BVwG W188 2140256-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W188.2140256.1.00

Spruch

W188 2140256-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Hermann RENNER als Einzelrichter über die Beschwerde der Hofrätin Dr. XXXX wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des Präsidenten des Oberlandesgerichtes XXXX gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) betreffend besoldungsrechtliche Stellung zu Recht:

A)

In Stattgebung der Beschwerde wird die besoldungsrechtliche Stellung der Hofrätin Dr. XXXX unter Außerachtlassung der §§ 66 Abs. 2 zweiter Satz RStDG und 8 Abs. 1 erster Satz GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 82/2010 gemäß den §§ 8, 12 und 113 Abs. 10 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010 iVm Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 dahingehend festgesetzt, dass der Beschwerdeführerin ab 01.01.2009 ein Gehalt der Verwendungsgruppe R 1b, Gehaltsstufe 8, gebührt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Aufgrund des Antrages der BF vom 19.05.2010, welcher am 25.04.2012 neuerlich eingebracht wurde, setzte die belangte Behörde mit Bescheid vom 08.05.2012 als Vorrückungsstichtag der Beschwerdeführerin (BF) den 20.12.1976 (neu) fest. Begründend wurde ausgeführt, dass durch die zusätzliche Berücksichtigung des Studiums an einer höheren Schule gemäß § 12 Abs. 2 Z 6 lit. a iVm Abs. 1a des Gehaltsgesetzes (GehG) im Ausmaß von 3 Jahren und sonstiger Zeiten gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 lit. b sublit. bb iVm § 113 Abs. 14 GehG im Ausmaß von 16 Tagen das Gesamtausmaß der dem Tag ihrer Anstellung (01.03.1982) voranzusetzenden Zeiten 5 Jahre, 2 Monate und 11 Tage betrage.

2. Mit an die belangte Behörde gerichtetem Schreiben, bei der Präsidentin des Arbeits- und Sozialgerichtes XXXX am 05.02.2015 eingelangt, ersuchte die BF neuerlich, ihren Antrag auf Feststellung ihrer besoldungsrechtlichen Stellung sowie die Nachzahlung von Bezügen einer bescheidmäßigen Erledigung zuzuführen.

3. Mit Schreiben vom 24.10.2016 erhob die BF Säumnisbeschwerde mit der Begründung, dass die belangte Behörde über ihren Antrag nicht entschieden habe, obgleich bereits die näher bezeichnete Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege. Das Bundesverwaltungsgericht wolle über die sich aus der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages ergebende besoldungsrechtliche Stellung und Nachzahlung von Differenzbeträgen entscheiden.

4. Mit Schreiben vom 16.11.2016 legte die belangte Behörde die Säumnisbeschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF steht als Richterin des Arbeits-und Sozialgerichtes XXXX in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, wurde am 01.03.1982 in dieses aufgenommen und gehört der Verwendungsgruppe R 1b an.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der unstrittigen Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde.

Gemäß § 8 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Der Begriff des "überwiegenden Verschuldens der Behörde" ist nicht im Sinne eines Verschuldens der Organwalter der Behörde zu verstehen, sondern insofern "objektiv", als ein solches anzunehmen ist, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse an der Entscheidung gehindert war (Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 9. Auflage, Kurzlehrbuch, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, XXXX 2011, Seite 412, Rz 646).

Nach § 9 Abs. 2 Z 3 VwGVG ist in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG belangte Behörde jene Behörde, die den Bescheid nicht erlassen hat.

In casu verabsäumte es die belangte Behörde, jedenfalls über die Anträge der BF vom 25.04.2012 und vom 05.02.2015 betreffend Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung und die Nachzahlung von Differenzbeträgen innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist zu entscheiden; sohin hat das Bundesverwaltungsgericht in der Sache zu entscheiden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu Spruchteil A)

Mit BGBl. I Nr. 82/2010 sollten die bundesgesetzlichen Regelungen über die einstufungswirksame Anrechnung von Vordienstzeiten an die Gleichbehandlungsrichtlinie, konkretisiert durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 18. Juni 2009, C-88/08, Fall Hütter, angepasst werden. Dies erfolgte insbesondere durch die Novellierung der §§ 8 und 12 GehG bzw. des § 66 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG). § 8 Abs. 1 und 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 lautete:

"Vorrückung

§ 8 (1) Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.

