BVwG W132 2115455-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W132.2115455.1.00

Spruch

W132 2115455-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , bevollmächtigt vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3 und § 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer hat am 30.09.2014 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:

Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) unter Vorlage eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.

1.1. Zur Überprüfung des Antrages wurde von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Facharzt für Innere Medizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 28.11.2014, mit dem Ergebnis eingeholt, dass eine koronare Herzerkrankung und eine arterielle Verschlusskrankheit erhoben und der Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH bewertet wurde.

1.2. Im Rahmen des gemäß § 45 Abs. 3 AVG erteilten des Parteiengehörs wurden Einwendungen erhoben und medizinische Beweismittel vorgelegt.

2. Zur Überprüfung der Einwendungen wurden von der belangten Behörde ein weiteres Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Facharzt für Chirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 17.02.2015 und ein zusammenfassendes Sachverständigengutachten vom bereits befassten Sachverständigen Dr. XXXX , basierend auf der Aktenlage, mit dem Ergebnis eingeholt, dass zwar zusätzlich degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule erhoben, jedoch der Gesamtgrad der Behinderung unverändert in Höhe von 40 vH bewertet wurde.

In der Folge wurde von der belangten Behörde ein weiteres Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, mit dem Ergebnis eingeholt, dass zwar zusätzlich degenerative posttraumatische Gelenksveränderungen erhoben, jedoch der Gesamtgrad der Behinderung unverändert in Höhe von 40 vH bewertet wurde.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3 und § 14 BEinstG abgewiesen und den Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH festgestellt.

4. Gegen diesen Bescheid wurde von der bevollmächtigten Vertretung des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde erhoben. Diese ist am 25.09.2015 bei der belangten Behörde eingelangt. Ohne Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass das Ergebnis des erweiterten Beweisverfahrens dem Beschwerdeführer nicht im Rahmen eines Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht worden sei. Im Übrigen sei dieses Sachverständigengutachten unschlüssig, der Sachverständige sei nicht auf die vorgelegten Beweismittel eingegangen, habe sogar aktenwidrig angeführt, dass keine neuen Befunde vorgelegt worden seien. Das Beschwerdebild des Beschwerdeführers sei unzureichend beschreiben und nicht dem tatsächlichen Leidensausmaß entsprechend bewertet worden. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführer aufgrund von Atemnot keinen Sport mehr betreibe und er aufgrund der Verschlusskrankheit immer wieder an Schmerzen in den unteren Extremitäten leide. Die koronare Herzkrankheit würde aufgrund des vorliegenden Schweregrades jedenfalls die Feststellung eines Grades der Behinderung in Höhe von 50 vH rechtfertigen und läge auch ein ungünstiges Zusammenwirken der Leiden vor, woraus eine Anhebung des Grades der Behinderung resultiere.

4. 1 Mit dem - im Bundesverwaltungsgericht am 07.10.2015 eingelangten - Schreiben vom 30.09.2015 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt und die Beschwerde vorgelegt.

4.2. Da der eingeholte Sachverständigenbeweis im angefochtenen Verfahren nicht vollinhaltlich zur Kenntnis gebracht worden ist, hat das Bundesverwaltungsgericht diesen dem Beschwerdeführer übermittelt und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu zu äußern. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer entgegen dem Beschwerdevorbringen drei Mal persönlich, davon zwei Mal fachärztlich, untersucht worden ist, sowie dass gemäß § 19 Abs. 1 BEinstG idF des BGBl. I Nr. 57/2015 bei Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen.

4.3. Mit dem Schriftsatz vom 10.11.2015 hat die bevollmächtigte Vertretung des Beschwerdeführers vorgebracht, dass die Sachverständigen nicht zugehört hätten und die Angaben, dass keinerlei Sport mehr betrieben werden kann und Schmerzen im linken Fuß und nicht rechts bestünden, außer Acht gelassen hätten. Auch sei die vom Beschwerdeführer angegebene Gehleistung falsch wiedergegeben worden, er habe ausgeführt, dass die Beschwerden nunmehr bereits nach einer Gehstrecke von 200 m auftreten.

4.4. In der Folge hat der Beschwerdeführer einen Knöchel-Arm-Index-Messungsbefund vom 07.05.2014, einen lungenfachärztlichen Befund Dris. XXXX vom 06.11.2015 und einen Röntgenbefund des Thorax vom 22.09.2015 nachgereicht.

4.5. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 18.01.2016 eingeholt.

