BVwG W200 2141038-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.01.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W200.2141038.1.00

Spruch

W200 2141038-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Dr. Kuzminski als Beisitzer sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Pinter als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle NÖ, Außenstelle Wien, vom 30.09.2016, Zl. 68557721400030, im Verfahren betreffend die Feststellung, dass diese nicht mehr zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zugehörig ist, gemäß §§ 2, 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) zu Recht erkannt:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle NÖ, Außenstelle Wien, zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Erstverfahren:

Die beschwerdeführende Partei gehörte ab 11.03.2013 dem Kreis der begünstigten Behinderten an (Bescheid vom 10.06.2013 des Bundessozialamtes).

Aufgrund des Antrages vom 11.03.2013 holte das Bundessozialamt ein Gutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin ein, welches einen Gesamtgrad der Behinderung von 50 v. Hundert ergab.

Das Gutachten gestaltet sich wie folgt:

"Anamnese, derzeitige Beschwerden:

Z.n. Radunfall mit kompliziertem Bruch der linken Speiche distal und Radiusköpfchenfraktur 06/2012; distal heile es nicht, M.Sudeck, Z.n. Op. mit offener Reposition und Verplattung und Gips, liegendes Metall (Verplattung). Schienenversorgung. Z.n. Stoßwellentherapie. Bewegungseinschränkung li. Handgelenk und Schmerzen.

Z.n. Fraktur auch im Ellbogenbereich (Radiusköpfchenfraktur), die Unterarmdreh-beweglichkeit sei auch reduziert. Sie könne nur ca. 1 kg heben

Außerdem Depressio, med. Therapie, auch wöchentliche Psychotherapie

Z.n. 7 Wochen stationärem Aufenthalt in Tagesklink Hollabrunn 2011, es sei dies der 1. stationäre Aufenthalt gewesen

Die Depression habe sie schon seit Jahren

Morgendliches Pessimum, Freude könne sie aber empfinden etwa über ihre Tochter; die Beziehung zum Kindesvater sei belastet, die Tochter wolle den Kontakt nicht

FK: Varizenop. li. 2010; Leistenbruchop. 1978, AE

Derzeitige Behandlung/en / Medikamente: Cymbalta, Analgetika

Sozialanamnese: ledig, 1 Tochter, Kindergartenbetreuerin (...)

Untersuchungsbefund: (...)

Status - Fachstatus: (...)

Schultergelenke bds: normal beweglich

Ellbogen bds: Pro- und Supination li zu 1/2 red, dolent;

Streckdefizit li. 10 °;

Handgelenke bds: li HG Schwellung, druckdolent; Beweglichkeit zu 1/2 red in allen Ebenen;

Fingerbeweglichkeit normal, Faustschluss möglich; mäßige Verschmächtigung li Unterarm;

motor. Kraft li. UA deutlich red.

Fingergelenke: bland

Abdomen: Hepar am Ribo, Milz n.p., keine Druckdolenz, keine Defence;

Wirbelsäule: im Lot, keine Klopfdolenz, FBA 20 cm; SN und RT bland, HWS normal beweglich.

Lasegue bds neg, Beine können von UL gehoben werden, Zehen und Fersengang bland

Hüftgelenke bds: bland

Kniegelenke bds: bland

Sprunggelenke bds: bland

Varizen bds: keine

Haut: trocken, sonst bland

Neurologisch: bland

Psyche: depressiv, weinerlich, perspektivlos, Zukunftsangst, vor Jobverlust, voll orientiert, red. Antrieb, eingeschränkte Affizierbarkeit

Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 29.Mai 2013:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions- einschränkungen, welche voraussichtlich langer als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1 2

Depression Zustand nach Speichenbruch links mit Bewegungseinschränkung im linken Handgelenk und Ellbogengelenk

030601 G.Z. 020618

40 40

Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:

1 Oberer Rahmensatz, da langjährige Erkrankung, notwendiger Psychotherapie und Medikation und trotz stationärem Aufenthalt keine durchgreifende Besserung

2 Fixer Rahmensatz

Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd.

Nr. 2 erhöht um 1 Stufe, da Leiden 2 schweres Leiden

(...)

