L517 2130326-1•BVwG L517 2130326-1
L517 2130326-1Tribunale amministrativo federale25 gen 2017
Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde Sachverhaltsfeststellung,<br/>Revision zulässig, Sachverständigengutachten
L517 2130326-1/3E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, BP: XXXX, VN: XXXX vom 02.06.2016, beschlossen:
A) Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, BP: XXXX, VN: XXXX vom 02.06.2016, gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz
(B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
28.07. 1998 – Bescheid / Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, GdB 70 v.H., Nachuntersuchung in 2 Jahren
11.08. 1998 - Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel"
20.08. 1998 – Erstellung eines Sachverständigengutachtens, GdB 70 v. H., Zusatzeintragung "Der Behinderte ist gehbehindert."
24.08. 1998 – Übermittlung des Behindertenpasses und Bescheid der bB, Abweisung des Antrages vom 11.08.1998 auf Eintragung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel"
21.09. 2000 – Verlängerung der Befristung des Behindertenpasses bis 31.05.2002
30.01. 2002 – Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Facharzt für Chirurgie), GdB 50 v.H., Dauerzustand, Zusatzeintragung "Der Behinderte ist gehbehindert.", Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
24.04. 2002 – Übermittlung des berichtigten Behindertenpasses / GdB 50 v.H. / Streichung der Befristung
01.12. 2015 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP genannt) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (nachfolgend belangte Behörde bzw bB) auf die Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass und Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass
09.04. 2016 – Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Facharzt für Chirurgie), GdB 60 v.H., Nachuntersuchung 22.02.2019
04.05. 2016 - Stellungnahme der bP und Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO 1960
02.06. 2016 – Bescheid der bB, Abweisung des Antrages vom 01.12.2015 auf Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung"
06.07. 2016 – Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 02.06.2016
19.07. 2016 – Beschwerdevorlage am BVwG
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft.
Mit Schreiben vom 24.04.2002 wurde der bP ein unbefristeter Behindertenpass mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. übermittelt.
Am 27.11.2015, eingelangt am 01.12.2015, stellte die beschwerdeführende Partei (in Folge auch bP) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in Folge belangte Behörde bzw bB) einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass und Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" unter Beilage folgender Unterlagen: Sachverständigengutachten vom 18.07.1998 und 30.01.2002, Ärztlicher Befundbericht (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) vom 26.11.2015, Befund vom 23. und 24.11.2015 (Facharzt für Radiologie).
Ein am 09.04.2016 erstelltes Sachverständigengutachten (Facharzt für Chirurgie) nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr 261/2010, enthält im Wesentlichen zusammengefasst nachfolgenden Inhalt:
" Anamnese:
Zwischenanamnese seit 30.01.2002:
Normale Entbindungen 2003 und 2011
Keine Erkrankungen
Unfälle: 23.3.2005: Ambulante Beh. an der orthopäd. Abtlg. im KH
XXXX:
Dg.: rezidiv. Patellaluxation rechts, Z.n. 4-maliger Beckenoperation rechts in XXXX und XXXX. Z.n. Knieop. in XXXX. Sekunäre inzipiente Coxarthrose rechts links
Derzeitige Beschwerden:
In der rechten Hüfte hat sie immer Schmerzen, ob sie sitzt oder geht. Beim Bergab gehen hat sie das Gefühl, dass das rechte Knie "aushakelt", bei Kälte schwillt es an. Das linke Bein muss sie beim treppab Gehen immer voranstellen, weil sie es nicht abbiegen kann. Gehen kann sie 10 Minuten.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Analgetica
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Arztbrief d. orthopäd. Abt. KH XXXX vom 30.03.2005: Rezid. Patellaluxation rechts, inzipiente sekundäre Coxarthrose relinks, Z.n. 4maliger Beckenoperation in XXXX und XXXX, Z.n. Knieoperation rechts, Adipositas.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
40jährige Frau in gutem Allgemeinzustand, Haut und sichtbare Schleimhäute gut durchblutet
Ernährungszustand:
BMI 32,45 - erstgradig adipös
Größe: 167,00 cm Gewicht: 90,50 kg Blutdruck: 140/90 mm Hg
Klinischer Status - Fachstatus:
Kopf und Hals: Sinnesorgane frei, Schilddrüsenregion unauffällig
Brustkorb: symmterisch, kompressionsstabil, Herzaktion rhythmisch
Bauchraum: Bauchdecke adipös, über Brustkorbniveau, weich, kein Druckschmerz, Narben nach Cholecystekomie bland, dicht, Bruchpforten geschlossen.
