W238 2127566-1•BVwG W238 2127566-1
W238 2127566-1Tribunale amministrativo federale15 dic 2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W238 2127566-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Claudia MARIK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 19.04.2016, Passnummer XXXX, betreffend Abweisung des Antrags auf Ausstellung eines Behindertenpasses zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der nunmehrige Beschwerdeführer stellte am 17.02.2016 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses. Seinem Antrag legte er einen Röntgenbefund der Knie vom 12.11.2014, einen Laborbefund vom 20.01.2015, eine Zuweisung zur orthopädischen Abteilung (Ambulanz) vom 20.01.2015, einen Laborbefund vom 27.01.2015, einen Laborbefund vom 16.02.2015 sowie einen Befundbericht des Orthopädischen Donau Zentrums vom 12.02.2016 bei.
2. Das Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet), holte ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie ein. In dem - auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 29.03.2016 - erstatteten Gutachten vom 30.03.2016 wurde auszugsweise Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
Bezüglich Vorgeschichte siehe Vorgutachten.
Zwischenanamnese: keine Operationen, keine Spitalsaufenthalte
Derzeitige Beschwerden:
Ich habe Schmerzen in beiden Knien. Das linke Knie sackt oft ein. Die Knie schwellen an, müssen häufig punktiert werden. Seit kurzem habe ich Kreuzschmerzen eher linksseitig.
...
Klinischer Status - Fachstatus:
Caput/Collum: unauffällig
Thorax: symmetrisch, elastisch
Abdomen: klinisch unauffällig, kein Druckschmerz
Obere Extremitäten:
Rechtshänder. Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse, Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Benützungszeichen sind seitengleich. Am vierten und fünften Strahl rechts derbe Resistenz im Sinne einer dupuytrenschen Kontraktur ohne Streckdefizit. Am fünften Strahl links derbe Resistenz im Sinne einer dupuytrenschen Kontraktur mit Beugekontraktur am Kleinfingermittelgelenk von 90°, am Endgelenk von 10°. Das Grundgelenk ist frei beweglich.
Die übrigen Gelenke sind altersentsprechend unauffällig und allseits frei beweglich. Grob- Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett. Nacken- und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar.
Untere Extremitäten:
Der Barfußgang ist symmetrisch, zeigt kein auffälliges Hinken. Zehenballengang ist möglich, beim Fersengang werden Schmerzen in den Kniegelenken angegeben. Einbeinstand ist möglich. Die tiefe Hocke wird bis zu einem Kniebeugewinkel von 30° ausgeführt. Im Liegen Beinlänge rechts -1,5cm. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Die Beinachse ist im Lot. Muskelverschmächtigung am rechten Ober-, diskret am rechten Unterschenkel.
Rechtes Knie: blasse bogenförmige Narbe streckinnenseitig, eine weitere blasse Narbe streckseitig am Gelenk und eine schräggestellte Narbe außen am Gelenk. Das Gelenk ist arthrotisch aufgetrieben. Mäßig intraartikulärer Erguss. Deutlich Endlagenschmerz beim Beugen.
Linkes Knie: blasse leicht bogenförmige Narbe innen um die Kniescheibe. Eine weitere blasse alte Narbe außenseitig. Zohlen Test ist hoch positiv. Das Gelenk ist seitenbandfest in Streck- und 30° Beugestellung. Lachmann Test negativ. Die übrigen Gelenke sind ergussfrei, bandfest und altersentsprechend unauffällig,
Beweglichkeit: Hüften seitengleich frei beweglich, Knie S rechts 0-10-90, links 0-0-95. Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.
Wirbelsäule:
Der linke Beckenkamm steht etwa 1,5cm höher. Zarte Ausgleichsskoliose an der Lendenwirbelsäule. Regelechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Kein auffälliger Hartspann, kein Klopfschmerz über den Dornfortsätzen. Das linke ISG ist druckschmerzhaft.
Beweglichkeit: Halswirbelsäule; konstitutionsbedingt endlagig gering eingeschränkt. Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 25, Seitwärtsneigen und Rotation endlagig jeweils gering eingeschränkt.
