G309 2122765-1•BVwG G309 2122765-1
G309 2122765-1Tribunale amministrativo federale21 dic 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
G309 2122765-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden, sowie die Richterin Mag. Simone KALBITZER und die fachkundige Laienrichterin HR Dr. Margareta STEINER als Beisitzerinnen, über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 26.01.2016, XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 2, 3, 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Mit Bescheid vom 04.12.2014 wurde durch das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) aufgrund eines festgestellten Gesamtgrades der Behinderung von 50 v.H. die Zugehörigkeit der Beschwerdeführern (im Folgenden: BF) zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) festgestellt.
2. Im Zuge eines von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahrens zur Überprüfung der mit Bescheid der belangten Behörde vom 04.12.2014 festgestellten Begünstigteneigenschaft, wurde seitens der belangten Behörde XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, mit der Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens beauftragt.
Im erstatteten Gutachten von XXXX wird, basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF vom 02.11.2015, im Wesentlichen zusammengefasst folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Degenerative Wirbelsäulen- und Bandscheibenveränderungen in mehreren Etagen. Unterer Richtsatzwert entsprechend wiederkehrender Schmerzsymptomatik ohne neurologische Ausfälle
30
2
Degenerative posttraumatische Gelenksveränderungen in mehreren Lokalisationen. Analogpos. oberer Richtsatzwert entsprechend leichtgradiger Funktionseinschränkungen, in erster Linie rechtes Handgelenk, miteingeschätzt Schmerzzustände, Knie-, Schulter-, Hand- und Fußgelenke -1 Stufe geringer zu VGA
20
3
Zöliakie 1 Stufe über unterem Richtsatzwert, entsprechend Diät zur Aufrechterhaltung, Körperfunktionen ausreichend - idem zu VGA
20
4
Versteifung rechter Zeigefinger in Mittel- und Endgelenk. Unterer Richtsatzwert entsprechend Versteifung in günstiger Stellung - idem zu VGA
10
Gesamtgrad der Behinderung von 40 v. H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, dass die Position 1 (WS-Schädigung) mit 30 v.H. führend sei und durch das Zusammenwirken der Positionen 2 und 3 eine Anhebung um eine weitere Stufe erfolge. Die Position 4 hebe jedoch den Gesamtgrad der Behinderung wegen Geringfügigkeit nicht weiter an.
Die Schilddrüsenunterfunktion, substituiert mit der Einnahme von Euthyrox, habe keine Behinderungsrelevanz und erreiche daher keinen Grad der Behinderung.
Zum Vorgutachten wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt, die Position 2 werde aufgrund der im Vorgutachten Z. n. 4 xiger Handgelenks- OP damals in Gips und nicht bewegungsfähig, aktuell nun ohne Gips, um eine Stufe geringer eingeschätzt. Die Leicht- bis max. mittelgradige Funktionseinschränkung der Handgelenksfunktion werde dementsprechend um eine Stufe geringer eingeschätzt. Die Einschätzung erfolge wie im Vorgutachten als Analogpos., miteingeschätzt seien auch Schmerzzustände anderer Gelenkslokalisation, es würden sich jedoch keine oder nur geringe Funktionseinschränkungen wie Hüft-, Knie- und Schultergelenke etc. zeigen. Insgesamt ergebe sich eine bessere Beweglichkeit des re. Handgelenkes, daher erfolge die Einschätzung um eine Stufe geringer. Dementsprechend hebe die Position 2 für sich nicht mehr um eine Stufe weiter an, sondern nur noch gemeinsam mit der Position 3, sodass sich ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. ergebe.
Zusammenfassend wurde als Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung festgestellt, die Position 2 sei um eine Stufe geringer eingeschätzt worden, weshalb diese die führende Position 1 nicht mehr alleine um eine Stufe anheben könne sondern nur mehr im Zusammenwirken mit der Position 3, woraus sich der festgestellte GdB ergebe. Es liege ein Dauerzustand vor. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb sei möglich.
3. Mit Parteiengehör vom 26.11.2015 wurde der BF durch die belangte Behörde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und ihr die Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.
