G303 2119273-1•BVwG G303 2119273-1
G303 2119273-1Tribunale amministrativo federale15 dic 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
G303 2119273-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER als Vorsitzende sowie den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER und die fachkundige Laienrichterin Anita GERHARD als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 05.11.2015, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 2, 3 sowie 14 Abs. 1
und Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) brachte am 01.07.2015 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ein. Dem Antrag waren eine Kopie des Staatsbürgerschaftsnachweises der BF sowie ein Konvolut an medizinischen Beweismitteln angeschlossen.
2. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, (im Folgenden: belangte Behörde) holte im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zwei fachärztliche Sachverständigengutachten und eine medizinische Gesamtbeurteilung ein.
2.1. Im eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX, Fachärztin für Psychiatrie, vom 18.09.2015, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF am selben Tag, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr.
GdB %
1
Neurotische Belastungsreaktionen, somatoforme Störungen und posttraumatische Belastungsstörung PTSD, depressive Anpassungsstörung, somatoforme Störung neben affektiven und somatischen Symptomen, Auftreten von zumindest leichtgradiger kogn. Einschränkung; sozialer Rückzug bei erhaltender Arbeitsfähigkeit
30
Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX, Facharzt für Orthopädie, vom 28.10.2015, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF am 29.09.2015, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes
Pos. Nr.
GdB %
1
Polyarthralgie und gesamtes Wirbelsäulensyndrom bei Skoliose. Analog unterer RS bei Beschwerden an multiplen Gelenken an den oberen und den unteren Extremitäten sowie der gesamten Wirbelsäule. Bekannt ist eine idiopathische Skoliose. Klinisch zeigt sich keine wesentliche Funktionseinschränkung der Wirbelsäule und der Gelenke. Eine Schmerztherapie wurde an der Schmerzambulanz eingeleitet. Schmerzmittel werden bei Bedarf benötigt. Ambulante und stationäre physikalische Therapiemaßnahmen wurden durchgeführt
30
Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
2.3. In einer medizinischen Gesamtbeurteilung von XXXX wurde eine Zusammenfassung der oben angeführten Sachverständigengutachten vorgenommen und dabei im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr.
GdB %
1
Polyarthralgie und gesamtes Wirbelsäulensyndrom bei Skoliose. Analog unterer RS bei Beschwerden an multiplen Gelenken an den oberen und unteren Extremitäten sowie der gesamten Wirbelsäule. Bekannt ist eine idiopathische Skoliose. Klinisch zeigt sich keine wesentliche Funktionseinschränkung der Wirbelsäule und der Gelenke. Eine Schmerztherapie wurde an der Schmerzambulanz eingeleitet. Schmerzmittel werden bei Bedarf benötigt. Ambulante und stationäre physikalische Therapiemaßnahmen wurden durchgeführt
30
2
Neurotische Belastungsreaktionen, somatoforme Störungen und posttraumatische Belastungsstörung PTSD, depressive Anpassungsstörung, somatoforme Störung neben affektiven und somatischen Symptomen, Auftreten von zumindest leichtgradiger kogn. Einschränkung; sozialer Rückzug bei erhaltender Arbeitsfähigkeit
30
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.
Hinsichtlich der Begründung des Gesamtgrades der Behinderung wurde Folgendes ausgeführt:
"Die Gesundheitsstörung 1 ist führend mit 30%. Die Gesundheitsstörung 2 steigert um eine Stufe, da sie hinsichtlich der Schmerzverarbeitung in negativer Wechselwirkung zu führenden Gesundheitsschädigung steht."
3. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den oben angeführten Antrag der BF auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen und den Grad der Behinderung in der Höhe von 40 von Hundert festgestellt.
Beweiswürdigend wurde von der belangten Behörde ausgeführt, dass eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Grades der Behinderung durchgeführt worden sei, nach der der Grad der Behinderung der BF 40 von Hundert betrage. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens wurden seitens der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid als Beilage angeschlossen und zum Bestandteil der Begründung des Bescheides erklärt.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes.
4. Gegen den oben genannten Bescheid richtet sich die bei der belangten Behörde mit E-Mail vom 13.11.2015 übermittelte und fristgerecht eingelangte Beschwerde der BF.