Gesamtmobilität - Gangbild: Kommt mit Halbschuhen zur Untersuchung, verwendet keine Gehhilfen, das Gangbild zeigt kein auffälliges Hinken, ist nicht auffällig verlangsamt. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt.
..."
Als Ergebnis der Begutachtung wurden die Funktionseinschränkungen der Leidensposition
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdB %
1
Kniegelenksarthrose beidseits mit Beweglichkeitseinschränkung und Belastungsminderung nach mehrfachen Operationen beidseits
40
zugeordnet und nach der Einschätzungsverordnung ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. festgestellt. Es handle sich um einen Dauerzustand. Begründend wurde hinsichtlich des Vorgutachtens (Anm.: vom 30.01.2013) ausgeführt, dass sich der Grad der Behinderung wegen Verschlimmerung des Knieleidens um eine Stufe erhöht habe.
3. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19.04.2016 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß §§ 40, 41 und 45 BBG abgewiesen, da der Beschwerdeführer mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 40 v.H. die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfülle. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem ärztlichen Sachverständigengutachten zu entnehmen, das einen Bestandteil der Begründung bilde.
Als Beilage zum Bescheid wurde dem Beschwerdeführer das Sachverständigengutachten vom 30.03.2016 übermittelt.
4. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31.05.2016 fristgerecht Beschwerde. Darin führte der Beschwerdeführer aus, es sei nicht richtig, dass er ständig ohne Gehhilfe mobil sei. Es gebe gute und schlechte Tage. Bei starken Schmerzen könne er sich nur mit Hilfe von Krücken fortbewegen. Daher sei er ausschließlich auf sein Auto angewiesen. Schon der Weg zur Straßenbahn sei sehr beschwerlich für den Beschwerdeführer, ebenso das Ein- und Aussteigen sowie Gedränge. Einkaufen könne er nur mit dem Auto. Bei größeren Einkäufen sei ihm ein Nachbar behilflich. Der Beschwerdeführer verwende auch ein Hilfsmittel (Tens-Gerät). Es sei unverständlich, wie der Arzt sein Hinken nicht feststellen habe können. Abschließend ersuchte der Beschwerdeführer um neuerliche Überprüfung seiner Angelegenheit.
5. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 08.06.2016 vorgelegt.
6. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde in weiterer Folge eine neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers durch einen Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie veranlasst. In dem daraufhin auf Basis einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers erstatteten Gutachten vom 12.08.2016 führte der Sachverständige hinsichtlich des Grades der Behinderung im Einzelnen Folgendes aus (Wiedergabe ergänzt um die zugehörigen Fragestellungen des Bundesverwaltungsgerichtes):
"Vorgutachten:
29.03. 2016, Gesamt GdB 40 v.H.
...
Anamnese - Zwischenanamnese - Verlauf:
4-2016 Fascieektomie li Kleinfinger AKH Wien Orthopädie.
Aktuelle Beschwerden:
Dauerschmerzen, in der Nacht am ärgsten, im rechten Knie. War gestern beim Orthopäden und habe eine Spritze ins Knie bekommen. Heute ist es etwas leichter. Im linken Knie plötzliches Einsacken im linken Knie. Ist wie ‚Gummi'. Manchmal hier auch Schmerzen, aber nicht so schlimm wie das rechte. Schmerzen in der unteren Lendenwirbelsäule mit belastungsabhängiger Komponente. Keine Lähmungen. ‚Einschlafen der Hände beim schlechten Liegen'. Vor 1 1/2 Wochen Schmerzen in der rechten Schulter. Nach Infiltrationen leichter.
Letzte physikalische Therapie:
Jänner 2015. TENS Gerät wird verwendet.
REHAB 28.08.2016 Bad Sauerbrunn geplant.
...
Befunde, Röntgen, MRT:
Mitgebrachte:
7-2016 RÖ bd Schultern + SONO re Schulter, wird im Akt aufgenommen aufgrund der Neuerungsbeschränkung ab 8.6.2016 jedoch nicht beurteilt.
