BVwG G309 2131920-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G309.2131920.1.00

Spruch

G309 2131920-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Kurt ALLMANNSDORFER als Beisitzer über die Beschwerde derXXXX(Entsendebetrieb), in XXXX Slowenien etabliert, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 15.04.2016, XXXX, betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von Herrn XXXX, StA:

Bosnien-Herzegowina, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

II. Der Beschwerde wird s t a t t g e g e b e n und der angefochtene Bescheid behoben.

III. Die Entsendung von Herrn XXXX wird gemäß der am 18.03.2016 erstatteten Meldung nach § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG idgF nach den Bestimmungen des § 18 Abs. 12 AuslBG idgF bestätigt (EU-Entsendebestätigung).

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX mit Firmensitz in Slowenien (im Folgenden: BF) meldete am 18.03.2016 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina (im Folgenden: Arbeitnehmer) für die berufliche Tätigkeit "Produktion von diversen Anschlussblechen und Kleinteilen gem. Naturmaßaufnahme vor Ort. Betroffen sind Bauteile die in Zuge der Montage auftreten [...]" gemäß § 7b AVRAG und § 18 Abs. 12 AuslBG an.

Als Entsendebetrieb wurde die BF und als inländischer Auftraggeber die XXXX, etabliert in XXXX, (im Folgenden: Auftraggeber) angeführt.

2. Mit Bescheid vom 15.04.2016, zugestellt am 18.04.2016 am Betriebssitz der BF in XXXX, wurde von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) der Antrag der BF auf Bestätigung der EU-Entsendung für den Arbeitnehmer für die berufliche Tätigkeit als Monteur für den Projektauftrag des Auftraggebers gemäß § 18 Abs. 12 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgelehnt. Die Entsendung wurde untersagt.

Begründend wurde ausgeführt, dass hinsichtlich des Arbeitnehmers bereits mehrere EU-Entsendebestätigungen erteilt worden seien, wobei zwischen dem Ende der bereits bewilligten Entsendungszeiträume und dem nunmehr mit der gegenständlichen Meldung beantragten Beginn einer weiteren Entsendung keine Unterbrechung von zwei Monaten vorliege.

3. Mit am 11.05.2016 bei der belangten Behörde eingelangtem Schreiben erhob die BF seitens ihres Rechtsvertreters (iwF RV) rechtzeitig Beschwerde gegen den zuvor genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde zusammengefasst im Wesentlichen unter Verweis auf

Artikel 12 VO (EG) Nr. 883/2004 vom 29.04.2004 und auf Ziffer 3 lit. c des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vorgebracht, die Auffassung der belangten Behörde, zwischen zwei Entsendungen müssten jeweils zwei Monate liegen, sei unrichtig und würde den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben widersprechen. Viel eher sei erst nach einem Ausreizen des in Artikel 12 VO (EG) Nr. 883/2004 vorgesehenen Entsendezeitraums von 24 Monaten, zwei Monate bis zur nächsten Entsendung zuzuwarten. Demnach habe der Arbeitnehmer, auch durch die Summe seiner Entsendungen, den 24-monatigen Zeitraum nicht überschritten, weshalb die belangte Behörde die Unterbrechung von zwei Monaten zu Unrecht vorgeschrieben habe. Dahingehend beantragte die BF die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die Aufhebung des gegenständlichen Bescheides und die Bestätigung der Entsendung.

4. Mit einem im Zuge eines Beschwerdevorentscheidungsverfahrens nach § 14 Abs. 1 VwGVG an die BF gerichteten Schreiben vom 04.07.2016 trat die belangte Behörde der Beschwerde der BF mit Verweis auf § 18 Abs. 12 AuslBG, § 7b Abs. 3, Abs. 3a und Abs. 4 AVRAG, auf die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29.04.2004 sowie auf den Beschluss Nr. A2 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, entgegen. In diesem Zusammenhang führte die belangte Behörde aus, dass die Entsendung der BF im Zusammenhang mit oben genanntem Auftraggeber als Vertragspartner bereits bis zum 31.05.2016 bestätigt worden sei, der gegenständlich angezeigte Entsendezeitraum jedoch über diesen Zeitpunkt hinausreiche und somit eine weitere Entsendung dem nach Ziffer 3 lit c des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der VO (EG) Nr. 883/2004 gefordertem Unterbrechungszeitraum entsprechend erst nach Ablauf von zwei Monaten zulässig sei. Zudem gab die belangte Behörde der BF die Möglichkeit, bis zum 15.07.2016 schriftlich Stellung zu nehmen. Vom Erlass einer Beschwerdevorentscheidung wurde letztlich jedoch abgesehen.