Zweitverfahren:

Das Sozialministeriumservice holte im Verfahren über die amtswegige Überprüfung des Gesundheitszustandes ein Gutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin ein. Das Gutachten vom 17.08.2016 ergab einen Gesamtgrad der Behinderung von 20 v. Hundert und gestaltete sich wie folgt:

Anamnese:

Siehe auch BGA: Depressio 40%, Zustand nach Speichenbruch links mit Bewegungseinschränkung in linken Hand- und Ellbogengelenk 40%, Gesamt-GdB 50%

Derzeitige Beschwerden:

Hatte eine weitere OP im Bereich des linken Handgelenks, wo auch Teile vom Beckenkamm eingesetzt wurden, ca 2014. Besserung der Schmerzen, aber Bewegungseinschränkung, da Elle und Speiche miteinander verwachsen sind. Fühlt sich mit HG-Schiene wohl, gibt Sicherheit. Von der Psyche geht es gut, keine regelmäßige Therapie, nur bei Bedarf.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: keine

Sozialanamnese: ledig, 1 Tochter, Beruf: Kindergartenbetreuerin

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): keine Befundvorlage

Untersuchungsbefund: (...)

Klinischer Status - Fachstatus: (...)

Obere Extrimität: Nackengriff und Schürzengriff bds durchführbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert, Faustschluß und Spitzgriff bds. durchführbar. linke HG: Supination zur Hälfte eingeschränkt, Pronation möglich, hochgradige Bewegungseinschränkung im linken HG, deutliche Verschmächtigung der Muskulatur des linken Unterarm, volar: reaktionslose Narbe ca. 10 lang. Die übrigen Gelenke altersentsprechend frei beweglich. Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Untere Extremität: Zehenspitzen und Fersengang, sowie Einbandstand bds. gut durchführbar, beide Beine von der Unterlage abhebbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert, Beweglichkeit in beiden Hüftgelenken und Kniegelenken frei beweglich, Muskelverhältnisse symmetrisch, Sensibilität wird als ungestört angegeben, keine Varikositas bds, keine trophischen Störungen der Haut, keine Ödeme bds.

Wirbelsäule: Kein Klopfschmerz, Finger-Bodenabstand im Stehen: 0 cm

Rotation und Seitwärtsneigung in allen Ebenen frei beweglich

Gesamtmobilität - Gangbild: normales Gangbild

Status Psychicus: orientiert, Stimmungslage ausgeglichen

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions- einschränkungen, welche voraussichtlich langer als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Zustand nach Speichenbruch links mit Bewegungseinschränkung in linken Hand- und Ellbogengelenk

02.06. 17

20

Gesamtgrad der Behinderung 20 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Folgende beantragten bzw. in den zugrundegelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Wegfall des Leidens unter der Position 1 des VGA, da befundmäßig nicht mehr belegt, und ohne medikamentöse sowie regelmäßige psychotherapeutische Stütze.

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Befundbesserung von Leiden 1.

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

Absenkung des Gesamt-GdB um 3 Stufen (...)"

In weiterer Folge übermittelte das Sozialministeriumservice das Gutachten der Beschwerdeführerin am 24.08.2016 zum Parteiengehör.

Dem Akt ist eine mit "September 2016" datierte Stellungnahme der Beschwerdeführerin samt Einlaufstempel des SMS, Landesstelle Oberösterreich, vom 28.09.2016 zu entnehmen, in dem einerseits auf ihre Einschränkungen des linken Arms andererseits auch darauf verwiesen wird, dass die Beschwerdeführerin an einer psychiatrischen Erkrankung leide, die grundlos immer wieder auftreten könne.

Folgende zwei Aktenvermerke liegen im Akt auf:

Aktenvermerk vom 22.09.2016: "Parteiengehör wurde schon im August übermittelt!!!!!;"

Aktenvermerk vom 12.10.2016: "Es wurde mit Frau XXXX Kontakt aufgenommen und ihr wurde mitgeteilt, dass das Parteiengehör schon im August übermittelt wurde und es innerhalb 2 Wochen eine Einspruchsfrist gibt. Ihr Schreiben kam gleichzeitig als gerade der Bescheid übermittelt wurde. Es wurde ihr mitgeteilt, dass sie eine Beschwerde gegen den Bescheid senden soll. Dieses Verfahren muss beendet werden."