Im Akt vorhandene (auszugsweise):
Aktenblatt 23 beide Knie seitl./stehend, 5.1.2012, Diagnosezentrum Stadlau: schwere Gonarthrosis dext bei Z.n. vorderer Kreuzbandplastik, mäßige Gonarthrosis sin.
Aktenblatt 39 RÖ beider Kniegelenke in zwei Ebenen, 12.11.2014, Diagnosezentrum Donaustadt, Z.n. vorderer Kreuzbandplastik, ausgeprägte deformierende Femorotibialarthrose rechts, geringgradig medial betont links, ausgeprägte Retropatellararthrose rechts, geringgradig links. Tibiofibulararthrose rechts mehr als links.
Aktenblatt 44, 12.2.2016, Befundbericht aus der Ord. Dr. XXXX, Diagnose: hochgradige Gonarthrose rechts, Retropatellararthrose, St.p. mehrmaliger Knie-OP beidseits, Gonarthrose links, Varusgonarthrose, Erguss und Schmerzen im rechten Knie, Dupuytren'sche Kontraktur beider Hände, Bursitis trochanterica.
Orthopädischer Status:
Größe: 188 cm
Gewicht: 105 kg
Allgemein: Kommt alleine, aufrecht gehend, normale Straßenkleidung, normaler Konfektionsschuh. An- und Auskleiden rasch, selbstständig, ohne Fremdhilfe. Guter AZ und EZ, kräftig. Caput, Thorax, Abdomen unauffällig. Haut ist rosig, normal durchblutet, reizlose OP-Narben im Bereich beider Kniegelenke sowie im Bereich des linken Kleinfingers.
Gangbild: Flüssig und normalschrittig, Zehen- Fersenstand, Einbeinstand und Hocke möglich.
Wirbelsäule:
Gesamt: Im Lot, Becken- Schultergeradstand, symmetrische Taillendreiecke, symmetrische Muskulatur, keine Atrophien, keine Skoliose, physiologische Krümmungen.
HWS: S 30/0/20, R je 70, F je 30, ohne Probleme.
BWS: R je 30, Ott normal.
LWS: FBA +10, Reklination 10 Grad, Seitneigen je 20, Druckschmerz L5 und ileolumbal links. Sonst keine Druckschmerzhaftigkeit.
Grob neurologisch: Hirnnerven frei. Lebhafte Muskeleigenreflexe, Sensibilität, grobe Kraft, Koordination symmetrisch und seitengleich.
Obere Extremität:
Allgemein: Rechtshänder, normale Achse, normale Gelenkkonturen, mittelkräftig seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien. Handgelenkspulse gut tastbar, seitengleiche Gebrauchspuren.
Schulter re: S 40/0/170, F 170/0/40, R nicht eingeschränkt.
Schulter li: S 40/0/170, F 170/0/40, R nicht eingeschränkt.
Ellbogen re: S 0/0/135, R je 90, bandfest, keine Reizzeichen.
Ellbogen li: S 0/0/135, R je 90, bandfest, keine Reizzeichen.
Handgelenk re: S je 60, bandfest, schlanke Kontur. Radial und ulnar Abspreizen uneingeschränkt.
Handgelenk li: S je 60, bandfest, schlanke Kontur. Radial und ulnar Abspreizen uneingeschränkt.
Langfinger re: Beginnende Dupuytren'sche Kontraktur Grad I im Bereich des Kleinfinger. Die übrigen Langfingergelenke frei beweglich.
Langfinger li: Dupuytren'sche Kontraktur Grad II.
Nackengriff: Beidseits gut möglich.
Schürzengriff: Beidseits gut möglich.
Kraft/Fingerfertigkeit: Beidseits gut.
Untere Extremität:
Allgemein: Keine Beinlängendifferenz, abgeschwächte Muskulatur im Bereich des rechten OS, plumpe Kniekontur beidseits mit mäßigen Reizzeichen rechts. Durchblutung, Sensibilität seitengleich, seitengleiche Gebrauchspuren.
Hüfte re: S 0/0/100, R je 30, F je 30, ohne Beschwerden.
Hüfte li: S 0/0/100, R je 30, F je 30, ohne Beschwerden.