5. Mit schriftlicher Stellungnahme vom 14.07.2016, bei der belangten Behörde eingelangt am 14.07.2016, verwies die BF, die Unrichtigkeit der rechtlichen Auffassung der belangten Behörde weiterhin vorbringend, inhaltlich auf die verfahrensgegenständliche Beschwerde.

6. Mit Aktenvorlage vom 08.08.2016 wurden dem BVwG die Verfahrensakten zur weiteren Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Mit Entsendemeldung vom 18.03.2016 meldete die BF, XXXX bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des Arbeitnehmers, XXXX, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina für die berufliche Tätigkeit "Produktion von diversen Anschlussblechen und Kleinteilen gem. Naturmaßaufnahme vor Ort. Betroffen sind Bauteile die in Zuge der Montage auftreten [...]" für das XXXX des Auftraggebers, die XXXX, etabliert inXXXX, gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG an. Der Beginn der Beschäftigung in Österreich wurde in dem von der BF übermittelten Formular ZKO 3 zur Meldung einer Entsendung mit Beginn 21.03.2016 und Enddatum 31.10.2016 angegeben.

1.2. Für den Arbeitnehmer, XXXX, wurden seitens des Arbeitsmarktservice bereits folgende EU-Entsendebestätigungen ausgestellt:

• 08.02.2016 bis 31.12.2016 in XXXX,

• 03.02.2016 bis 28.02.2016 in XXXX,

• 02.12.2015 bis 31.01.2016 in XXXX,

• 23.11.2015 bis 30.06.2016 in XXXX.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie der nunmehr dem BVwG vorliegenden Gerichtsakten.

Die Feststellungen zur erstatteten ZKO3-Meldung beruhen auf die dem Akt angeschlossene Meldung sowie den Angaben der BF in der Beschwerde, dem Vorbringen der belangten Behörde vom 04.07.2016 und dem angefochtenen Bescheid, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Die bereits ausgestellten EU-Entsendebestätigungen beruhen auf den Angaben der BF in der Beschwerde, wobei die BF die Entsendezeiträume des verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmers in Übereinstimmung mit den von der Behörde festgestellten Zeiträumen angegeben hat, weshalb diese als für das vorliegende Verfahren relevanten Zeiträume, als unstrittig angesehen wurden.

Letztlich wurde im gesamten Beschwerdeverfahren kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens des erkennenden Gerichtes entgegenstehender oder darüberhinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das BVwG durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu Spruchpunkt I.

Der mit "Aufschiebende Wirkung" betitelte § 13 VwGVG lautet:

"§ 13. (1) Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

(3) Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 Z 1 B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Die Behörde hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Bescheid zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit der sofortigen Verbindlichkeit der Weisung oder mit dem Andauern des Verhaltens der Behörde für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

(4) Die Behörde kann Bescheide gemäß Abs. 2 und 3 von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt so geändert hat, dass seine neuerliche Beurteilung einen im Hauptinhalt des Spruchs anderslautenden Bescheid zur Folge hätte.

(5) Die Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 oder 3 hat keine aufschiebende Wirkung. Sofern die Beschwerde nicht als verspätet oder unzulässig zurückzuweisen ist, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens unverzüglich vorzulegen. Das Verwaltungsgericht hat über die Beschwerde ohne weiteres Verfahren unverzüglich zu entscheiden und der Behörde, wenn diese nicht von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung absieht, die Akten des Verfahrens zurückzustellen."

§ 22 VwGVG lautet:

"§ 22. (1) Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Andauern der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

(2) Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

(3) Das Verwaltungsgericht kann Bescheide gemäß § 13 und Beschlüsse gemäß Abs. 1 und 2 auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben."

Gemäß § 22 Abs. 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist und kann das Verwaltungsgericht gemäß Abs. 3 leg cit Bescheide gemäß § 13 VwGVG auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben.

