BVwG W148 2112541-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.01.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W148.2112541.1.00

Spruch

W148 2112541-1/8E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin MMag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX AG, vom 03.06.2015, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 11.05.2015 zu GZ. XXXX in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 14.07.2015 zu GZ. XXXX in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Sind Vorschriften des sekundären Unionsrechts (insbesondere etwa

Artikel 64 oder 65 Absatz 1 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. L 176/338 vom 27.06.2013) auf die behördliche Vorschreibung von Zinsen gemäß einer gesetzlichen Regelung eines Mitgliedstaates anwendbar, nach der einem Kreditinstitut bei Überschreitung der Obergrenze für Großkredite gemäß Artikel 395 Absatz 1 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 Zinsen in der Höhe von 2 vH der Überschreitung der Obergrenze für Großkredite, gerechnet pro Jahr, für 30 Tage vorzuschreiben sind?

2. Steht das Unionsrecht (insbesondere Artikel 395 Absatz 1 und Absatz 5 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 6468/2012, ABl. L 321/6 vom 30.11.2013, in der Fassung der Berichtigung, ABl. L 321/6 vom 30.11.2013) einer nationalen Regelung, wie sie in § 97 Abs. 1 Z 4 Bankwesengesetz (idF BGBl. I Nr. 532/2014) enthalten war, entgegen, wenn trotz Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der Ausnahmeregelung des Artikel 395 Absatz 5 bei einen Verstoß gegen

Artikel 395 Abs. 1 (Abschöpfungs)Zinsen vorgeschrieben werden?

3. Ist Art. 48 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank (ECB/2014/17) (SSM-Rahmenverordnung) dahin auszulegen, dass ein "formell eingeleitetes Aufsichtsverfahren" bereits darin gesehen werden kann, dass ein Unternehmen eine Meldung an die Aufsichtsbehörde abgibt, oder kann ein "formell eingeleitetes Aufsichtsverfahren" darin gesehen werden, dass in einem Parallelverfahren für ähnliche Verstöße in davor liegenden Zeiträumen bereits ein aufsichtsbehördlicher Bescheid erlassen wurde?

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Zu A)

Gegenstand des Ausgangsverfahrens

1. Die belangte Behörde hat der dem beschwerdeführenden Kreditinstitut wegen der Überschreitung von Großkrediten (Großveranlagungen) auf unkonsolidierter Basis bei einer Gruppe verbundener Kunden gemäß Art. 395 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (in weiter Folge: "CRR" gemäß der englischen Bezeichnung Capital Requirement Regulation) im Handelsbuch Zinsen in der Höhe von 94.951,41 EUR für die Monate März bis einschließlich September 2014 (Spruchpunkt I.1) bzw. Zinsen in der Höhe von 28.278,57 EUR für den Monat Oktober 2014 (Spruchpunkt I.2) vorgeschrieben. Die Vorschreibung der Zinsen erfolgte aufgrund einer nationalen Bestimmung, nämlich § 97 Abs. 1 Z. 4 Bankwesengesetz (BWG) in der Fassung BGBl. I Nr. 532/2014, welche vom 01.03.2014 bis 14.08.2015 in Kraft war, und die auf Artikel 395 Abs. 1 der CRR Bezug nahm.

Relevante Rechtsvorschriften

2. Artikel 64 und 65 Absatz 1 der Richtlinie 2013/36/EU lauten auszugsweise samt Überschrift:

"Abschnitt IV

Aufsichtsbefugnisse, Sanktionsbefugnisse und Rechtsmittel

Artikel 64

Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse

(1) Die zuständigen Behörden sind mit allen für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Aufsichtsbefugnissen auszustatten, die ihnen ein Eingreifen in die Tätigkeit von Instituten ermöglichen, darunter insbesondere das Recht zum Entzug der Zulassung gemäß Artikel 18, die nach Artikel 102 erforderlichen Befugnisse sowie die Befugnisse nach den Artikeln 104 und 105.