Knie re: S 0/10/95, schmerzhaft mit mittelhartem Anschlag. Bänder sind stabil, keine Meniskuszeichen, kein Erguss, eingeschränktes Patellaspiel, ++ positives Zohlenzeichen.
Knie li: S 0/0/135, kein Erguss, keine Meniskuszeichen, eingeschränktes Patellaspiel, ++ positives Zohlenzeichen.
OSG: Frei beweglich.
Unt. Sg: Frei beweglich.
Füße: Unauffällig.
Beurteilung - Fragenbeantwortung - Stellungnahme:
Frage 1: Grad der Behinderung (EVO):
1a. Gesonderte Einschätzung des Grades der Behinderung für jede festgestellte Gesundheitsschädigung:
Funktionseinschränkungen
Pos.Nr
GdB%
1
Kniegelenksabnützung rechts, beginnende Kniegelenksabnützung links mit rechtsseitiger Bewegungseinschränkung und Belastungsminderung nach mehrfachen OP auf beiden Seiten.
40
Dupuytren'sche Kontraktur Grad II des linken Kleinfingers und Grad I des rechten Kleinfingers ohne relevante Auswirkung auf die Handfunktion erreicht aus orthopädischer Sicht keinen GdB.
1b. Einschätzung, Begründung des Gesamt-GdB:
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 v.H.
1c. Stellungnahme, ab wann der Gesamt-GdB anzunehmen ist:
Der Gesamtgrad der Behinderung gilt ab Antrag 17.2.2016.
1d. Ausführliche fachspezifische Stellungnahme zu den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Unterlagen:
Stellungnahme zu vorgelegten Unterlagen Aktenblatt 39-46 und 4-23:
Die vorgelegten Befunde beschreiben den Verlauf der Kniegelenksabnützung und die Notwendigkeit operativer Eingriffe und sie belegen auch die stärkere Abnützung der rechten Seite.
1e. Stellungnahme zu Einwendungen Aktenblatt 56 vor allem betreffend Erfordernis von Hilfsmitteln und Hinken:
Das Verwenden von Hilfsmitteln wie einfachen Behelfen Gehstock oder Gehhilfen ist bei derartigen Abnützungen durchaus nachvollziehbar. Ein Dauergebrauch solcher Gehhilfen ist aber aus den derzeitigen Untersuchungsbefunden unter Aktenlage nicht ableitbar. Tens-Geräte sind etablierte Hilfsmittel zur Schmerztherapie. Ein wesentliches Hinken konnte bei den aktuellen Untersuchungen nicht festgestellt werden.
1f. Stellungnahme, ob die Dupuytren'sche Kontraktur der Hände und die Bursitis trochanterica (Aktenblatt 44) sowie die im angefochtenen Gutachten festgestellten Bewegungseinschränkungen der Wirbelsäule einen Grad der Behinderung erreichen samt anfälliger Auswirkungen auf den Gesamt-GdB:
Die Streckbehinderung im Bereich der Kleinfinger beider Hände links etwas stärker ausgeprägt als rechts hat auf die Handfunktion keinen wesentlichen Einfluss, sodass die Dupuytren'sche Kontraktur in diesem Bereich aus orthopädischer Sicht keinen Grad der Behinderung bewirkt.
Die Bursitis trochanterica, hier handelt es sich um eine passagere Reizung des Schleimbeutels im Bereich der Hüftgelenke, stellt ebenfalls keine nachhaltige Funktionsbehinderung dar und ist daher aus orthopädischer Sicht für eine Gesamtbeurteilung nicht relevant.
Maßgebliche Funktionsbehinderungen im Bereich der WS sind weder in den Untersuchungsbefunden noch aktenmäßig durch Fremdbefunde dokumentiert.
1g. Ausführliche Begründung zu einer allfälligen zum angefochtenen Sachverständigen-gutachten vom 30.3.2016, Aktenblatt 48-52, abweichenden Beurteilung:
Im Vergleich zur Begutachtung vom 30.3.2016 (Aktenblatt 48-52) ist aus orthopädischer Sicht keine Veränderung gegeben.