Gemäß § 20f Abs. 4 AuslBG haben Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines, keine aufschiebende Wirkung.

Dem Spruch des angefochtenen Bescheides kann kein Ausspruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung entnommen werden, sondern findet sich ein solcher Hinweis lediglich in der Rechtsmittelbelehrung. Da jedoch nur der Spruch eines Bescheides Bindungswirkung entfaltet und Ausführungen in der Begründung nicht genügen um über das Nichtvorliegen einer von Gesetzes wegen zuerkannten Rechtswirkung, hier aufschiebende Wirkung, rechtsgültig abzusprechen (vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht (2011) Rz 412), kommt sohin mangels rechtsgültiger Aberkennung der aufschiebenden Wirkung, dieser gemäß § 13 VwGVG die aufschiebende Wirkung ex lege zu.

Dies insbesondere im Sinne des, einen bescheidmäßigen Abspruch fordernden, § 13

Abs. 2 VwGVG - gegenständlichen gegen die Ablehnung der Bestätigung der Entsendung sowie Untersagung der Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG gerichteten Rechtsmittels, angesichts der - gegenständlich außer Zweifel stehenden - rechtzeitigen und zulässigen Beschwerde.

Der BF käme verfahrensgegenständlich ein Antragsrecht hinsichtlich der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 3 VwGVG nur in dem Fall zu, dass die belangte Behörde bereits gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG oder das Verwaltungsgericht gemäß § 22

Abs. 2 VwGVG über die Zu- oder Aberkennung der aufschiebenden Wirkung entschieden hätte. Da eine solche Entscheidung fehlt, kommt der BF auch kein bezughabendes Antragsrecht auf Zuerkennung der - bereits ex lege zukommenden - aufschiebenden Wirkung zu.

Demzufolge war der Antrag der BF auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als unzulässig zurückzuweisen.

3.2. Zu Spruchpunkt II. und III.

Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl Nr 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Maßgebliche Grundlage für die Prüfung der EU-Konformität der Entsendung ist die im § 7b Abs 3 und 4 AVRAG vorgesehene Meldung des entsendenden Unternehmens an die zentrale Koordinationsstelle im BMF. Die zentrale Koordinationsstelle hat die Meldung aller nach Österreich entsandten drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer und aller Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a), umgehend und automationsunterstützt der jeweils zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG zu übermitteln.

Die Meldung (Meldeformular ZKO 3) ist vom Arbeitgeber der entsandten Arbeitnehmer spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme zu erstatten und hat insbesondere folgende - für die Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG erforderliche - Angaben zu enthalten:

• Name und Anschrift des Arbeitgebers,

• gegebenenfalls Name und Anschrift des mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten,

• Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

• Name, Geburtsdatum, Sozialversicherungsnummer und Staatsangehörigkeit der entsandten Arbeitnehmer,

• Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,

• die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

• den Beschäftigungsort,

• sofern es sich um Bauarbeiten gemäß § 7b Abs. 2 letzter Satz AVRAG handelt, die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

• sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, eine Abschrift dieser Genehmigung (anstelle der Abschrift ist auch die bloße Angabe der ausstellenden Behörde, der Geschäftszahl, des Ausstellungsdatums und der Geltungsdauer zulässig),

• sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, eine Abschrift dieser Genehmigung (anstelle der Abschrift ist auch die bloße Angabe der ausstellenden Behörde, der Geschäftszahl, des Ausstellungsdatums und der Geltungsdauer zulässig).

Die ordnungsgemäße Zulassung zu einer Beschäftigung über die Dauer der Entsendung hinaus wird anhand der im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens erforderlichen Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung geprüft. Ist im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens keine Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung erforderlich, ist von einer ordnungsgemäßen Zulassung auszugehen.

Liegt eine der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht vor oder wurden die zur Prüfung der Voraussetzungen notwendigen zusätzlichen Informationen trotz schriftlicher Aufforderung nicht fristgerecht nachgereicht, wird die Entsendung untersagt. Die Untersagung ergeht in Bescheidform und wird sowohl dem entsendenden Unternehmen als auch dem (inländischen) Auftraggeber zugestellt. Die Finanzpolizei wird von der Untersagung in Kenntnis gesetzt.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) lauten:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) lauten:

"KAPITEL 3

DIENSTLEISTUNGEN

Artikel 56 (ex-Artikel 49 EGV)

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.