Wirbelsäule: inspektorisch in der Medianebene gerade, physiologische Krümmungen erhalten, Dornfortsatzreihe nicht klopfempfindlich. FKBA 5 cm, Rückwärtsbeugen möglich, Seitwärtsbeugen nach rechts frei, nach links bis 5 cm Abstand Fingerspitzen - Kniegelenksspalte, Drehen bei fixiertem Becken beiderseits 50°.. HWS frei beweglich.
Schultergürtel und Arme: Schultern stehen gleich hoch, unauffällig seitengleich konturiert, die Arme seitengleich entwickelt, in sämtlichen Gelenken frei bewegbar, keine Gefühlsstörungen, Kraft beim Händedruck seitengleich.
Beine:
Keine Varizen, keine Ödeme, im Liegen kein genu valgus. An der Außenseite des rechten Oberschenkels eine 10 cm lange blande Op.-Narbe, am linken Oberschenkel außenseitig eine 5 cm lange Operationsnarbe, bland.
Rechtes Knie: der mediale Gelenksspalt druckschmerzhaft, kein Erguss nachweisbar, Kontur unauffällig. X- und O-Vermehrung nicht schmerzhaft.
Linkes Knie: kein Erguss, der mediale Gelenksspalt druckschmerzhaft, X- und O- Vermehrung indolent. Das Fußgewölbe beiderseits aufgehoben
Messwerte rechts links
Beinlänge Nabel - Innenknöchel 92,5 cm 95,5 cm
Umfangmaße: Oberschenkel (10) 55 cm 51 cm
Waden an der stärksten Stelle 41 cm 40 cm
Fesseln 23 cm 23 cm
Sprunggelenke über beiden Knöcheln 25 cm 26 cm
Hüftgelenke: Extension/Flexion S 0-0-70 0-0-120
Abduktion/Adduktion F 15-0-30 30-0-30
Kniegelenke: Extension/Flexion S 0-0-120 5-0-140
Sprunggelenke beiderseits frei bewegbar
Gesamtmobilität - Gangbild:
Gang barfuß auf dem Zimmerboden bei leichtem genu valgus beiderseits unauffällig, Zehenballengang und Fersengang werden ausgeführt, Einbeinstand beiderseits sicher
Status Psychicus:
Verhalten unauffällig, angepasst.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Rahmensätze:
Pos. mit unterem Wert zutreffend bei Bewegungseinschränkung, Beschwerden und morphologischen Veränderungen des rechten Hüftgelenks Pos Nr 02.05.11
GdB 50 %
Oberer Wert des Rahmensatzes zutreffend bei morphologischen Veränderungen, Bewegungseinschränkung, Beschwerden und Instabilität Pos Nr 02.05.18 GdB 20%
Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Lfd. Nr. 1 und 2 betreffen die selbe Körperseite und beeinflussen sich gegenseitig verschlechternd bezüglich der Gehleistung, daher Steigerung des GdB aus lfd. Nr. 1 durch die lfd. Nr. 2 auf 60% GGdB
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Beschwerden des linken Kniegelenks
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Die Beschwerden seitens des rechten Hüftgelenks und des rechten Kniegelenks sind stärker geworden.
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Die Verstärkung der Beschwerden von rechtem Hüftgelenk und Kniegelenk bewirken eine Anhebung des GGdB um eine Stufe
[X] Nachuntersuchung 22.02.2019, weil durch eine Operation (Hüftgelenks-Totalendoprothese) eine Besserung möglich ist.