Mit Eingabe vom 01.12.2015 erstattete die BF eine Stellungnahme. Darin brachte sie vor, bei der persönlichen Untersuchung durch die Sachverständige seien von ihr vorgelegte Röntgenbilder nicht begutachtet sowie eine Reihe von Erhebungen nicht angestellt worden, so seien die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht begutachtet und die Zysten und der schnellenden Finger der linken Hand nicht ausreichend untersucht worden. Entgegen des Gutachtens leide sie an einer Reihe von Unverträglichkeiten und Allergien. Die Einschränkung der Beweglichkeit ihrer rechten Hand sei nicht den Tatsachen entsprechend gewürdigt worden, so seien die Einschränkungen des Greifen und Haltens von Gegenständen schwieriger möglich, als im Gutachten festgestellt wurde. Die Einschränkung des rechten Handgelenkes sei drastischer als im Gutachten dargestellt, so seien Drehbewegungen nicht frei ausführbar sondern nur dann möglich, wenn der ganze Arm die Drehbewegung ausführe. Ebenso seien Hebe- und Kippbewegungen nur beschränkt, das Abstützten mit den Händen überhaupt nicht möglich. Im Gegensatz zum Gutachten sei die Feinmotorik der rechten Hand stärker eingeschränkt, ein "Pinzettengriff" mit Daumen und Zeigefinger sei nicht möglich, die BF könne beispielsweise Stifte nicht benutzen, kleine Gegenstände nicht anheben oder uneingeschränkt auf einer Computertastatur schreiben. Durch die Umstellung sei die Handsymmetrie stark gestört und es komme häufig zu Krämpfen. Hinsichtlich der Wirbelsäule leide die BF an einem ausgeprägten Gleitwirbel, der kleine Wirbelgelenke verändere und die anliegenden Bandscheiben verflacht habe. Beim rechten Handgelenk sei eine volle Beweglichkeit nicht gegeben.
4. In der seitens der belangten Behörde eingeholten Stellungnahme vom 07.01.2016 führte XXXX zu den Einwendungen der BF vom 01.12.2015 im Wesentlichen aus, dass deren Leidensdruck durch ihr Vorbringen alleine nicht weiter objektiviert werden habe können, weitere Befunde seien nicht vorgelegt worden. Zum Zeitpunkt der Begutachtung sei eine leicht- bis mittelgradige Funktionseinschränkung vorgelegen, auch sonst seien die Einwendungen gegen das Gutachten unbegründet.
5. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26.01.2016 wurde festgestellt, dass der Gesamtgrad der Behinderung der BF nunmehr 40 v. H. betrage und sie somit nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten gehöre. Gestützt wurde die Entscheidung im Wesentlichen auf das erstattete Sachverständigengutachten.
6. Gegen diesen Bescheid erhob die BF innerhalb offener Frist mit Schreiben vom 28.01.2016 Beschwerde. Darin brachte sie vor, sie sei mit den Ergebnissen des erstatteten Sachverständigengutachtens nicht einverstanden. Die Stellungnahme vom 01.12.2016 teilweise wiederholend brachte die BF erneut vor, die Sachverstände habe nicht alle von der BF vorgelegten Beweismittel begutachtet und sei nicht ausreichend auf die gesundheitsbedingten Einschränkungen der beruflichen Tätigkeit der BF als Lehrerin für Fächer mit manuellem Schwerpunkt eingegangen.
7. Die gegenständliche Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht durch die belangte Behörde einlangend mit 08.03.2016 vorgelegt.
8. Seitens des erkennenden Gerichtes wurde der Amtssachverständige XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, mit der Begutachtung und Erstattung eines Gutachtens beauftragt. Im eingeholten Gutachten vom 19.05.2016 wird, basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF, zusammengefasst folgendes festgehalten:
Diagnosen:
Degeneratives Wirbelsäulensyndrom ohne Wurzelirritation, Pos 02.01.02, unterster RSW bei radiologischen Veränderungen und dauerndem Therapiebedarf, GdB 30 v.H.
Gelenksschädigungen in den Schulter-, Hand-, Hüft-, Knie- und Fußgelenken, Folgezustand nach Auffüllung einer Zyste im rechten Mondbein 08/2014, Pos 02.02.01, oberster RSW bei geringgradigen funktionellen Einschränkungen in mehreren Gelenken, GdB 20 v.H.
Glutensensitive Darmerkrankung (Zöliakie), Pos 09.03.01, 1 Stufe über dem untersten RSW bei weitgehend stabilem Verlauf unter Diät, GdB 20 v.H.
Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H.
Der Gesamtgrad der Behinderung werde aus der führenden Position 1 mit 30 % gebildet, welche durch das negative Zusammenwirken der Positionen 2 und 3 um weitere 10 % angehoben werde, da eine wechselseitige negative Beeinflussung der betroffenen unterschiedlichen Körperregionen und Organsysteme bestehe.