(2) Die Vorrückung findet an dem auf die Vollendung des zwei- oder fünfjährigen Zeitraumes folgenden 1. Jänner oder 1. Juli statt (Vorrückungstermin), sofern sie nicht an diesem Tage aufgeschoben oder gehemmt ist. Die zwei- oder fünfjährige Frist gilt auch dann als am Vorrückungstermin vollstreckt, wenn sie vor dem Ablauf des dem Vorrückungstermin folgenden 31. März beziehungsweise 30. September endet."

§ 66 Abs.2 RStDG idF BGBl. I Nr. 82/2010 lautete:

"(2) Die Gehaltsstufe und der Vorrückungstermin bestimmen sich nach der für die Vorrückung in höhere Bezüge maßgebenden Dienstzeit. Die Gehaltsstufe 2 fällt nach einer gemäß § 8 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 gerundeten Dienstzeit von elf Jahren an. Für die weiteren Vorrückungen ist § 8 Abs. 1 und 2 des Gehaltsgesetzes 1956 mit der Maßgabe anzuwenden, daß anstelle eines zweijährigen Zeitraumes ein vierjähriger Zeitraum erforderlich ist."

Auch § 12 GehG wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 sowie durch die Novellen BGBl. I Nr. 111/2010 und BGBl. I Nr. 120/2012 modifiziert. Die §§ 8 und 12 GehG wurden durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 (Bundesbesoldungsreform 2015) neu gefasst. Die "Überleitung bestehender Dienstverhältnisse" sollte durch die §§ 169c und 169d idF BGBl. I Nr. 32/2015 bewirkt werden. § 175 Abs. 79 idF BGBl. I Nr. 32/2015 lautete auszugsweise:

"(79) In der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 treten in Kraft:

1. § 170a samt Überschrift mit 1. März 2015,

2. der Entfall der § 7a, § 113 und § 113a samt Überschriften mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,

3. § 8 samt Überschrift, § 10 Abs. 2 und § 12 samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,

4 [...]."

Die Dienstbehörde geht offenkundig im Sinne der Bestimmung des § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 davon aus, dass die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages mit 20.12.1976 und dem sich daraus ergebenden Vorrückungstermin 01.01.1977 keine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung der BF bewirkt habe, weil die erste Vorrückung von der Gehaltsstufe 1 in die Gehaltsstufe 2 erst nach 5 Jahren erfolge.

Mit § 8 Abs. 1 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 und 32/2015 hat der Gesetzgeber die durch den EuGH im Urteil Hütter festgestellte Altersdiskriminierung zu Lasten jener "Altbeamter", die über (nunmehr) anrechenbare - vor dem 18. Lebensjahr erworbene - Zeiten verfügen, ungeachtet der ihnen offen stehenden Möglichkeit eine Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages gemäß § 113 Abs. 10 GehG zu beantragen, fortgeschrieben.

Im Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2016/12/0025, hat der Verwaltungsgerichtshof - soweit für den Beschwerdefall von Bedeutung - auszugsweise folgende Aussagen getroffen:

"(67) Zunächst ist festzuhalten, dass es sich beim Anspruch auf Gehalt um einen zeitraumbezogenen Anspruch handelt (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2015, 2014/12/0004), weshalb sich dessen Gebührlichkeit in Ermangelung gegenteiliger gesetzlicher Anordnungen nach der im Bemessungszeitraum geltenden Rechtslage richtet (vgl. etwa für Ansprüche auf Auslandsverwendungszulage und auf Wohnkostenzuschuss das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2014, 2013/12/0195).

(68) Fraglich ist, ob sich aus dem Regelungssystem des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3, jeweils zweiter Halbsatz GehG Gegenteiliges ergibt.