Frau XXXX kann trotz ihrer Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen:
[X] JA
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Sie kann 10 Minuten lang gehen, daher ist eine Strecke von wenigen 100 Metern möglich. Niveauunterschiede in ÖVM können überwunden werden, die Sicherheit bei Beförderung in ÖVM ist gegeben
2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
Nein
"
Mit Schreiben vom 22.04.2016 wurde die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. In der diesbezüglichen Stellungnahme vom 29.04.2016, bei der bB eingelangt am 04.05.2016, führte die bP wie folgt aus: "Bei der Begutachtung von 2002 (Dr. XXXX) wurde eine Behinderung von 50 v. H. festgestellt. Bei einer neuerlichen Begutachtung, ebenfalls durchgeführt von Herrn Dr. XXXX, wurde der Behinderungsgrad von 50 auf 60 v. H. hinaufgesetzt. In der Begründung wird u.a. folgendes angeführt: lfd. Nr. 1 u 2 betreffen dieselbe Körperstelle und beeinflussen sich gegenseitig verschlechternd bezüglich der Gehleistung. Im Vergleich zum Vorgutachten sind die Beschwerden seitens des rechten Hüftgelenks und des rechten Kniegelenks stärker geworden. Wegen der von Dr. XXXX festgestellten Behinderung wurde mir auch 1998 ein Ausweis nach der § 29b StVO ausgestellt. In seinem neuesten Gutachten vom Februar 2016 gibt er eine Verstärkung der Beschwerden vom rechten Hüft- und Kniegelenk an. Auf Grund der laufenden Verschlechterung ist es mir nicht möglich eine Strecke von 300 m zurückzulegen."
Im Zuge ihrer Stellungnahme vom 04.05.2016 stellte die bP einen Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO 1960.
Mit Bescheid vom 02.06.2016 wies die bB den Antrag vom 01.12.2015 ab, da die Voraussetzungen hinsichtlich der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" nicht vorliegen und begründete dies u.a. wie folgt: "In Ihrer Stellungnahme vom 4.5.2016 geben Sie bekannt, dass Sie, Ihrem Empfinden zufolge, Anspruch auf die Zusatzeintragung ‘Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung‘ hätten. Es wurden keine weiteren Beweismittel vorgelegt. Die im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen konnten nicht über den im Gutachten erstellten Befund objektiviert werden. Aufgrund der gutachterlichen Feststellungen liegen keine erheblichen Einschränkungen der oberen und unteren Extremitäten und der körperlichen Belastbarkeit vor. Eine kurze Wegstrecke kann aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückgelegt werden. Es besteht die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens. Die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb gegebenen Bedingungen ist gewährleistet."
Am 06.07.2016 brachte die bP unter Beibringung eines Befundes vom 28.06.2016 (Facharzt für Radiologie) Beschwerde gegen den Bescheid der bB ein und begründete diese im Wesentlichen wie folgt:
"Gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 3 der Verordnung des BMASK ist die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel unter anderem dann nicht zumutbar, wenn eine erhebliche Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten oder eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vorliegt. Wie von Herrn Dr. XXXX durch beiliegenden Befund bestätigt wird, habe ich dauerhafte Belastungsschmerzen in der rechten Hüfte. Bereits nach wenigen Metern werden diese Schmerzen sehr intensiv. Gegensätzliche fachärztliche Gutachten FA Dr. XXXX-Dr. XXXX wurden im Bescheid vom 02.06.2016 nicht angeführt. Im Gutachten von Herrn Dr. XXXX habe ich einen deutlich ausgewiesenen Knicksenkfuß, wobei Herr Dr. XXXX beschreibt, dass das Fußgewölbe beiderseits aufgehoben ist. Die Wirbelsäule wurde durch Herrn Dr. XXXX nur inspektorisch begutachtet. Wobei bei einer entsprechenden Untersuchung, siehe Dr. XXXX vom 28.06.2016, ein völlig anderer Befund sich ergibt. Außerdem ist es völlig unerheblich, ob eine Operation durchgeführt wird oder nicht. Daraus zu schließen, dass eine Operation ansteht, ändert nichts an der Tatsache, dass ich derzeit beim Gehen stark behindert bin. Um die täglichen Erledigungen machen zu können bin ich auf mein Auto und eine zentrale Parkmöglichkeit angewiesen."