1h. Stellungnahme ob bzw. wann eine Nachuntersuchung erforderlich ist:
Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich, da von einem Dauerzustand auszugehen ist. Dies umso mehr als durch eine operative Sanierung des rechten Kniegelenkes eine Funktionsverbesserung zu erwarten ist.
..."
7. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.09.2016 wurden der Beschwerdeführer und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme dazu abzugeben. Weiters wurde in diesem Zusammenhang mitgeteilt, dass das Bundesverwaltungsgericht in Aussicht nehme, über die Beschwerde ohne Abhaltung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung aufgrund der Aktenlage zu entscheiden, sofern eine mündliche Verhandlung vor Gericht nicht ausdrücklich beantragt wird.
Die Verfahrensparteien ließen dieses Schreiben unbeantwortet.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer stellte am 17.02.2016 den gegenständlichen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.
Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.
Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die länger als sechs Monate andauern: Kniegelenksabnützung rechts, beginnende Kniegelenksabnützung links mit rechtsseitiger Bewegungseinschränkung und Belastungsminderung nach mehrfachen Operationen auf beiden Seiten.
Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß und medizinischer Einschätzung wird die diesbezügliche Beurteilung im Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 12.08.2016 der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt.
Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt 40 v.H.
2.1. Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrags auf Ausstellung eines Behindertenpasses basiert auf dem Akteninhalt.
2.2. Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, ergibt sich aus dem vom Bundesverwaltungsgericht erstellten Auszug aus dem Zentralen Melderegister.
2.3. Der festgestellte Gesamtgrad der Behinderung gründet sich auf das im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 12.08.2016. Darin wird auf die Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen.
Einbezogen wurden vom befassten Sachverständigen die im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgelegten Befunde, die im Übrigen nicht in Widerspruch zur gutachterlichen Beurteilung stehen und kein höheres Funktionsdefizit dokumentieren, als anlässlich der Begutachtung festgestellt werden konnte.
Der vorliegende Sachverständigenbeweis vom 12.08.2016 wird seitens des Bundesverwaltungsgerichtes als schlüssig erachtet. Die getroffene Einschätzung, basierend auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung sowie aufgrund der Aktenlage erhobenen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen (diesbezüglich wird auch auf die auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigungen wurden nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung korrekt eingestuft.
Diesbezüglich ist im Lichte der - in der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung teilweise wiedergegebenen - Anlage zur Einschätzungsverordnung festzuhalten, dass das Ausmaß von Funktionseinschränkungen der Kniegelenke (geringen, mittleren oder schweren Grades) grundsätzlich anhand der Möglichkeit der Streckung bzw. Beugung einzuschätzen ist. Angesichts der Art der beim Beschwerdeführer bei der Untersuchung festgestellten Bewegungseinschränkung (Beugefähigkeit) der Knie und der Berücksichtigung der Kniegelenksabnützungen wurde im Gutachten korrekt die Positionsnummer 02.05.21 (Funktionseinschränkung mittleren Grades beidseitig) unter Heranziehung des dafür vorgesehenen fixen Rahmensatzes (40 v.H.) angesetzt. Weiters erläuterte der Sachverständige in nachvollziehbarer Weise, aus welchen Erwägungen die Dupuytren'sche Kontraktur im Bereich der Kleinfinger und die Bursitis trochanterica im Bereich der Hüftgelenke keinen Grad der Behinderung erreichen.
Auch die Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Beschwerde waren nicht geeignet, eine Änderung des Ermittlungsergebnisses herbeizuführen. Diese wurden vom befassten Sachverständigen in seinem Gutachten vom 12.08.2016 gehörig gewürdigt und mittels einer schlüssigen Begründung in fachlicher Hinsicht entkräftet. Die in der Beschwerde hervorgehobene (zumindest zeitweilige) Benützung von Hilfsmittel bedingt demnach keine Änderung der bisherigen Einschätzung.
Anlässlich der Beschwerdeerhebung wurden auch keine weiteren Befunde vorgelegt (zur unterbliebenen Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer zur Untersuchung mitgebrachten Befundes vom 22.07.2016 betreffend Digitalröntgen und Sonographie der Schultern vgl. die nachfolgende rechtliche Beurteilung unter Punkt II.3.6.).