Artikel 57 (ex-Artikel 50 EGV)

Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

Als Dienstleistungen gelten insbesondere:

a) gewerbliche Tätigkeiten,

b) kaufmännische Tätigkeiten,

c) handwerkliche Tätigkeiten,

d) freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt."

Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 regelt die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie). Gemäß Art 1 Abs. 3 Entsenderichtlinie ist diese anzuwenden, liegt also ein Anwendungsfall der Art 56 und 57 AEUV vor, soweit Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine der in Art 1 Abs. 3 leg cit näher bezeichneten, länderübergreifenden Maßnahmen trifft. Art 1 Entsenderichtlinie lautet:

"Artikel 1

Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden.

(2) Diese Richtlinie gilt nicht für Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine.

(3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht.

(4) Unternehmen mit Sitz in einem Nichtmitgliedstaat darf keine günstigere Behandlung zuteil werden als Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat."

Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil "Vander Elst", EuGH Rs C-43/93, klargestellt, dass das Recht eines Unternehmens auf Ausübung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 49 und 50 EUV (jetzt: Art 56 bis 62 AEUV) auch das Recht mit einschließt, Arbeitskräfte ohne Staatsangehörigkeit eines EWR-Mitgliedstaates zur Erbringung der Dienstleistung in einem anderen EU-Mitgliedstaat einzusetzen. Demnach darf von einem grenzüberschreitend tätigen EU-Unternehmen nicht verlangt werden, für den Einsatz seiner Arbeitskräfte ohne EU-Staatsangehörigkeit eine Beschäftigungsbewilligung einholen zu müssen, wenn diese Arbeitskräfte am EU-Sitz des Unternehmens ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigt sind.

Im Urteil des EuGH vom 21.09.2006, C-168/04, Kommission/Österreich hat der EuGH festgehalten, dass ein Mitgliedstaat kontrollieren darf, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und von dort Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (ebendort, Rz 56). Gleichwohl räumt der EuGH den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, die Beachtung der nationalen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zur Erbringung von Dienstleistungen zu kontrollieren und sich dabei insbesondere zu vergewissern, dass betriebsentsandte Arbeitnehmer im Sitzstaat ihres Arbeitgebers legalen Status bezüglich Aufenthalt, Arbeitsberechtigung und soziale Absicherung haben. Die Kontrollmaßnahmen müssen sich jedoch innerhalb der vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen bewegen und dürfen die Dienstleistungsfreiheit nicht unverhältnismäßig einschränken.

Mit der Novelle BGBl. I 2007/78 wurden die Regelungen für die EU-Betriebsentsendung vollständig an dieses Urteil angepasst. In der Regierungsvorlage (215 dB XXIII. GP) heißt es dazu auszugsweise:

"Um parallele Prüfungen zu vermeiden, soll die verpflichtende Anzeige der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte an das Arbeitsmarktservice entfallen und statt dessen die im § 7b AVRAG vorgesehene Meldung von Betriebsentsendungen an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im Bundesministerium für Finanzen (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen werden. Die Meldung ist im Falle der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte von der KIAB umgehend an das Arbeitsmarktservice weiterzuleiten und soll um jene Daten erweitert werden, die für die Prüfung einer gemeinschaftsrechtskonformen Entsendung durch das Arbeitsmarktservice erforderlich sind. Dabei handelt es sich insbesondere um die Arbeitsgenehmigung und die Aufenthaltsgenehmigung, um prüfen zu können, ob die entsandten Arbeitskräfte tatsächlich ordnungsgemäß und dauerhaft im Sitzstaat des Arbeitgebers beschäftigt sind."

Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine Untersagung der Entsendung dann in Betracht kommt, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iSd Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist (VwGH 06.11.2012, 2012/09/0130; 19.03.2014, 2013/09/0159).

Der mit "Sonderregelung" betitelte Artikel 12 VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166/24, lautet:

"(1) Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst.

(2) Eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Tätigkeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet."

Gemäß Artikel 71 Abs. 2 leg cit werden Entscheidungen zu den in Artikel 72 Buchstabe a leg cit genannten Auslegungsfragen gemäß den Beschlussfassungsregelungen des Vertrages getroffen und im erforderlichen Umfang bekannt gemacht.