Darin brachte die BF zusammengefasst vor, dass im Sachverständigengutachten von XXXX festgehalten sei, dass eine Schmerztherapie an der Schmerzambulanz eingeleitet worden sei und Schmerzmittel bei Bedarf benötigt werden.
Richtig sei jedoch, dass die BF eine Schmerztherapie bereits vor Jahren begonnen habe. Dabei sei so ziemlich alles ausprobiert worden. Es gebe trotzdem keinen einzigen Tag, an dem sie schmerzfrei sei. Auch die Schmerztherapie mittels TENS-Gerät habe sie begonnen. Laut Schmerzambulanz gebe es keine andere Möglichkeit mehr, die Schmerzen zu lindern. Ein Schmerzpflaster sei aufgrund des Alters der BF nicht verordnet worden.
Besonders schlimm seien die Schmerzen an ihren Arbeitstagen. Sie arbeite als Radiologietechnologin XXXX, derzeit im Ausmaß von 50%. Ihre Aufgabe sei es, die Patienten für die Bestrahlung richtig zu positionieren. Dies würde durch das Anbringen der richtigen Lagerungsbehelfe und das anschließende Einrichten des Patienten selbst geschehen. Seit es dort neue Lagerungsbehelfe gäbe, habe sich die Schmerzsituation wesentlich verschlechtert.
Ambulante und stationäre physikalische Therapien würde sie jederzeit von ihren Arzt verschrieben bekommen. Besonders ambulante Therapien hätten bis jetzt keinen Erfolg gebracht. Ein dreiwöchiger Kuraufenthalt bringe da schon mehr, weshalb sie nächstes Jahr wieder einen Antrag auf Bewilligung stellen werde. Sie wäre in den letzten Jahren nicht auf Kur gewesen, weil sie Mutter eines achtjährigen Kindes sei, und es daher nicht so einfach sei, wenn sie drei Wochen nicht zu Hause wäre.
Weiters sei im Gutachten von XXXX nicht vermerkt, dass sie seit ihrem 8. Lebensjahr eine Skoliose mit über 30 Grad Abweichung habe und sie auch drei Jahre lang ein Mieder tragen habe müssen bis sie ausgewachsen gewesen sei. Auch leide sie an Fibromyalgie und nehme täglich Medikamente (Trittico 75 mg und Cymbalta 60 mg). Diese Medikamente nehme sie deshalb, weil es nicht so einfach sei, mit täglichen Schmerzen umzugehen. Es nehme auch in der Arbeit niemand Rücksicht darauf und auch zuhaue werde erwartet, dass man funktioniere. Zusätzlich nehme sie seit 15 Jahren Medikamente gegen Bluthochdruck.
Die BF verweist auf auf die Anlage zur Einschätzungsverordnung und führt dazu an:
"04.11 Chronisches Schmerzsyndrom"
04.11. 03: Schwere Verlaufsform 50%
Opiodhaltige Analgetica und/oder Polypharmazie seit mehr als 2 Jahren ohne ausreichender vollständiger Schmerzcouierung
Schmerzattacken täglich
Depressionen
Alle therapeutischen Reverven ausgeschöpft
02.01. 03 Funktionseinschränkungen schweren Grades 50-80%
02.01. 60% Chronischer Dauerschmerz mit episodischen Verschlechterungen
Einfache analgetische Therapie nicht mehr ausreichend
70 % schwere Skoliose mit erforderlicher Miederversorgung
80% Zusätzliche Beeinträchtigungen wie chronischer, neurogener Dauerschmerz, Opioidindikation"
5. Die gegenständliche Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden durch die belangte Behörde mit Schreiben vom 07.01.2016 vorgelegt und sind am 11.01.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.
6. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden seitens des erkennenden Gerichtes zwei fachärztliche Sachverständigengutachten eingeholt:
6.1. Im medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX, Fachärztin für Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin, vom 25.07.2016, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF am 30.06.2016 und unter Berücksichtigung der seitens der BF vorlegten Befunde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
Polyarthralgien und Wirbelsäulensyndrom bei Skoliose
30
Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H.