(2) Die zuständigen Behörden üben ihre Aufsichts- und Sanktionsbefugnisse gemäß dieser Richtlinie und den nationalen Rechtsvorschriften auf eine der folgenden Arten aus:

a) unmittelbar,

b) in Zusammenarbeit mit anderen Behörden,

c) unter ihrer Verantwortung durch Übertragung von Aufgaben an solche Behörden,

d) durch Antrag bei den zuständigen Justizbehörden.

Artikel 65

Verwaltungssanktionen und andere Verwaltungsmaßnahmen

(1) Unbeschadet der Aufsichtsbefugnisse der zuständigen Behörden nach Artikel 64 und des Rechts der Mitgliedstaaten, strafrechtliche Sanktionen vorzusehen und zu verhängen, legen die Mitgliedstaaten Vorschriften für Verwaltungssanktionen und andere Verwaltungsmaßnahmen fest, die bei Verstößen gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie und gegen die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 zur Anwendung kommen, und ergreifen sämtliche Maßnahmen, die zur Durchführung dieser Sanktionen und Maßnahmen erforderlich sind. Beschließt ein Mitgliedstaat, bei Verstößen, die dem nationalen Strafrecht unterliegen, keine Vorschriften für Verwaltungssanktionen festzulegen, teilt er der Kommission die einschlägigen strafrechtlichen Vorschriften mit. Die Verwaltungssanktionen und anderen Verwaltungsmaßnahmen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein."

3. § 97 Abs. 1 Z. 4 Bankwesengesetz (BWG), in der Fassung BGBl. I Nr. 532/2014, lautete samt Überschrift auszugsweise:

"Verfahrens- und Strafbestimmungen

§ 97. (1) Die FMA hat den Kreditinstituten [...] für folgende Beträge Zinsen vorzuschreiben:

[...]

4. 2 vH der Überschreitung der Obergrenze für Großkredite gemäß Art. 395 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, gerechnet pro Jahr, für 30 Tage, ausgenommen bei Aufsichtsmaßnahmen nach § 70 Abs. 2 oder bei Überschuldung des Kreditinstitutes."

4. Artikel 395 Abs. 1 und Abs. 5 Verordnung (EU) 575/2013 (CRR) lautet samt Überschrift auszugsweise:

"Artikel 395

Obergrenze für Großkredite

(1) Ein Institut hält gegenüber einem Kunden oder einer Gruppe verbundener Kunden nach Berücksichtigung der Wirkung der Kreditrisikominderung gemäß den Artikeln 399 bis 403 keine Risikoposition, deren Wert 25 % seiner anrechenbaren Eigenmittel übersteigt. Ist der Kunde ein Institut oder gehört zu einer Gruppe verbundener Kunden ein oder mehr als ein Institut, so darf der Risikopositionswert den jeweils höheren Wert von entweder 25 % der anrechenbaren Eigenmittel oder 150 Mio. EUR nicht übersteigen, sofern nach Berücksichtigung der Wirkung der Kreditrisikominderung gemäß den Artikeln 399 bis 403 die Summe der Risikopositionswerte gegenüber sämtlichen verbundenen Kunden, die keine Institute sind, 25 % der anrechenbaren Eigenmittel des Instituts nicht übersteigt.

Ist der Betrag von 150 Mio. EUR höher als 25 % der anrechenbaren Eigenmittel des Instituts, so darf der Risikopositionswert nach Berücksichtigung der Wirkung der Kreditrisikominderung gemäß den Artikeln 399 bis 403 nicht über eine angemessene Obergrenze in Bezug auf die anrechenbaren Eigenmittel des Instituts hinausgehen. Diese Obergrenze wird von den Instituten im Einklang mit den Grundsätzen und Verfahren gemäß Artikel 81 der Richtlinie 2013/36/EU zur Steuerung und Begrenzung des Konzentrationsrisikos festgelegt. Die Obergrenze darf 100 % der anrechenbaren Eigenmittel des Instituts nicht überschreiten.

Die zuständigen Behörden können eine niedrigere Obergrenze als 150 Mio. EUR festlegen und setzen die EBA und die Kommission davon in Kenntnis.