Dem Beschwerdeführer, dem es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge freigestanden wäre, durch Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl die getroffene Einschätzung des Sachverständigen zu entkräften (vgl. etwa VwGH 26.02.2008, 2005/11/0210 mwH), ist dem Sachverständigengutachten vom 12.08.2016 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten.
Er hat zu diesem Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs auch nicht mehr Stellung genommen.
Der Beschwerdeführer zeigt somit weder durch entsprechend aussagekräftige Befunde noch durch ein substantiiertes Vorbringen auf, dass eine höhere Einschätzung seiner Leiden hätte erfolgen müssen.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 12.08.2016. Es wird daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.
3.1. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung eines fachkundigen Laienrichters ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 45 Abs. 3 und 4 BBG.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
3.2. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:
"BEHINDERTENPASS
§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist."
"§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
(2) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.
(...)"
"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
(...)"
"§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
(...)"
"§ 46. Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden."
3.3. §§ 2 und 3 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl. II 251/2012, sehen Folgendes vor:
"Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen."
"Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine."
3.4. Die Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl. II 251/2012, sieht - soweit für den Beschwerdefall relevant - auszugsweise Folgendes vor (geringfügige Formatierungsänderungen durch das Bundesverwaltungsgericht):
"02.05 Untere Extremitäten
Kniegelenk
Funktionseinschränkungen im Kniegelenk als Folge von Knorpel-, Band- und Meniskusläsionen.
Ausprägungen von Knorpelschäden geringeren, mittleren und schwereren Grades werden in der Einschätzung mitberücksichtigt.
Bei Versorgung mit Endoprothesen (einseitig oder beidseitig) wird der Einschätzungswert um 10 % erhöht.
...
02.05. 21 Funktionseinschränkung mittleren Grades beidseitig 40 %
Streckung/Beugung 0-10-90°"
3.5. Zunächst ist festzuhalten, dass der Grad der Behinderung im Beschwerdefall - wie dies auch die belangte Behörde zu Recht annahm - nach der Einschätzungsverordnung einzuschätzen war. Bei ihrer Beurteilung hat sich die Behörde eines oder mehrerer Sachverständiger zu bedienen, wobei es dem Antragsteller frei steht, zu versuchen, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 30.04.2014, 2011/11/0098; 21.08.2014, Ro 2014/11/0023; 20.05.2015, 2013/11/0200).
Gegenständlich wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes zwecks Beurteilung des Beschwerdevorbringens ein Sachverständigengutachten eingeholt, das auf Basis einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers erstattet wurde und den von der Judikatur (sowie von der Einschätzungsverordnung) aufgestellten Anforderungen entspricht.
3.6. Mit der Novelle BGBl. I 57/2015 hat der Gesetzgeber für das Verfahren nach dem Bundesbehindertengesetz (§ 46 BBG) ein - eingeschränktes - Neuerungsverbot eingeführt, das in den Gesetzesmaterialien als "Neuerungsbeschränkung" bezeichnet wird. Nach dem im Beschwerdefall anwendbaren § 46 dritter Satz BBG dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.
Im Gesetzeswortlaut ("in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht") kommt zum Ausdruck, dass die Neuerungsbeschränkung nicht für das Beschwerdeverfahren als Ganzes (d.h. einschließlich des behördlichen Beschwerdevorverfahrens), sondern erst ab dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (ab Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht und somit nicht bereits im behördlichen Beschwerdevorverfahren) gelten soll. Neuerungen, die bereits in der Beschwerde vorgebracht werden, sind daher von vornherein nicht von der Beschränkung erfasst (vgl. dazu auch den Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales 564 BlgNR 25. GP).
Da die vorliegende Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht am 08.06.2016 vorgelegt wurde, war das vom Beschwerdeführer erst nach der Beschwerdevorlage beigebrachte Beweismittel (Befund vom 22.07.2016 betreffend Digitalröntgen und Sonographie der Schultern) nicht zu berücksichtigen.
