersatz in diesem Fall mangels analoger Anwendung des § 50 VwGG nicht stattfindet (VwGH 31.01.2013, 2008/04/0216; vgl. auch VwGH 28.02.1997, 96/02/0481; 05.09.2002, 2001/02/0209).

Wurden von einem Beschwerdeführer in einer Beschwerde mehrere Verwaltungsakte angefochten, so ist gemäß § 35 Abs. 6 VwGVG iVm § 52 Abs. 1 VwGG die Frage des Anspruchs des Aufwandsersatzes so zu beurteilen, wie wenn jeder der Verwaltungsakte in einer gesonderten Beschwerde angefochten worden wäre. Bei der Ermittlung der Anzahl der Verwaltungsakte ist nicht allein darauf abzustellen, wie viele Einzelakte die Beschwerde im Rahmen des bekämpften Amtshandelns zu erkennen vermeint, sondern vielmehr auf die behördlichen (bzw. gerichtlichen) Feststellungen über das angefochtene Verwaltungsgeschehen, an Hand derer zu beurteilen ist, wie viele sachlich und zeitlich trenn- und unterscheidbare Akte, die einer isolierten Betrachtung zugänglich sind, vorliegen, wobei für diese Beurteilung auch der jeweils verfolgte Zweck der Amtshandlung(en) und die in Frage kommenden Rechtsverletzungen eine Rolle spielen (VwGH 12.4.2005, 2004/01/0277; 20.9.2006, 2006/01/0308; vgl. auch VwGH 10.4.2008, 2006/01/0029).

Da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass jeder Anhaltung in Schubhaft eine Festnahme vorausgeht (vgl. zu § 73 Abs. 1 FrG 1997 VwGH 27.3.2007, 2007/21/0032), handelt es sich bei der Festnahme und der Verhängung und Anhaltung in Schubhaft um keine sachlich trenn- und unterscheidbaren Akte, zumal auch der Zweck der Amtshandlungen (die Festnahme vor der Erlassung des Schubhaftbescheides hatte im Verhältnis zur Inschubhaftnahme nur eine dienende Funktion: vgl. VwGH 22.10.2002, 2000/01/0389 zum Verhältnis von Haus- und Personendurchsuchung) und die in Frage kommenden Rechtsverletzungen (Verletzung im Recht auf persönliche Freiheit) identisch sind. Es ist sohin nur ein Verwaltungsakt angefochten.

3. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Dem Beschwerdeführer gebührt als unterlegener Partei daher kein Kostenersatz, die belangte Behörde ist auf Grund der Beschwerdeabweisung obsiegende Partei und hat Anspruch auf Kostenersatz.

4. Nach § 35 Abs. 4 VwGVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Die belangte Behörde beantragt in der Beschwerdevorlage den Ersatz von Vorlage- und Schriftsatzaufwand.

§ 1 VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei mit €

57,40 und die Höhe des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 368,80.

Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde daher Kosten iHv €

426,20 zu ersetzen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hinsichtlich Spruchpunkt II.A.I zulässig, weil es an einer Rechtsprechung zu § 40 Abs. 1 Z 1 iVm § 34 Abs. 1 Z 2 BFA-VG mangelt. Die Revision ist hinsichtlich Spruchpunkt I.A. und II.A.II. zulässig, weil es an einer Rechtsprechung zu § 76 Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 FPG mangelt. Die Rechtslage zu II.A.III. und II.A.IV ist nach der Erlassung des § 22a Abs. 1a BFA-VG klar, es besteht jedoch ein untrennbarer Zusammenhang zu Spruchpunkt II.A.I. und II.A.II.

BVwG W112 2145435-1

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BVwG W112 2145435-1

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