Am 19.07.2016 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister bzw aus den im Akt befindlichen sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (vgl auch VwGH vom 01.03.2016, Ro 2014/11/0024; VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030; VwGH vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021 mit Verweis auf die Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142 und vom 23. Mai 2012, 2008/11/0128; vgl auch VwGH vom 20.03.2001, 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen – wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
In dem, für die Entscheidungsfindung der bB in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten vom 09.04.2016 wird zwar auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP eingegangen, aber in Zusammenhang mit der Frage, weshalb die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass nicht vorliegt, nur eine sehr unschlüssige bzw nicht nachvollziehbare und teilweise auch oberflächliche Begründung geliefert.
Es genügt nach der Rechtsprechung des VwGH nicht, in einem ärztlichen Sachverständigengutachten die dauernde Gesundheitsschädigung darzustellen, vielmehr müssen in einem Gutachten die Auswirkungen der Gesundheitsschädigungen einer bP auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt werden. "Im konkreten Fall hätte daher mit Hilfe der ärztlichen Sachverständigen festgestellt werden müssen, ab welcher Gehstrecke beim Beschwerdeführer angesichts der genannten Gesundheitsschädigungen Schmerzen oder andere Leidenszustände auftreten und welches Ausmaß diese Auswirkungen im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer zu bewältigende Distanz bis zur nächsten Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel erreichen. Gleiches gilt hinsichtlich möglicher Schmerzen oder anderer wesentlicher Auswirkungen bei der Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln" (VwGH vom 23.05.2012, 2008/11/0128).
Des Weiteren sei auf die Erläuterungen zu § 1 Abs 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen hinzuweisen, nach denen, ausgehend von den bisherigen durch die Judikatur des VwGH entwickelten Beurteilungskriterien, zur Frage der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" Funktionseinschränkungen relevant sind, die die selbstständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Die Begriffe "erheblich" und "schwer" werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend. Erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen. Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.
Im Gutachten vom 09.04.2016 wird diesbezüglich ausgeführt:
"Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Lfd. Nr. 1 und 2 betreffen die selbe Körperseite und beeinflussen sich gegenseitig verschlechternd bezüglich der Gehleistung, [ ]" und weiter bei der Stellungnahme zu Vorgutachten: "Die Beschwerden seitens des rechten Hüftgelenks und des rechten Kniegelenks sind stärker geworden", sowie bei der Prüfung der Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel: "Sie kann 10 Minuten lang gehen, daher ist eine Strecke von wenigen 100 Metern möglich. Niveauunterschiede in ÖVM können überwunden werden, die Sicherheit bei Beförderung im ÖVM ist gegeben."
Der Sachverständige spricht einerseits in seinem Ergebnis der durchgeführten Begutachtung davon, dass es sich beim Hüftgelenk um Funktionseinschränkungen schweren Grades handelt und beim Kniegelenk eine Instabilität vorliegt, gibt aber gleichzeitig betreffend Auswirkungen an, dass die bP 10 Minuten gehen kann, daher eine Strecke von wenigen 100 Metern möglich ist, Niveauunterschiede in ÖVM überwunden werden können und die Sicherheit bei Beförderung in ÖVM gegeben ist. Diese Diskrepanz wird nicht aufgelöst, im Gegenteil entzieht sich die Frage, inwiefern sich die schwere Funktionseinschränkung des Hüftgelenks und die Bewegungseinschränkung, Beschwerden und Instabilität des Kniegelenks auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken, einer ausführlichen und nachvollziehbaren Begründung.
Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass sich die vom Sachverständigen getroffene Beurteilung, wonach sich die Funktionseinschränkungen die selbe Körperseite betreffen, sich gegenseitig verschlechternd bezüglich Gehleistung beeinflussen und sich die Beschwerden von rechtem Hüftgelenk und Kniegelenk verstärkt haben, nicht in der Begründung betreffend Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel widerspiegelt. Vor allem auch unter Verweis auf oben genannte Erläuterungen, wonach hinsichtlich "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" erhebliche Einschränkungen relevant sind und in casu einseitige Funktionseinschränkungen der Hüftgelenke schweren Grades vorliegen, ist im Ergebnis nicht nachvollziehbar, warum die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist.
Darüber hinaus fehlt eine weiteichende Auseinandersetzung mit dem Wirbelsäulenleiden.
Der Facharzt für Radiologie führt in seinem Befund vom 28.06.2016 folgendes aus:
"CT der LWS L3 bis S1:
L3: Kein auffälliger Befund.
L4/L5: Anterolisthese Grad I, das ventrale Wirbelgleiten beträgt etwa 5 mm. Es besteht zudem eine breitbasige bis beidseits lateral ausladende Protrusion. Es kommt zu einem engen Nahebezug zur Wurzel L4 rechts sowie zu einer Druckausübung auf den Duralsack L5/S1:
Schmale mediane Discusprotrusion. Keine Wurzelbedrängungen.
Ergebnis:
Anterolisthese und breitbasige mediale bis rechts laterale Protrusion L4/L5. Enger Nahebezug zur Wurzel L4 rechts. Geringe mediale Protrusion L5/S1.
Vom Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie wurde am 26.11.2015 folgender Befund erhoben:
"Diagnose:
DYSPLASIECOXARTHROSE RE., KNICKSENKFUSS BDS.
Klinischer Befund:
Z.N. VARIIERENDER UMSTELLUNGSOSTEOTOMIE HÜFTE RE. 1985, 1987,
AUSBILDUNG EINER DEUTLICHEN COXARTHROSE RE. MIT BELASTUNGSSCHMERZEN,
GEHLEISTUNG SUBJEKTIV 10 MIN., FLEXION 90 GRAD, ROTATION EINGESCHRÄNKT, BEINLÄNGENDIFFERENZ -1CM RE., DEUTLICHER
KNICKSENKFUSS BDS., CHRON. LUMBALGIE.
Röntgenbefund:
HOCHGRADIGE COXARTHROSE RE. BEI HÜFTDYSPLASIE RECHTS, PERIART.
VERKALKUNG, Z.N UMSTELLUNG VARIS., LWS SPONDYLOLISTHESE L4-5.
Therapievorschlag:
GRUNDSÄTZLICH PHYSIOTHERAPIE, HÜFTMOBIUSATION, BEINLÄNGEN AUSGLEICH,
HÜFT TEP BEI VERSCHLECHTERUNG, KONTROLLE ERBETEN."
Der Sachverständige erwähnt in seinem Gutachten vom 09.04.2016 zwar die degenerative Wirbelsäulenveränderung, erachtet diese jedoch als eine Gesundheitsschädigung, die keinen Grad der Behinderung erreicht. Es fehlt diesbezüglich im Gutachten eine Begründung dahingehend, ob und welche Folgen aus der Degeneration der Wirbelsäule im Hinblick auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel resultieren und ob und wie sich das Zusammenwirken der verschiedenen Leiden auf jene Benützung auswirkt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich aus dem Gutachten nicht herauslesen lässt, ob der Befund vom 26.11.2015 Beachtung fand.
Wie dem Befund vom 28.06.2016 zu entnehmen ist, wurden bei der bP "Anterolisthese und breitbasige mediale bis rechts laterale Protrusion L4/L5, enger Nahebezug zur Wurzel L4 rechts, geringe mediale Protrusion L5/S1" diagnostiziert. Eine Auseinandersetzung mit jenem Befund wird im fortgesetzten Verfahren notwendig sein, um eine mögliche Auswirkung der Anterolisthese und der Protrusion auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu beurteilen.