Gemäß Artikel 72 lit a leg cit behandelt die Verwaltungskommission alle Verwaltungs- und Auslegungsfragen, die sich aus dieser Verordnung oder der Durchführungsverordnung oder in deren Rahmen geschlossenen Abkommen oder getroffenen Vereinbarungen ergeben; jedoch bleibt das Recht der betreffenden Behörden, Träger und Personen, die Verfahren und Gerichte in Anspruch zu nehmen, die nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, nach dieser Verordnung sowie nach dem Vertrag vorgesehen sind, unberührt.

Gemäß Ziffer 3 lit. c des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften (ABl. 2010/C 106/02) kann nach Ablauf einer Entsendung eines Arbeitnehmers, eine weitere Entsendung für denselben Arbeitnehmer, dieselben Unternehmen und denselben Mitgliedstaat erst nach Ablauf von mindestens zwei Monaten nach Ende des vorangehenden Entsendezeitraums zugelassen werden. Unter besonderen Gegebenheiten kann allerdings von diesem Grundsatz abgewichen werden. Ziffer 3 lit. c leg cit lautet:

"Ist die Entsendung eines Arbeitnehmers abgelaufen, kann eine weitere Entsendung für denselben Arbeitnehmer, dieselben Unternehmen und denselben Mitgliedstaat erst nach Ablauf von mindestens zwei Monaten nach Ende des vorangehenden Entsendezeitraums zugelassen werden. Unter besonderen Gegebenheiten kann allerdings von diesem Grundsatz abgewichen werden."

Fallbezogen ergibt sich daraus folgendes:

Im gegenständlichen Fall soll der Arbeitnehmer Herr XXXX, StA:

Bosnien-Herzegowina, von der BF, XXXX, mit Sitz in Slowenien zum Projekteinsatz für die Tätigkeit "Produktion von diversen Anschlussblechen und Kleinteilen gem. Naturmaßaufnahme vor Ort. Betroffen sind Bauteile die in Zuge der Montage auftreten [...]" für die XXXX mit Sitz in Österreich, entsendet werden. Zu diesem Zweck erstattete die BF eine Meldung mittels Meldeformular ZKO3 gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG und brachte damit klar zum Ausdruck, dass sie damit eine EU-Entsendung iSd § 18 Abs. 12 AuslBG beabsichtigt hat.

Maßgebliche Grundlage für die Prüfung der EU-Konformität der Entsendung ist die im § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG vorgesehene Meldung des entsendenden Unternehmens an die zentrale Koordinationsstelle im BMF. Die zentrale Koordinationsstelle hat die Meldung aller nach Österreich entsandten drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer und aller Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, umgehend der jeweils zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG zu übermitteln.

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der BF seitens des Arbeitsmarktservice hinsichtlich des Arbeitnehmers XXXX für die unter Punkt II. 1.2. genannten Zeiträume bereits EU-Entsendebestätigungen erteilt wurden und sich der zeitliche Rahmen der gegenständlich angezeigten Entsendung (21.03.2016 bis 31.10.2016) im Zeitraum einer bereits bestätigten, laufenden Entsendung (08.02.2016 bis 31.12.2016) befindet, ist die bereits bestätigte Entsendung nicht als abgelaufen iSd Ziffer 3 lit. c des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zu erachten. Vielmehr ist es nach Ziffer 3 lit. a leg cit ausdrücklich möglich, während eines Entsendezeitraumes für mehrere Unternehmen Arbeiten nacheinander oder gleichzeitig zu erledigen, sofern der Arbeitnehmer seine Tätigkeit weiterhin für die Rechnung des entsendenden Unternehmens ausübt.

Im vorliegenden Fall musste die Behörde die verfahrensgegenständliche Entsendung des Arbeitnehmers im Lichte bereits behördlich bestätigter Entsendungen beurteilen und im Anbetracht der letztbestätigten, noch laufenden Entsendung, zu dem Ergebnis kommen, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG iVm. Art 12, 71 und 72 VO (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 iVm. Ziffer 3 lit. c des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009, nicht gegeben waren.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden und der Beschwerde stattzugeben.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zu Mal auch die Verfahrensparteien eine mündliche Verhandlung nicht beantragten. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.