Die Bewegungseinschränkung im rechten Zeigefinger nach Verletzung im Jahr 2009 und der schnellende 3. Finger links würden aufgrund ihrer geringfügigen Beeinträchtigungen bzw. ihrer zeitlich begrenzten Dauer keinen maßgeblichen Behinderungswert ergeben und seien daher nicht für die Bildung des Gesamtgrades der Behinderung herangezogen worden.
Zusammenfassend wurde zum Gesamtgrad der Behinderung ausgeführt, die BF leide an Abnützungserscheinungen der Wirbelsäule und mehrerer Gelenke, es bestehe ein postoperativer Zustand an der rechten Handwurzel nach Auffüllung einer Zyste im Mondbein. Zudem bestehe eine Zöliakie, die durch diätetische Maßnahmen behandelt werde. Dies sei den vorgelegten Befunden und dem Gutachten der belangten Behörde zu entnehmen gewesen. Daher ergebe sich zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens anhand der vorliegenden Befunde unter Berücksichtigung der Anamnese, der subjektiven Beschwerden der BF, des klinischen Untersuchungsbefundes und der beigebrachten Befunde ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H.
Im Vergleich zum Vorgutachten konnte keine Veränderung festgestellt werden. Es liege ein Dauerzustand vor. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb sei möglich.
9. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien seitens des erkennenden Gerichtes im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG mit Schreiben vom 15.06.2016 zur Kenntnis gebracht und den Parteien die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.
10. Mit Schreiben vom 04.07.2016 machte die BF von ihrem Recht auf Parteiengehör Gebrauch und monierte, die durchgeführten Gutachten würden keinen Bezug auf die Einschränkungen der BF in ihrem beruflichen Alltag nehmen. Ergänzend brachte die BF vor, sie arbeite als Lehrerin und müsse dabei stets manuell tätig werden. Dabei sei vor allem der rechte Zeigefinger ein Hindernis, aber auch das Stufensteigen oder Heben und Tragen von Büchern am Arbeitsplatz würden ihr schwerfallen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Die BF leidet an Abnützungserscheinungen der Wirbelsäule und mehrerer Gelenke. Es besteht weiters ein postoperativer Zustand an der rechten Handwurzel nach Auffüllung einer Zyste im Mondbein. Zudem besteht eine Zöliakie, die durch diätetische Maßnahmen behandelt wird. Im Vergleich zum Zeitpunkt der Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft, ist es zu einer Besserung der Funktionseinschränkung im Bereich des rechten Handgelenkes gekommen.
Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft nicht mehr.
Der Grad der Behinderung beträgt 40 (vierzig) von Hundert (v.H.).
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Das eingeholte medizinische Sachverständigengutachten des dem Ermittlungsverfahren hinzugezogenen Amtssachverständigen XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, ist schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Es kommt auch im Vergleich zum erstinstanzlichen Vorgutachten im Wesentlichen zu einem übereinstimmenden Ergebnis. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die von der BF übermittelten Eingaben, die sich letztlich darauf beschränkten, dass aufgrund der Funktionseinschränkung im Hinblick auf ihre berufliche Tätigkeit ein höherer Grad der Behinderung vorliegen müsse, waren nicht geeignet, die eingeholten schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten zu entkräften.
Die getroffenen Einschätzungen basieren auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung ausführlich erhobenen Befund und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt. Es wurde ein Grad der Behinderung von 40 v.H., sowie eine Verbesserung des Leidenszustandes der BF im Vergleich zum Zeitpunkt der Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft im Jahr 2014, objektiviert.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013 idF BGBl. I Nr. 50/2016) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG (Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1970 idF BGBl. I Nr. 62/2016) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 BEinstG durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken.
Die im § 10 Abs. 1 Z 6 BBG (Bundesbehindertengesetzes, BGBl. Nr. 283/1990 idF BGBl. I Nr. 57/2015) genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 BBG anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF) geregelt (§ 1 VwGVG).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG (Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 idgF) die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 161/2013) mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt wird, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) noch Art. 47 GRC (Charta der Grundrechte der Europäischen Union) entgegenstehen. Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993). Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde größtenteils auf gutachterlicher Basis ermittelt und ist durch seine "technische" Natur, nämlich durch medizinisches Fachwissen, gekennzeichnet. Da der Sachverhalt auch aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren der BF geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch keine der Verfahrensparteien eine mündliche Verhandlung beantragten.