Mit Bescheid vom 30.09.2016 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folge, nicht mehr zum Kreis der begünstigt Behinderten gehöre. Begründend wurde auf das eingeholte Gutachten verwiesen, ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wurde, zum Ermittlungsverfahren Stellung zu nehmen und da eine Stellungnahme bis zum angegebenen Zeitpunkt nicht eingelangt sei, vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden konnte.

In weiterer Folge erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Mit Bescheid vom 10.06.2013 stellte das Bundessozialamt, Landesstelle NÖ, Außenstelle Wien fest, dass die beschwerdeführende Partei dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört.

Mit amtswegigen Bescheid vom 30.09.2016 des Sozialministeriumservice wurde der Grad der Behinderung mit 20vH festgesetzt und festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Zu A)

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Zur Anwendung der Vorgängerbestimmung, § 66 Abs. 2 AVG hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 12.09.2013, 2013/21/0118, ausgeführt:

Ob die Rechtsmittelbehörde von der Ermächtigung zur Zurückverweisung Gebrauch macht und eine kassatorische Entscheidung trifft, oder die mündliche Verhandlung selbst durchführt und in der Sache entscheidet, liegt gemäß den Maßstäben des § 66 Abs. 2 iVm Abs. 3 AVG in ihrem Ermessen. Dabei obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (Hinweis E 30. Juni 2011, 2008/23/1107). Unter den genannten Ermessensgesichtspunkten könnte es relevant sein, dass die Einrichtung eines zweiinstanzlichen Verfahrens unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache würde (Hinweis E 21. November 2002, 2002/20/0315).

Die Berufungsbehörde darf eine kassatorische Entscheidung nicht bei jeder Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes, sondern nur dann treffen, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Die Berufungsbehörde hat dabei zunächst in rechtlicher Gebundenheit zu beurteilen, ob angesichts der Ergänzungsbedürftigkeit des ihr vorliegenden Sachverhaltes die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als "unvermeidlich erscheint". Für die Frage der Unvermeidlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 66 Abs. 2 AVG ist es aber unerheblich, ob eine kontradiktorische Verhandlung oder nur eine Vernehmung erforderlich ist (vgl. etwa das E 14.3.2001, Zl. 2000/08/0200; zum Begriff "mündliche Verhandlung" iSd § 66 Abs. 2 AVG siehe auch die Nachweise im E 21.11.2002, Zl. 2000/20/0084). (21.11.2002, 2002/20/0315)

Im Fall eines gemäß § 66 Abs. 2 AVG ergangenen aufhebenden Bescheides sind die Verwaltungsbehörden wie auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht - sofern nicht eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist - gebunden, wobei mit einem solchen Bescheid - bei unveränderter Sach- und Rechtslage - auch die Zuständigkeitsordnung in dieser Sache festgelegt ist. Diese Bindung besteht auch bei Aufhebung eines (verfahrensrechtlichen) Zurückweisungsbescheides (Hinweis E 23.10.1997, 96/07/0127). (26.09.2013, 2013/07/0062)

Im vorliegenden Fall war es die Aufgabe der belangten Behörde eine Einschätzung des Grades der Behinderung der Beschwerdeführerin vorzunehmen.

Für das Bundesverwaltungsgericht ist völlig unverständlich, warum am 22.09.2016 ein Aktenmerk mit dem Inhalt, dass das "Parteiengehör schon im August übermittelt wurde!!!!", verfasst wurde, zumal das Erstellungsdatum vor dem Entscheidungszeitpunkt 30.09.2016 war.

Der Inhalt des Aktenvermerks vom 12.10.2016, dass mit der Beschwerdeführerin Kontakt aufgenommen und ihr mitgeteilt wurde, dass das Parteiengehör schon im August übermittelt wurde und es innerhalb von zwei Wochen eine Einspruchsfrist gebe, ist insofern unrichtig als es sich bei der im Parteiengehör gesetzten Frist weder um eine gesetzliche verfahrensrechtliche (formelle) Frist noch um eine materielle Frist, sondern sich um eine von der Behörde gesetzte Ordnungsfrist handelt, an die keine Rechtsfolgen geknüpft sind.