[...]

(5) Die Obergrenzen gemäß diesem Artikel dürfen für Risikopositionen im Handelsbuch des Instituts überschritten werden, sofern die folgenden Bedingungen erfüllt sind:

a) die auf das Anlagebuch entfallenden Risikopositionen gegenüber dem Einzelkunden oder der Gruppe verbundener Kunden überschreiten nicht die Obergrenze nach Absatz 1, die unter Berücksichtigung der anrechenbaren Eigenmittel berechnet wird, sodass sich die Überschreitung allein aus dem Handelsbuch ergibt;

b) das Institut erfüllt in Bezug auf die Überschreitung der Obergrenze nach Absatz 1 eine zusätzliche Eigenmittelanforderung, die gemäß den Artikeln 397 und 398 berechnet wird;

c) dauert die Überschreitung höchstens zehn Tage an, so darf die Risikoposition im Handelsbuch gegenüber dem Kunden oder der Gruppe verbundener Kunden 500 % der anrechenbaren Eigenmittel des Instituts nicht überschreiten;

d) alle Überschreitungen, die länger als zehn Tage andauern, dürfen zusammen 600 % der anrechenbaren Eigenmittel des Instituts nicht überschreiten.

In jedem Fall, in dem die Obergrenze überschritten worden ist, meldet das Institut den zuständigen Behörden unverzüglich die Höhe der Überschreitung und den Namen des betreffenden Kunden sowie gegebenenfalls den Namen der betreffenden Gruppe verbundener Kunden.

[...]"

5. Art. 48 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank (ECB/2014/17) (SSM-Rahmenverordnung) bestimmt:

"(3) Wenn ein formell eingeleitetes Aufsichtsverfahren, das einen Beschlusses erfordert [sic], nicht vor dem Tag beendet werden kann, an dem die Änderung der Aufsichtszuständigkeit eintritt, bleibt die Behörde, deren Zuständigkeit endet, für die Beendigung dieses schwebenden Verfahrens zuständig. Zu diesem Zweck verbleiben alle einschlägigen Befugnisse, bis das Aufsichtsverfahren beendet ist, bei der Behörde, deren Zuständigkeit endet. Die Behörde, deren Zuständigkeit endet, beendet das betreffende schwebende Verfahren im Einklang mit dem geltenden Recht im Rahmen der bei ihr verbliebenen Befugnisse. Die Behörde, deren Zuständigkeit endet, unterrichtet die Behörde, die die Beaufsichtigung übernimmt, bevor sie in einem Aufsichtsverfahren, das vor der Änderung der Zuständigkeit schwebend war, einen Beschluss fasst. Sie übermittelt der Behörde, die die Beaufsichtigung übernimmt, eine Kopie des gefassten Beschlusses und der Dokumente, die in Bezug auf den Beschluss relevant sind."

Zur ersten Vorlagefrage

6. Die hier in Rede stehenden Zinsen, auch "Abschöpfungszinsen" genannt, sind gemäß Judikatur des österreichischen Verfassungsgerichtshofes (z.B. VfGH vom 29.11.2011, B 862/11-13) "eine wirtschaftsrechtliche Maßnahme [...] (und zwar ohne Strafcharakter iSv Art. 6 EMRK, vgl. VwGH 22.2.1999, 96/17/0006, und den dort zitierten Beschluss VfGH 13.12.1995, B 2286/95), die - verfassungsrechtlich unbedenklich - die pauschalierte Abschöpfung des aus der Gesetzwidrigkeit gewonnenen oder erzielbaren Vorteiles bezweckt, dh den aus der Überschreitung der Großveranlagungsgrenze gezogenen betriebswirtschaftlichen Vorteil ausgleichen soll (vgl. nochmals VwGH 22.2.1999, 96/17/0006; ferner VwGH 28.2.2000, 95/17/0138) [...]."