4.6. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 3 AVG erteilten Parteiengehörs wurden die Verfahrensparteien auf die Neuerungsbeschränkung gemäß § 19 Abs. 1 BEinstG hingewiesen. Erläuternd wurde ausgeführt, dass im gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren von einem Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH auszugehen ist, weil die Beurteilung des Gesamtgrades der Behinderung im Sachverständigengutachten Dris. XXXX auf der Anhebung des führenden Leidens um 1 Stufe durch das neu aufgenommene Lungenleiden basiert, dieser Leidenszustand jedoch durch den nachgereichten Befund vom 06.11.2015 dokumentiert worden ist. Der Beschwerdeführer wurde informiert, dass zur allfälligen Geltendmachung des Grades der Behinderung in Höhe von 50 vH, neuerlich ein Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu stellen ist.

Die belangte Behörde hat keine Einwendungen erhoben.

Der Beschwerdeführer hat zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen vorgebracht, dass das nunmehr hervorgekommene Leiden bereits vorher bestanden habe, jedoch aufgrund offensichtlich mangelhafter Untersuchungen im Verfahren 1. Instanz nicht zum Tragen gekommen sei. Darüber hinaus seien aufgrund der ständigen Judikatur der Erstgerichte auch eine neue Tatsache bzw. ein allenfalls neues Beweismittel zur Untermauerung des ursprünglichen Beschwerdegrundes heranzuziehen, jedenfalls was die Begründung desselben betrifft.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.

1. Feststellungen zum Zeitpunkt der Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht am 07.10.2015:

1.1. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.

1.1.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Lunge: Perkussion: Basen verschieblich, normaler Klopfschall.

Auskultation: Vesikuläratmen.

Herz: Spitzenstoß im V ICR in der ML. Rhythmisch, reine HT, Frequenz 76/min. RR: 125/80

Wirbelsäule: HWS: Endlagige Schmerzhemmung bei Kopfdrehen - und neigen.

BWS: Unauffällig. LWS: Fingerspitzen-Bodenabstand 10 cm. Verspannung der paravertebralen Muskulatur. Rumpfdrehen- und neigen endlagig eingeschränkt.

Untere Extremitäten: Keine articulären Behinderungen im Bereiche der unteren Gliedmaßen. Keine Sensibilitätsstörungen, keine trophischen

Hautstörungen. Fußpulse: Beidseits abgeschwächt, jedoch alle tastbar. Rekapillarisationszeit beidseits etwas verzögert.

Varizen: Keine. Ödeme: Keine. Gesamtmobilität - Gangbild:

Unauffällig. Zehen-, Ballen- und Fersengang, sowie - stand sind möglich.

1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Koronare Herzkrankheit Oberer Rahmensatz, da Zustand nach Herzinfarkt (NSTEMI) - inkludiert auch arterielle Hypertonie.

05.05. 02

40 vH

02

Periphere arterielle Verschlusskrankheit Unterer Rahmensatz, da keine wirksame Stenose dokumentiert.

05.03. 02

20 vH

03

Degenerative Wirbelsäulenveränderungen Oberer Rahmensatz, da keine maßgeblichen Funktionseinschränkungen bei multisegmentalen Bandscheibendegenerationen.

02.01. 01

20 vH

04

Degenerative und posttraumatische Gelenksveränderungen Unterer Rahmensatz, da ohne maßgebliche Funktionseinschränkungen bei Zustand nach Unterarmfraktur beidseits und Jochbeinfraktur rechts sowie Polyarthralgien.

02.02. 01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Die führende Funktionsbeeinträchtigung Nr. 1 wird durch die übrigen Leiden nicht erhöht. Die durch die Leiden Nr. 2 bis 4 verursachten Einschränkungen des Bewegungsapparates wirken sich auch im Zusammenwirken nicht besonders nachteilig auf die Herzerkrankung aus, da diese das Gesamtbild der Behinderung in funktioneller Hinsicht nicht maßgeblich negativ beeinflussen.

1.2. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 30.09.2014 bei der belangten Behörde eingelangt.

1.3. Der Verwaltungsakt ist unter Anschluss der Beschwerdeschrift am 07.10.2015 im Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Die nachgereichten Beweismittel sind nach dem 07.10.2015 vorgelegt worden.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:

Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten Dris. XXXX ist schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der bis 07.10.2015 vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die bis 07.10.2015 vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, der befasste Sachverständige hat sich eingehend damit auseinandergesetzt und und führt dazu anschaulich und plausibel Folgendes zusammengefasst aus:

Die Beweismittel stehen sohin nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein aktuell höheres Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.