Darüber hinaus ist zu vermerken, dass aufgrund der Art der Leiden der bP die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Orthopädie zur Begutachtung vorzuziehen ist.
Obigen Ausführungen folgend steht die Begründung für das Vorliegen der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Widerspruch zur Schwere der festgestellten Gesundheitsschädigungen, sodass das Gutachten, insbesondere betreffend Auswirkungen der Gesundheitsschädigungen der bP auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, weder vollständig, noch schlüssig oder nachvollziehbar ist.
Wie der VwGH auch, wie bereits oben angeführt, aussprach, bilden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe des Urteils (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar.
Zusammenfassend erfüllt das Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden, seitens der bB nicht ausreichend auf sämtliche Erkrankung in Zusammenhang mit dem Antragsbegehren eingegangen wurde bzw keine entsprechende Begründung in dem Gutachten Niederschlag gefunden hat.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1 im Generellen und die in den Pkt 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Gemäß § 45 Abs 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 leg cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.
Gegenständliche Entscheidungsform stellt nach Ansicht des ho Gerichtes ein verfahrensökonomisches Instrument, insbesondere im Hinblick auf eine mögliche verfahrensbeschleunigende Wirkung dar, welches generell vorab durch die Behörde zu prüfen und einzelfallbezogen in Betracht zu ziehen wäre.
Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 45 Abs 3 BBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich ua aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BBG. Laut § 45 Abs 3 BBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.
Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 45 Abs 3 BBG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.
Aus den angeführten Erwägungen wurde nach Ansicht des ho. Gerichtes das Ermittlungsverfahren der bB mangelhaft geführt und sind vor allem hinsichtlich der im Gutachten nicht oder unzureichend berücksichtigten Beschwerden und deren Auswirkungen, insbesondere im Zusammenhang mit deren wechselseitiger Beeinflussung und deren Zusammenwirken, auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, welche dem Beschwerdevorbringen der bP zugrunde liegen, weitreichendere Ermittlungen zu führen.
Diesbezüglich sei im Speziellen auf die Entscheidung des VwGH vom 08.08.2008, Zl 2004/09/0124, hingewiesen, die besagt, dass Gegenstand der Gesamteinschätzung die durch das Zusammenwirken mehrerer Leiden bzw Leidensmomente bewirkte Beeinträchtigung der gesamten körperlichen und seelischen Beschaffenheit des Behinderten in Hinsicht auf das allgemeine Erwerbsleben ist.
Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
§ 28 Abs 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Hierzu führt der VwGH aus, dass angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im
§ 28 VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).
Obig angeführte Ermittlungsmängel liegen aus Sicht des erkennenden Gerichtes vor. Dies ergibt sich ua, wie oben bereits näher ausgeführt, aus den noch zu ermittelnden Umständen betreffend der Nachvollziehbarkeit der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel und der Notwendigkeit der Einholung weiterer Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Orthopädie, der Inneren Medizin und der Lungenheilkunde.
Zusammenfassend erfüllt das, von der bB für seine Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.
Durch die Zurückverweisung wird die Rechtssache nicht materiell erledigt, sondern es handelt sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senats und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.
Da die gegenständliche Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes (Abklärung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten) für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung als Einzelrichter und ist unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der Bescheid nach § 28 Abs 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
Dies auch unter dem Aspekt der Raschheit und Wirtschaftlichkeit iSd § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG, da aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des BVwG das anhängige Verfahren mit Sicherheit nicht rascher, sondern nur kostenintensiver im Vergleich zum Sozialministeriumservice, durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten, durchgeführt werden kann.
3.3. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war und das Mehrbegehren zurückzuweisen war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs 2 VwGVG entfallen konnte.
3.4. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm § 28 Abs 3 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im
§ 45 Abs 3 BBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.
In diesem Sinne ist die Revision zulässig.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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