7. Nach Ansicht der belangten Behörde knüpfen sowohl der hier maßgebliche § 97 Abs. 1 Z. 4 BWG (ab 01.03.2014), als auch die Vorgängerbestimmung des § 97 Abs. 1 Z. 6 (in der Fassung BGBl. I Nr. 20/2012 bis zum 28.02.2014) an eine "Ordnungsnorm" an, die vorliegendenfalls verletzt worden sei. Im vorliegenden Verfahren sei dies Art. 395 Abs. 1 CRR, davor habe die Regelung auf eine vergleichbare nationale Bestimmung Bezug genommen, nämlich § 27 Abs. 15 bzw. Abs. 16 BWG (in der Fassung BGBl. I 145/2011). Zweck dieser Bestimmung sei die Begrenzung des bankgeschäftlichen Risikos bei Großkrediten (Großveranlagungen). Die Vorschreibung von Zinsen im Fall der Überschreitung der vorgesehenen Grenzen sei eine wirtschaftslenkende Maßnahme mit wettbewerbsrechtlichem Charakter und einer pauschalierten Abschöpfungslogik. Zur Vollziehung des Art. 395 CRR sei die EZB zuständig, wohingegen die Vollziehung des § 97 BWG davon nicht berührt sei und dafür weiterhin die belangte Behörde zuständig sei. Auf unionsrechtlicher Ebene (CRR) seien keine Zinsen (Abschöpfungszinsen) bei Verstößen gegen die Ordnungsnorm vorgesehen, hingegen sei nach Ansicht der belangten Behörde vom Unionsrecht "Raum für genau derartige nationale Besonderheiten gelassen" worden. Die belangte Behörde macht zur Begründung geltend, die Vorschreibung von Abschöpfungszinsen, wie sie in der von ihr angewendeten Bestimmung des § 97 Abs. 1 Z 4 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 532/2014 vorgesehen (gewesen) sei, falle nicht unter die unionsrechtlichen Begriffe der "Sanktion" ("sanctions") oder der "Maßnahmen" ("enforcement measures"), wie sie zum Beispiel in Art. 16 und 18 SSM-Verordnung verwendet werden. Daher erfolge eine Vorschreibung von Abschöpfungszinsen, wie sie im vorliegenden Fall nach österreichischem Recht verhängt wurden, nicht als solche Sanktion oder Maßnahme und folglich nicht "in Vollziehung der Ordnungsnormen der CRR", sondern bleibe jedenfalls in der Zuständigkeit der einzelnen nationalen Behörden. Das BWG normiere "explizit und gewollt" einen Bezug ausschließlich auf Art. 395 Abs. 1 CRR und nicht auf Art. 395 Abs. 5. Das Unionsrecht lasse nach Ansicht der belangten Behörde dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum für Rechtsfolgen "gänzlich anderer Rechtsnatur" auf Grundlage nationaler Regelungen bei Überschreitung der Grenzen des Abs. 1 des Art. 395 CRR.

8. Die Beschwerdeführerin argumentiert hingegen, dass das einschlägige Unionsrecht anwendbar sei und dass keine sanktionierbare Überschreitung der Großkreditgrenzen vorliege, weil die Ausnahmebestimmung des Art. 395 Abs. 5 CRR ausdrücklich unter dort bestimmten Bedingungen ein Abweichen von Art. 395 Abs. 1 CRR vorsehe. Diese Ausnahmebedingungen seien hier erfüllt, insbesondere weil hier eine Überschreitung der Risikoposition nur des Handelsbuches vorliege.

Zur zweiten Vorlagefrage:

9. Das beschwerdeführende Kreditinstitut bringt (erkennbar zur Beantwortung des Arguments der belangten Behörde, wonach die hier strittigen Abschöpfungszinsen gar keine "Sanktion" oder "Maßnahme" im Sinne des einschlägigen Sekundärrechts darstellen würden) vor, im Lichte des effet-utile-Grundsatzes sei es den nationalen Gesetzgebern verwehrt, Bestimmungen zu erlassen, die dazu führen, dass dort, wo die Ausnahmebestimmung des Art. 395 Abs. 5 CRR greift, jene Rechtsfolgen eintreten, die das innerstaatliche Recht für Überschreitungen der Grenzen des Art. 395 Abs. 1 CRR vorsieht. Die belangte Behörde wendet sich dagegen.