(69) In diesem Zusammenhang fällt zunächst auf, dass der Entfall der in § 175 Abs. 79 Z 2 GehG genannten Gesetzesbestimmungen ausdrücklich erst mit dem der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 folgenden Tag in Kraft trat. Auch das Inkrafttreten der in § 175 Abs. 79 Z 3 genannten Gesetzesbestimmungen, insbesondere des § 8 GehG, in ihrer Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 (und damit die Derogation der vorher in Kraft gestandenen Gesetzesbestimmungen) wurde erst mit dem der Kundmachung des zitierten Bundesgesetzes folgenden Tag, und nicht etwa rückwirkend verfügt. Im jeweils zweiten Halbsatz des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG wird freilich angeordnet, dass das Altrecht "in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren" nicht mehr anzuwenden sei.

(70) Wollte man diese Anordnung als rückwirkende Aufhebung der im Altrecht getroffenen materiell rechtlichen Regelungen der Gebührlichkeit des Gehalts für Zeiträume vor der Novellierung deuten, so entstünde auf Basis der hier anzuwendenden Rechtslage jedenfalls eine Regelungslücke in Ansehung der (erheblichen) Frage, in welcher Höhe den Bestandsbeamten Gehälter in der Zeit vor Inkrafttreten der Reform gebührten.

(71) Dies folgt - wie schon erwähnt - daraus, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung des § 8 GehG idF BGBl. I Nr. 32/2015 in § 175 Abs. 79 Z 3 GehG gerade nicht erfolgte. Auch § 169c Abs. 6 zweiter Satz GehG idF BGBl. I Nr. 65/2015 spricht (lediglich) davon, dass sich die aus dem Besoldungsdienstalter ergebende besoldungsrechtliche Stellung der Bemessung der Bezüge der Bestandbeamten ab 1. März 2015 zugrunde zu legen ist. Dies legt - e contrario - den Schluss nahe, dass eine Maßgeblichkeit des Besoldungsdienstalters für die Bemessung von Bezügen für vor dem 1. März 2015 gelegene Zeiträume grundsätzlich nicht gegeben sein soll.

(78) Eine Deutung der Anordnungen des jeweils zweiten Halbsatzes des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG als Verbot, die faktische Gestion der Verwaltung anhand der für sie nach wie vor maßgeblichen Bestimmungen des Altrechtes in bescheidförmigen Feststellungsverfahren und daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, verstieße freilich offenkundig sowohl gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK als auch gegen Art. 47 Abs. 2 GRC.

(82) Darüber hinaus ist zu beachten, dass sowohl der "Reparaturversuch" durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 82/2010 als auch die Bundesbesoldungsreform 2015 der innerstaatlichen Umsetzung der RL dienten. Mit dem dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Antrag gemäß § 113 Abs. 10 GehG unter Geltendmachung anrechenbarer Zeiten vor dem 18. Lebensjahr hat die Mitbeteiligte (nicht zuletzt) auf das Unionsrecht gestützte Ansprüche geltend gemacht.

(83) Ein Ausschluss der Überprüfbarkeit des Verwaltungshandelns durch Gerichte wäre daher nicht nur an Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern auch an Art. 47 Abs. 2 GRC zu messen, welcher aus dem Grunde des Art. 52 Abs. 3 GRC jedenfalls keinen geringeren Schutz als Art. 6 EMRK gewährleistet. Jedenfalls im "Überschneidungsbereich" zwischen Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 GRC, in welchen die hier in Rede stehenden Ansprüche fallen, kommt eine Anwendung der Schrankenregelung des Art. 52 Abs. 1 GRC nicht in Betracht (vgl. hiezu Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union 4, Rz 33 zu Art. 52).

(84) Darüber hinaus gewährleistet auch Art. 9 Abs. 1 RL einen Zugang zum "Gerichts-und/oder Verwaltungsrechtsweg" zur Geltendmachung der aus dieser Richtlinie resultierenden Ansprüche.