Zum Beschwerdevorbringen führt der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend aus, dass eine arterielle Durchblutungsstörung über ein geringes Stadium hinaus nicht dokumentiert und auch nicht wahrscheinlich ist, da sämtliche Fußpulse tastbar und keine trophischen Hautstörungen oder Gewebsveränderungen ersichtlich sind, die Ergebnisse der Knöchel-Arm-Index-Messung keinen Hinweis auf eine schwerere Durchblutungsstörung ergeben, die tatsächlich vorhandenen Funktionseinschränkungen der degenerativen Wirbelsäulen- und Skelettveränderungen und die geringe posttraumatische Einschränkung im Bereich des einen Handgelenkes keine höhere Einschätzung rechtfertigen sowie dass die koronare Herzkrankheit keine Einschränkung der linksventrikulären Funktion bewirkt und ein Stadium über NYHA II hinaus nicht belegt oder wahrscheinlich ist.

Das Sachverständigengutachten Dris. XXXX steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Dem Gutachten eines Sachverständigen kann zwar auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegen getreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Den Feststellungen Dris. XXXX zu den Leiden 1 bis 4 ist der Beschwerdeführer jedoch nicht entgegengetreten.

Die Abweichung zur Beurteilung im der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Sachverständigengutachten durch Neuaufnahme des Lungenleidens, wird von Dr. XXXX mit dem zur Untersuchung nachgereichten Befund vom 06.11.2015 begründet, weil zu diesem Zeitpunkt erstmalig eine chronisch obstruktive Lungenerkrankung im Stadium II nach GOLD belegt ist. Dies steht auch im Einklang mit dem in erster Instanz erstatteten Vorbringen und der Beschwerdebegründung, weil bis zur Vorlage dieses Befundes das Vorliegen einer chronisch obstruktive Lungenerkrankung nicht erwähnt wird. Das Lungenleiden bleibt bei der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung außer Betracht, zur Erörterung der Rechtsfrage, dass die nachgereichten Beweismittel und das Vorbringen neuer Tatsachen unberücksichtigt bleiben, siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II 3.1.

Zu 1.2. und 1.3.) Die Feststellungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)

Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§ 14 Abs. 2 BEinstG)

§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)

Da der gegenständliche Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten am 30.09.2014 gestellt worden ist, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.

Da ein Grad der Behinderung von vierzig (40) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173) Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden. (§ 19 Abs. 1 BEinstG idF des BGBl. I Nr. 57/2015)

§ 19 Abs. 1 BEinstG idF des BGBl. I Nr. 57/2015 tritt mit 1. Juli 2015 in Kraft. (§ 25 Abs. 19 BEinstG)

Entgegen dem im Rahmen des Parteiengehörs erstatteten Vorbringen, ist die Berücksichtigung des Lungenleidens nicht zulässig. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 57/2015 wurde für Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Neuerungsbeschränkung geschaffen. In den Erläuterungen zu dieser Novelle (GP XXV RV 527, Seite 4) wurde dazu ausgeführt, dass sich in der Praxis gezeigt hat, dass neu vorgelegte medizinische Befunde und die oftmals erforderliche Beiziehung von neuen Sachverständigen häufig einen zeitnahen Abschluss der Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wesentlich erschweren. Es soll daher die für Beschwerdevorentscheidungen vorgesehene zweimonatige Entscheidungsfrist auf zwölf Wochen verlängert werden. Hierdurch bleibt es einerseits Menschen mit Behinderung unbenommen, im Verfahren vor dem Sozialministeriumservice bzw. in einer allfälligen Beschwerde gegen einen Bescheid alle Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Außerdem wird es dem Sozialministeriumservice ermöglicht in erster Instanz eine fundierte Entscheidung zu treffen, sodass die Menschen mit Behinderung durch eine gesamt zu erwartende kürzere Verfahrensdauer schneller zu ihrem Recht kommen. Im Gegenzug soll eine auf das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht begrenzte Neuerungsbeschränkung geschaffen werden.

Da die gegenständliche Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 07.10.2015 vorgelegt worden ist, waren die nachgereichten Beweismittel nicht zu berücksichtigen. Eine Einbeziehung des Lungenleidens in die Beurteilung, würde dem Zweck der Bestimmung des § 19 Abs. 1 BEinstG idF des BGBl. I Nr. 57/2015 zuwiderlaufen. Der geänderte Leidenszustand kann durch einen neuerlichen Antrag auf Feststellung des Grades der Behinderung geltend gemacht werden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. (§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. (§ 24 Abs. 2 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.

Im Rahmen des Parteiengehörs hatten die Verfahrensparteien die Möglichkeit sich zu äußern. Die erhobenen Einwendungen waren allerdings - wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt - nicht geeignet die sachverständigen Feststellungen und Beurteilungen zu entkräften bzw. relevante Bedenken an den gutachterlichen Feststellungen hervorzurufen. Der Beschwerdeführer ist der gutachterlichen Beurteilung der Leiden unter Punkt 1 bis 4 nicht entgegengetreten. Sohin ist der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.

Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage zu § 19 Abs. 1 letzter Satz BEinstG stützen.