W178 2120863-1•BVwG W178 2120863-1
W178 2120863-1Tribunale amministrativo federale23 nov 2016
Beitragszuschlag, Dienstverhältnis, Herabsetzung, Meldeverstoß,<br/>persönliche Abhängigkeit, Teilstattgebung, wirtschaftliche<br/>Abhängigkeit
W178 2120863-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 12.11.2015, Kontonummer: XXXX, betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach dem ASVG in der Höhe von 1.800,00 Euro zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und in Abänderung des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG iVm § 113 Abs 1 Z 1 und Z 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der Höhe von € 900,-- vorgeschrieben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 11.06.2014 um 09.00 Uhr fand an der Adresse XXXX eine Kontrolle von Prüforganen der Abgabenbehörde des Bundes statt, ursprünglich des Betriebes des Herrn Gyula Peter XXXX.
Bei dieser Kontrolle stellten die Bediensteten fest, dass Gyula Peter XXXX und Herr Gyula XXXX gemeinsam mit dem Eigentümer der Liegenschaft, Herrn XXXX (in weiterer Folge: Beschwerdeführer) den Unterbau für die Verlegung von Pflastersteinen anfertigten.
Der Beschwerdeführer führte bei seiner Befragung an, dass er einen der beiden Arbeiter - Herrn XXXX - seit 2005 kenne.Im Jahr 2005 habe der Beschwerdeführer Herrn XXXX schon für Hausbesorgertätigkeiten angeheuert. Aufgrund der damaligen Beschränkung der Dienstnehmerfreizügigkeit sei eine Anmeldung im Unternehmen des Beschwerdeführers nicht möglich gewesen, daher habe Herr XXXX ein Gewerbe angemeldet und über dieses die Tätigkeiten beim Beschwerdeführer abgerechnet.
Ca 14 Tage vor der Betretung habe der Beschwerdeführer Herrn XXXX gefragt, ob dieser ihm bei der Pflasterverlegung helfen könne. Dieser sei am 10.06.2014 gemeinsam mit einem weiteren ungarischen Arbeiter zu ihm gekommen.
Als Entgelt sei ein Betrag von 8 Euro pro Stunde vereinbart gewesen. Die Anwesenheit des zweiten Arbeiters sei nicht explizit vereinbart geworden. Auch bezüglich der Arbeitszeiten sei nichts vereinbart gewesen. Die Arbeiten hätten diese frei einteilen können. Einen Beginn- und Fertigstellungstermin habe es nicht gegeben. Der verwendete Bagger gehöre einem Freund des Beschwerdeführers, das Material und weitere Werkzeuge werde vom Beschwerdeführer bereitgestellt.
Herr XXXX habe dem Beschwerdeführer eine Rechnung für die getätigten Arbeiten ausgestellt, welche der Beschwerdeführer bezahlt habe. Erst im Nachhinein habe er gesehen, dass auf der Rechnung nicht Herr XXXX, sondern der zweite Arbeiter aufscheine. Diesen habe der Beschwerdeführer selbst nicht bezahlt. Der Beschwerdeführer wisse nicht, ob Herr XXXX weitere Arbeitgeber habe. Der Beschwerdeführer sei der Annahme gewesen, dass die Abwicklung seit 2005 völlig korrekt gewesen sei, erst durch den Hinweis der Finanzpolizei sei er auf die Möglichkeit einer Scheinselbständigkeit gekommen und habe die beiden Arbeiter nachträglich angemeldet.
2. Am 12.11.2015 erließ die Burgenländische Gebietskrankenkasse (in weiterer Folge: belangte Behörde) den angefochtenen Bescheid, in dem festgestellt wurde, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von 1.800,00 Euro vorgeschrieben wird, weil er die Anmeldung für 2 namentlich im Bescheid genannte Personen zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer nicht vor Arbeitsantritt erstattet habe.
Die belangte Behörde verwies weiter auf die Feststellungen der Finanzpolizei (siehe Pkt 1.).
Der Beitragszuschlag setze sich wie folgt zusammen: Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung: 1000,00 Euro, Teilbetrag für den Prüfeinsatz: 800,00 Euro.
3. Der Beschwerdeführer erhob am 09.12.2015 fristgerecht Beschwerde.
Er zitierte den § 113 Abs. 1 Z 1 und 2 ASVG, wonach bei erstmaliger Verspätung mit unbedeutenden Folgen der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen kann und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz herabgesetzt werden kann, bzw in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen ganz entfallen kann.
Diese Voraussetzungen würden auf ihn zutreffen. Es handle sich um den ersten Meldeverstoß. Auch sei der Beschwerdeführer der Meinung gewesen, dass die Arbeitsleistung im Rahmen eines Werkvertrages erbracht worden wäre, da eine Gewerbeberechtigung vorgelegen sei und die Dienstleistung in diesem Rahmen erbracht worden sei. Erst bei der Kontrolle habe sich dieser Irrtum aufgelöst.