"Zusammenfassung und Beurteilung:
Ad 1.: Unterer Wert: Es werden Schmerzen im Bereich der gesamten Wirbelsäule angegeben. Weiters auch wechselnde Gelenksbeschwerden zurzeit im Bereich der Daumen beidseits und der Kniegelenke beidseits sowie im Bereich des rechten Großzehengrundgelenkes. Es zeigt sich eine mittelgradige Bewegungseinschränkung der Brust- und Lendenwirbelsäule bei bekannter Skoliose. Laborchemisch ist der HLA bis 27 Wert positiv.
Laut letztem MRT der LWS von 2011 zeigt sich ein subligamentärer Bandscheibenvorfall L5/S1 ohne Kompression nervaler Strukturen.
Von Seiten der Gelenke zeigen sich keine Funktionseinschränkungen, keine Schwellungen und keine Rötungen. Zurzeit erhält die Antragstellerin keine Basistherapie, da dies bisher keine Veränderung brachte. Auch die Physiotherapie bringt laut Antragsstellerin keine Verbesserung. Diesbezüglich war sie in diesem Jahr bereits auf Kur. Ob diese Beschwerden eine Psychosomatische Ursache haben - wie aus der Medikamenteneinnahme zu vermuten - , sollte gesondert eingeschätzt werden."
6.2. Im medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, vom 21.10.2016, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF am selben Tag und unter Berücksichtigung der seitens der BF vorlegten Befunde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
chronisches cervikales, thorakales und lumbales Wirbelsäulensyndrom ohne radikuläre Ausfälle bei Skoliose (siehe auch orthopädisches Gutachten)
30
2
Depressive Reaktion und somatoforme Schmerzstörung
30
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Als Begründung der Position bzw. der Rahmensätze wurde folgendes ausgeführt:
"Ad lfd. Nr. 1: Die Einschätzungsverordnung 02.02.02 mit 30% wird herangezogen entsprechend einem chronischen Schmerzsyndrom im Bereich der Wirbelsäule und in den Gelenken. Die Diagnose einer Fibromyalgie wurde von der Rheumaambulanz des LKH XXXX gestellt. Es liegen keine neurologischen Ausfälle vor mit Ausnahme gelegentlicher Parästhesien.
Somit keine Änderung zur orthopädischen Einschätzung XXXX.
Ad lfd. Nr. 2: Die Einschätzungsverordnung 03.05.01 mit 30% wird herangezogen entsprechend dem Schweregrad des psychischen Störbildes. Bei der U. liegt eine depressive Entwicklung vor infolge der chronischen Schmerzen und nach dem Tod der Schwägerin 2011 mit somatoformer Schmerzstörung. Die U. wird einschlägig medikamentös betreut. Das psychische Störbild ist unter Medikation derzeit stabil."
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde folgendes ausgeführt:
"Führend ist die Gesundheitsschädigung laufende Nummer 1 mit 30%.
Die Gesundheitsschädigung laufende Nummer 2 erhöht um eine weitere Stufe, da es sich um ein eigenständiges Krankheitsbild handelt, welches behandlungsbedürftig ist, wenngleich Überlagerungen bestehen."
Gegenüber dem psychiatrischen Vorgutachten XXXX bestehe keine Kalkülsänderung. Das vertebragene Schmerzsyndrom sei durch ein orthopädisches Gutachten eingeschätzt, aus neurologischer Sicht bestehe keine Kalkülserhöhung, da keine zusätzlichen neurologischen Symptome bestehen würden.
7. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG seitens des erkennenden Gerichtes mit Schreiben vom 27.10.2016 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.
7.1. Eine Stellungnahme wurde dazu seitens der Verfahrensparteien nicht übermittelt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die BF ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Die BF steht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis.
Sie leidet an folgenden behinderungsrelevanten Funktionseinschränkungen:
? Polyarthralgien und chronisches cervikales, thorakales und lumbales Wirbelsäulensyndrom ohne radikuläre Ausfälle bei Skoliose
? Depressive Reaktion und somatoforme Schmerzstörung
Der festgestellte Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 von Hundert.
Der unter I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde, der Beschwerde sowie aus dem vorliegenden Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen bezüglich der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ergeben sich aus den Angaben der BF, aus einer vorgelegten Kopie des Staatsbürgerschaftsnachweises und aus einem eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherungsträger.