(87) Aus dem Vorgesagten folgt, dass die unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 47 Abs. 2 GRC und des Art. 9 RL offenkundig erfordern, dass die faktische Gestion der Verwaltung, welche auf Grundlage der in dieser Variante vertretenen Auslegung nach wie vor zeitraumbezogen durch das Altrecht bestimmt bleibt, auch in bescheidförmigen Verfahren sowie in daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren überprüfbar sein muss. Im Hinblick auf das Erfordernis des Zuganges zu einem Gericht gilt dies auch in Fällen, in denen sich die Verwaltung bei ihrer faktischen Gestion auf eine vorläufige Bindungswirkung eines gerichtlich noch zu überprüfenden Verwaltungsaktes stützen durfte. Aus all dem folgt wiederum, dass der Ausschluss der für eine solche Überprüfung heranzuziehenden inländischen Rechtsnormen von der Anwendung in Verfahren, welche der Überprüfung des faktischen Handelns der Verwaltung dienen, unionsrechtswidrig und damit seinerseits unanwendbar wäre.

(88) Im Fall einer rechtskräftigen Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages auf Grund der Rechtslage nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 82/2010 wäre in Ermangelung einer Feststellung der durch die Option erlangten besoldungsrechtlichen Stellung ohne jeden Zweifel bei der faktischen Gestion der Gehaltsauszahlung rechtmäßigerweise nach den in den hg. Erkenntnissen vom 4. September 2012, 2012/12/0007, und vom 18. Februar 2015, 2014/12/0004, dargelegten Grundsätzen vorzugehen gewesen. Ein Bescheid zur Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung eines Beamten ist nämlich keine notwendige Voraussetzung für die faktische Anweisung des ihm rechtlich gebührenden Gehalts. Daran, dass bisher diskriminierten Beamten die ihnen zu Unrecht vorenthaltenen Gehaltsbestandteile in diesen Fallkonstellationen bei rechtmäßiger Gestion der Verwaltung nachzuzahlen gewesen wären, konnte in der Zeit zwischen Ergehen des Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Schmitzer und der Herausgabe der Bundesbesoldungsreform 2015 überhaupt kein vernünftiger Zweifel bestehen.

Diese Erwägungen sind auch auf die entsprechend korrespondierenden Bestimmungen des RStDG übertragbar. In casu ist daher nach den in den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.09.2012, 2012/12/0007, und vom 18.02.2015, 2014/12/0004, dargelegten Grundsätzen vorzugehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004, ausgeführt hat, widerspricht § 8 Abs. 1 und 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 unionsrechtlichen Erfordernissen und ist daher insofern nicht anzuwenden, als darin für die Vorrückung von der 1. in die 2. Gehaltsstufe ein Zeitraum von 5 Jahren vorgesehen ist. Diese Rechtsprechung ist auch für die Anwendung des § 66 Abs. 2 RStDG idF BGBl. I Nr. 82/2010 maßgeblich, zumal diese Bestimmung - abgesehen von den für den Bereich der Richter abweichenden Vorrückungszeiträumen - mit § 8 Abs. 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 ident ist.

Vor dem Hintergrund der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass die BF bereits nach 8 Jahren diskriminierungsfrei in die Gehaltsstufe 2 vorgerückt ist. Ausgehend vom Vorrückungsstichtag 20.12.1976 ergibt sich daher, dass sie mit 01.01.1985 die Gehaltsstufe 2 (mit nächster Vorrückung am 01.01.1989) und schließlich am 01.01.2009 die Gehaltsstufe 8 der Verwendungsgruppe R 1b erreicht hat.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die belangte Behörde wird gehalten sein, der BF die sich aus dieser Entscheidung ergebenden Bezugsdifferenzen unter Bedachtnahme auf die Verjährungsbestimmungen nachzuzahlen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Lösung der Rechtsfrage, ob im Beschwerdefall die durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 getroffenen Neuregelungen, insbesondere angesichts der Übergangsbestimmungen des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 dieses Bundesgesetzes, zum Tragen kommen oder das sog. Altrecht anzuwenden ist, mittlerweile durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.08.2016, Ro 2016/12/0025, geklärt wurde.