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind (§ 2 Abs. 1 BEinstG).
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 Abs. 1 BEinstG gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11 leg. cit.) nicht in der Lage sind (§ 2 Abs. 2 BEinstG).
Die Ausschlussbestimmungen des § 2 Abs. 2 lit. a BEinstG gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen (§ 2 Abs. 3 BEinstG).
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt gem. § 14 Abs. 1 BEinstG die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 v.H.
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002 idgF, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985 idgF, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes idgF;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967 idgF).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2 BEinstG) auf Grund der in § 14 Abs. 1 lit. a bis d BEinstG genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen (§ 14 Abs. 1 BEinstG).
Liegt ein Nachweis im Sinne des § 14 Abs. 1 BEinstG nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010 idF BGBl. II Nr. 251/2012) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 BEinstG angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2 BEinstG) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird (§ 14 Abs. 2 BEinstG).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) an ihr gelegen, diesem auf gleichem fachlichen Niveau entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Die Aberkennung der Eigenschaft eines nach dem BEinstG begünstigten Behinderten setzt als einschneidende Veränderung der Rechtsstellung des Betroffenen eine eingehende Prüfung von Art und Ausmaß der aktuell gegebenen Behinderung und von deren Veränderungen gegenüber dem Zeitpunkt der Aufnahme des Betroffenen in diesen Kreis voraus (vgl. VwGH 23.03.1994, Zl. 93/09/0363).
Die Aberkennung der Begünstigteneigenschaft der belangten Behörde ist im Sinne der oben angeführten maßgeblichen Judikatur nur dann rechtmäßig, wenn seit dem rechtskräftigen Bescheid der belangten Behörde vom 04.12.2014, in dem der Grad der Behinderung der BF mit 50 v.H. festgesetzt wurde, eine Besserung des Leidenszustandes der BF eingetreten ist.
Fallbezogen ergibt sich daraus:
Grundlage der Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der körperlichen, geistigen und psychischen Funktionsbeeinträchtigungen oder der Beeinträchtigung im Bereich der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Nach § 1 Einschätzungsverordnung ist unter Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Die Einschätzung der Behinderung erfolgt damit, besonders hinsichtlich der Feststellung der Begünstigteneigenschaft, im Hinblick auf die Eignung zur Erschwerung der Teilhabe am Arbeitsleben auf einem abstrakten Arbeitsmarkt und folglich losgelöst von konkreten Beschäftigungsverhältnissen (Auer-Mayer in Widy/Auer-Mayer/Schrattbauer, Behinderteneinstellungsgesetz8 (2016) § 3, Rz 12, 17 mwN). Zielt das Vorbringen der BF auf eine Rechtswidrigkeit des der Entscheidung zur Grunde gelegten Sachverständigengutachtens aufgrund von unterlassenen Feststellungen zu ihrer konkreten Tätigkeit als Lehrerin ab, so ist dem zu entgegnen, dass der Grad der Behinderung seiner Konzeption nach nichts über die tatsächliche Leistungsfähigkeit am individuellen Arbeitsplatz auszusagen vermag, sondern den Einfluss der festgestellten Funktionsbeeinträchtigung auf die Möglichkeit der Teilnahme einer Person am allgemeinen Erwerbsleben darstellt.
Auch die Besserung des Leidenszustandes im Vergleich zum Zeitpunkt der Zuerkennung der Begünstigteneigeschaft im Jahr 2014, konnte aufgrund der schlüssigen und widerspruchsfreien Ausführungen der Sachverständigen festgestellt werden. So wurde der damaligen Entscheidung der belangten Behörde das Sachverständigengutachten vom 03.11.2014 zu Grunde gelegt, in der die BF zum Zeitpunkt der Untersuchung noch am rechten Unterarm Gips trug. In diesem Gutachten wurde eine Nachuntersuchung im Jahr 2015 empfohlen, da eine Besserung der Handgelenksverletzung als absehbar bezeichnet wurde. Die Besserung dieser Funktionseinschränkung ist eingetreten.
Da bei der BF nunmehr ein Grad der Behinderung von 40 (vierzig) v.H. (von Hundert) festgestellt wurde und Personen gem. § 2 Abs. 1 BEinstG, um zum Kreis der begünstigten Behinderten zu gehören, einen Grad der Behinderung von mindestens 50 (fünfzig) v.H. aufweisen müssen, liegen bei der BF die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht mehr vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sonst hervorgekommen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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