D.h. dass jedes auch nach Ablauf dieser Ordnungsfrist eingelangte Einlaufstück einer Beurteilung unterzogen werden muss. Auch ist der Inhalt des weiteren Aktenvermerkes ("Ihr Schreiben kam gleichzeitig als gerade der Bescheid übermittelt wurde.") nicht nachvollziehbar, da das im Parteiengehör eingelangte Schriftstück den Einlaufstempel 28.09.2016 trägt, der Bescheid jedoch mit 30.09.2016 datiert ist. Von Gleichzeitigkeit kann hier keine Rede sein.

Ein Nichtvorliegen der Unterlagen beim entscheidenden Organ aufgrund eventueller Versäumnisse innerhalb der Behördenstruktur - ob durch Weiterleitung von Originalen an Scanstellen sei dahingestellt - kann keinesfalls einer Betroffenen in einem Verfahren angelastet werden. Das entscheidende Organ ist verpflichtet sich vor der Bescheidabfertigung zu vergewissern, ob eventuell neue Einlaufstücke bei der Behörde eingelangt sind. Im Hinblick auf den geführten elektronischen Akt sollte dies ohne Schwierigkeiten erfolgen können.

Wenn der gegenständliche Fehler der Behörde unterlaufen ist, so hätte die belangte Behörde spätestens ab Vorliegen der Stellungnahme unverzüglich ein Beschwerdevorentscheidungsverfahren einleiten und die Ausführungen einer gutachterlichen Beurteilung unterziehen zu lassen.

Laut Gutachterin liegt hinsichtlich des ursprüngliche Leidens 2, nunmehr Leiden 1 eine Befundverbesserung vor.

Ein Vergleich der beiden erhobenen Befunde ergibt Folgendes:

Befund aufgenommen am 29.05.2013: Ellbogen bds: Pro- und Supination li zu 1/2 red, dolent; Streckdefizit li. 10 °; Handgelenke bds: li HG Schwellung, druckdolent; Beweglichkeit zu 1/2 red in allen Ebenen; Fingerbeweglichkeit normal, Faustschluss möglich; mäßige Verschmächtigung li Unterarm; motor. Kraft li. UA deutlich red.

Befund aufgenommen am 17.08.2016: Obere Extremität: Nackengriff und Schürzengriff bds durchführbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert,

Faustschluß und Spitzgriff bds. durchführbar. linke HG: Supination zur Hälfte eingeschränkt, Pronation möglich, hochgradige Bewegungseinschränkung im linken HG, deutliche Verschmächtigung der Muskulatur des linken Unterarm"

Im Hinblick auf das Leiden "Zustand nach Speichenbruch links mit Bewegungseinschränkung in linken Hand- und Ellbogengelenk" ist festzustellen, dass im Befund vom 17.08.2016 keine Wahrnehmungen über die Einschränkung des Ellbogengelenkes festgehalten wurden. Für den erkennenden Senat ist die beschriebene Besserung aufgrund des festgehaltenen Befundes mangels Ausführungen zum Ellbogengelenk sowie aufgrund der Ausführungen, dass eine hochgradige Bewegungseinschränkung im linken Handgelenk und eine deutliche Verschmächtigung der Muskulatur des linken Unterarms vorliege, nicht schlüssig nachvollziehbar. Zur Nachvollziehbarkeit dieser Schlussfolgerung hätte es einer Vergleichsmöglichkeit bedurft, die aufgrund der vorgenommenen - nicht ausreichenden - Beschreibungen für den erkennenden Senat - bestehend aus medizinischen Laien - nicht möglich ist.

Im weiteren Verfahren wird das Sozialministeriumservice daher ein - orthopädisches - Gutachten einzuholen haben, in dem auch die in der am 28.09.2016 eingelangte Stellungnahme zu berücksichtigen sein wird. Insbesondere ist dieses Gutachten so zu gestalten, dass einem medizinischen Laien unter dessen Zugrundelegung einen Vergleich mit dem Gutachten vom 10.06.2013 möglich ist.

In weiterer Folge wird eine Gesamteinschätzung des Grades der Behinderung unter Zugrundelegung der getätigten Vorbringen - auch zum psychiatrischen Gesundheitszustand - erfolgen haben.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung erfolgte auf Basis der Judikatur des VwGH zur Bestimmung des vergleichbaren § 66 Abs. 2 AVG.