Zur dritten Vorlagefrage:

10. Gemäß Artikel 49 der Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank (ECB/2014/17) (SSM-Rahmenverordnung) veröffentlicht die EZB regelmäßig eine Liste mit den Namen aller beaufsichtigten Unternehmen und beaufsichtigten Gruppen, die von der EZB direkt beaufsichtigt werden ("bedeutende beaufsichtigte Unternehmen" und "bedeutende beaufsichtigte Gruppe" im Sinne des Artikels 2 Nummern 16 und 22 der SSM-Rahmenverordnung). In der Liste mit Stand 04.09.2014 war das beschwerdeführende Kreditinstitut als "bedeutendes beaufsichtigtes Unternehmen" ("significant supervised entity") angeführt.1

11. Gemäß Art. 147 Abs. 1 der SSM-Rahmenverordnung beginnt die direkte Beaufsichtigung durch die EZB ab dem 04.11.2014.

12. Gemäß Art. 149 der SSM-Rahmenverordnung werden "bestehende Verfahren", die vor dem 04.11.2014 eingeleitet wurden, nach den Bestimmungen des Art. 48 der SSM-Rahmenverordnung behandelt.

13. Die im Ausgangsverfahren strittigen Zinsenvorschreibungen wurden aufgrund von Großkreditüberschreitungen in verschiedenen Zeiträumen verhängt.

14. Für Großkreditüberschreitungen in den Monaten März bis September 2014 erfolgte die Vorschreibung der Zinsen durch einen Mandatsbescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 30.10.2014. Dem liegt je eine Meldung des beschwerdeführenden Kreditinstitutes vom 03.04.2014, vom 07.07.2014 und vom 08.10.2014 vor.

15. Hingegen erfolgte die Vorschreibung der Zinsen für eine weitere Großkreditüberschreitung im Monat Oktober 2014, die der Finanzmarktaufsichtsbehörde mit Anzeige der XXXX AG vom 03.11.2014 mitgeteilt wurde, erst in Form des Bescheides der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 11.05.2015. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Finanzmarktaufsichtsbehörde hinsichtlich der Überschreitung im Monat Oktober 2014 (sei es bereits aufgrund der Anzeige vom 03.11.2014 oder aufgrund eines sachlichen Zusammenhanges mit den früheren Überschreitungen, für die bereits der Mandatsbescheid vom 30.10.2014 erlassen worden war) von einem "formell eingeleiteten Aufsichtsverfahren" ausgehen durfte, das geeignet war, hinsichtlich der aufsichtsbehördlichen Zinsenvorschreibung wegen der Überschreitung im Oktober 2014 die Rechtsfolge des Art. 48 Abs. 3 der SSM-Rahmenverordnung, nämlich die Beibehaltung der Zuständigkeit der nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörde auch noch nach dem 04.11.2014, auszulösen.

Aussetzung

16. Die Einreichung eines Vorabentscheidungsersuchens beim Gerichtshof der Europäischen Union führt dazu, dass das nationale Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofes ausgesetzt wird, ohne dass es eines diesbezüglichen ausdrücklichen Rechtsaktes (Beschluss) bedarf; eine gesonderte förmliche Unterbrechung ist nicht vorgesehen (vgl. Thienel/Zeleny, Verwaltungsverfahren2, § 38a AVG, Anm 2).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

17. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig (keine gesonderte Anfechtbarkeit des bloß verfahrensleitenden Beschlusses; der Vorlagebeschluss im betroffenen Ausgangsverfahren unterscheidet sich insofern von Aussetzungsbeschlüssen in Parallelverfahren; siehe zur mangelnden Anfechtbarkeit von Vorlagebeschlüssen und Normenanfechtungen im Übrigen auch OGH 09.12.1996, 16 Ok 9/96; 03.05.2012, 10 ObS 67/12v [=RZ 2012, 279]).