Die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholten, fachärztlichen Sachverständigengutachten von XXXX vom 25.07.2016 und XXXX vom 21.10.2016 sind schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die behinderungsrelevanten Leiden der BF und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die vorgelegten medizinischen Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis der Beweisaufnahme und wurden bei der Beurteilung berücksichtigt.
Die Einschätzung der vorliegenden Gesundheitsschädigungen erfolgte entsprechend der anzuwendenden Einschätzungsverordnung vollkommen korrekt und nachvollziehbar.
Der Inhalt dieser ärztlichen Sachverständigengutachten wurde seitens des erkennenden Gerichts den Verfahrensparteien im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und zur Möglichkeit einer Stellungnahme übermittelt. Eine Stellungnahme wurde dazu weder von der BF noch von der belangten Behörde erstattet. Es blieb somit im gegenständlichen Verfahren unbestritten. Somit sind auch hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten keine Zweifel aufgekommen.
Es wurde daher ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. objektiviert und damit die Gesamteinschätzung der belangten Behörde bestätigt.
Die ärztlichen Sachverständigengutachten von XXXX und von XXXX werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. I Nr. 22/1970, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 leg.cit. durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter gemäß § 19b Abs. 6 BEinstG mitzuwirken.
Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) gemäß § 19b Abs. 7 BEinstG aufzuweisen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geeignet ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde größtenteils auf gutachterlicher Basis ermittelt, ist durch seine "technische" Natur, nämlich durch medizinisches Fachwissen gekennzeichnet und wurde zudem von den Verfahrensparteien im Rahmen ihres schriftlichen Parteiengehörs vom 27.10.2016 nicht beeinsprucht.
Da der Sachverhalt auch aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren der BF geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen.
Im vorliegenden Fall wurde darüber hinaus seitens beider Parteien eine mündliche Verhandlung nicht beantragt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Unterlassung eines solchen Antrages nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR als stillschweigender Verzicht auf die Verhandlung zu verstehen (vgl. VwGH 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom 21.03.2002, Nr. 32.636/96).
Begünstigte Behinderte im Sinne des BEinstG sind gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürger sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Behinderung im Sinne des BEinstG ist gemäß § 3 BEinstG die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG die letzte rechtskräftige Entscheidung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Es war aus folgenden Gründen spruchgemäß zu entscheiden:
Wie oben unter Punkt II.2 ausgeführt wurde, werden der gegenständlichen Entscheidung die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholten, als nachvollziehbar und widerspruchfrei gewerteten fachärztlichen Sachverständigengutachten vom 25.07.2016 und vom 21.10.2016 zugrunde gelegt.
Die behinderungsrelevanten Gesundheitsschädigungen der BF wurden dabei nach der Einschätzungsverordnung korrekt beurteilt.
Danach konnte ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 von Hundert festgestellt werden.
Die Gesamteinschätzung ist auch unter Bedachtnahme auf den durchgeführten Sachverständigenbeweis vorzunehmen (vgl. VwGH 19.11.1997, Zl. 95/09//0232; 04.09.2006, Zl. 2003/09/0062).
Hinsichtlich des Vorbringens der BF, dass sie als Radiologietechnologin tätig sei und an ihren Arbeitstagen ihre Schmerzen besonders schlimm wären, wird folgendes festgehalten:
Der Grad der Behinderung dient zur Feststellung, ob ein Behinderter der Schwere seiner Behinderung nach zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zählt, wobei der Grad der Behinderung nach medizinischen Gesichtspunkten, bezogen auf das allgemeine Erwerbsleben, also unabhängig von den konkreten Beschäftigungsverhältnissen, abstrakt eingeschätzt wird. (vgl. auch Widy/Auer-Mayer/Schrattbauer, Behinderteneinstellungsgesetz (2016) § 3 BEinStG Anm 17.).
Der Grad der Behinderung darf nicht verwechselt werden mit dem Ausmaß der Mindestleistungsfähigkeit. Diese richtet sich nach der Produktivität der Arbeitsleistung des Behinderten an seinem Arbeitsplatz (OGH 12.02.1991, 10 Ob S 42/91). Der Grad der Behinderung allein sagt daher nichts über die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen an einem konkreten Arbeitsplatz aus.
Im vorliegenden Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinStG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118).
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der BF spruchgemäß mit 40 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173).
Die Beschwerde war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.
3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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