3.7. Wie oben unter Punkt II.2.3. eingehend ausgeführt, wird der gegenständlichen Entscheidung das schlüssige Sachverständigengutachten vom 12.08.2016 zugrunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers 40 v.H. beträgt. Wie ebenfalls bereits im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde, waren die Einwendungen im Rahmen der Beschwerde nicht geeignet, den Sachverständigenbeweis zu entkräften, zumal das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Gutachten vom Beschwerdeführer unwidersprochen blieb.
Es ist daher davon auszugehen, dass der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers zum Entscheidungszeitpunkt 40 v.H. beträgt.
Mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs. 1 BBG, wonach behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbstätigkeit von mindestens 50 v.H. ein Behindertenpass auszustellen ist, nicht erfüllt.
Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG in Betracht kommt.
3.8. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
3.8.1. Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 leg.cit. normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr 36801/06) aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis der Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er den von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Dies gilt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts umso mehr für den Fall einer von den Parteien nicht beantragten mündlichen Verhandlung. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang allgemein auf die Rechtsprechung des EGMR, die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. zB EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21660/09 sowie VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221, mit Hinweis auf EGMR 18.07.2013, Beschw. Nr. 56.422/09, Schädler-Eberle gg. Liechtenstein; EGMR 10.05.2007, Beschw. Nr. 7401/04, Hofbauer gg. Österreich Nr. 2; EGMR 03.05.2007, Beschw. Nr. 17.912/05, Bösch gg. Österreich).
3.8.2. Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem im Beschwerdeverfahren eingeholten Gutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie. Diesem - vom erkennenden Gericht als schlüssig erachteten - Gutachten ist der Beschwerdeführer weder auf gleicher fachlicher Ebene noch durch ein sonst substantiiertes Vorbringen (vgl. dazu auch VwGH 06.07.2016, Ra 2015/01/0159) entgegengetreten. Das über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Gutachten, das auf die Einwendungen des Beschwerdeführers in fachlicher Hinsicht eingeht, wurde im Rahmen des Parteiengehörs unwidersprochen zur Kenntnis genommen. Die strittigen Tatsachenfragen gehören dem Bereich an, der von Sachverständigen zu beleuchten ist. All dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine Verhandlung nicht beantragt wurde - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
3.8.3. Ergänzend ist im Beschwerdefall aus dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) auf den Umstand hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer vom Bundesverwaltungsgericht bei Einräumung des Parteiengehörs auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu beantragen, indem ihm seitens des Verwaltungsgerichtes mitgeteilt wurde, dass - sollte er eine mündliche Verhandlung vor Gericht nicht ausdrücklich beantragen - eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung in Aussicht genommen werde.
Der Beschwerdeführer hat sich daraufhin nicht mehr geäußert. Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung bereits in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Zu den einen Entfall der Verhandlung nach Art. 6 EMRK rechtfertigenden Umständen gehört auch der (ausdrückliche oder schlüssige) Verzicht auf die mündliche Verhandlung. Nach der Rechtsprechung kann die Unterlassung eines Antrags auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung von der Rechtsordnung unter bestimmten Umständen als (schlüssiger) Verzicht auf eine solche gewertet werden. Zwar liegt ein solcher Verzicht dann nicht vor, wenn eine unvertretene Partei weder über die Möglichkeit einer Antragstellung belehrt wurde, noch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie von dieser Möglichkeit hätte wissen müssen (vgl. VfSlg. 16.894/2003 und 17.121/2004; VwGH 26.04.2010, 2004/10/0024; VwGH 12.08.2010, 2008/10/0315; VwGH 30.01.2014, 2012/10/0193). Dies ist hier aber angesichts des erwähnten Umstands eines entsprechenden Hinweises an den Beschwerdeführer und der ihm explizit eingeräumten Gelegenheit zur Antragstellung nicht der Fall. Die unterbliebene Antragstellung kann vor diesem Hintergrund als schlüssiger Verzicht im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK gewertet werden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die angewendeten Teile des Bundesbehindertengesetzes und der Einschätzungsverordnung sind - soweit im Beschwerdefall relevant - eindeutig. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.