Er stelle den Antrag, den Bescheid ersatzlos aufzuheben bzw. den Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf das Mindestmaß herabzusetzen.
Angemerkt wird noch, dass die Beschwerde in Maschinenschrift verfasst und nicht mit einer Unterschrift versehen war.
4. Die belangte Behörde übermittelte den Beschwerdeakt am 28.01.2016 dem Bundesverwaltungsgericht.
In ihrer Stellungnahme führte die belangte Behörde aus, dass unbestritten sei, dass die beiden Arbeiter in einem meldepflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden seien und zu Beschäftigungsbeginn nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen seien. Unbedeutende Folgen lägen nach Ansicht der belangten Behörde nicht vor, die Tätigkeit habe zum Zeitpunkt der Kontrolle noch angedauert (intendierte Schwarzarbeit). Die Höhe des Beitragszuschlages entspreche den gesetzlich normierten Beträgen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 11.06.2014 um 09:00 Uhr wurden zwei ungarische Staatsbürger gemeinsam mit dem Beschwerdeführer auf dem Anwesen des Beschwerdeführers arbeitend angetroffen. Die ungarischen Staatsangehörigen führten Hilfsarbeiten zur Vorbereitung für das Pflastern und Erdangleichungen durch.
Herr XXXX ist seit 01.04.2005 Inhaber einer Gewerbeberechtigung (Gartengestaltung, Hausbesorgung). Nach Angaben des Beschwerdeführers hat Herr XXXX das Unternehmen damals deswegen gegründet, damit er bei ihm diverse Hausbesorgertätigkeiten durchführen konnte. Herr XXXX hat Herrn XXXX am 10.06.2014 erstmals mit auf die Baustelle des Beschwerdeführers genommen. Dieser war nicht zur Sozialversicherung angemeldet.
Das Baumaterial, die Betriebsmittel und Werkzeuge sowie der Bagger wurden vom Beschwerdeführer bereitgestellt. Der vereinbarte Stundenlohn betrug 8 Euro pro Arbeitsstunde und Person. Ein Fertigstellungstermin für die Arbeiten war nicht vereinbart.
Die beiden Arbeiter wurden vom Beschwerdeführer am 11.06.2014 nach der erfolgten Kontrolle mittels elektronischer Meldung zur Pflichtversicherung angemeldet.
Die nicht von Beschwerdeführer eigenhändig unterfertigte, maschinenschriftlich verfasste Beschwerde stellt keinen Mangel im Sinne des § 13 AVG dar.
Die Ausführungen zum Verfahrensgang und den Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes, insbesondere aus den Niederschriften und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
3.1. Zuständigkeit und Verfahren
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ist nicht von § 414 Abs. 2 ASVG umfasst. Gegenständlich liegt somit EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.
3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde
Rechtliche Grundlagen:
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 35 Abs. 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG unter anderem derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 ASVG genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder
2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder
3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder
4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
Der Beitragszuschlag setzt sich gemäß § 113 Abs. 2 ASVG im Fall des Abs. 1 Z 1 nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
Voraussetzung für die nach § 33 Abs. 1 ASVG normierte Meldeverpflichtung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung ist das Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen.
Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die betretene Person in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0207 mit Verweis auf VwGH 22.07.2013, 2012/08/0033, mwN; vgl. auch VwGH 14.10.2015, 2013/08/0269).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191; 21.02.2001, 96/08/0028).
Verfahrensgegenständlich steht unbestritten fest, dass die Betretenen auf der Gartenbaustelle auf dem Grundstück des Beschwerdeführers im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzbehörde bei Arbeiten angetroffen und für diese Tätigkeit entsprechend entlohnt wurden.
Die von den Betretenen ausgeführten Tätigkeiten (Vorbereitung eines Kiesbettes für Pflasterung, Erdangleichungen) sind zweifelsohne als einfache manuelle Tätigkeiten bzw. Hilfstätigkeiten im Sinne der Judikatur zu werten, bei denen nach der Lebenserfahrung kein ins Gewicht fallender Gestaltungspielraum des Dienstnehmers vorhanden ist und die nach der Lebenserfahrung üblicherweise im Rahmen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG erbracht werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).
Aufgrund der Aktenlage und den Aussagen des Beschwerdeführers vom 11.07.2014 ist davon auszugehen, dass Herr XXXX im Jahr 2005 sein Unternehmen nur zum Zweck gegründet hat, damit er für den Beschwerdeführer diverse Hausbesorgertätigkeiten durchführen kann. Eine Anmeldung als Dienstnehmer war aufgrund der damals fehlenden Freizügigkeit für Drittstaatsangehörige nicht möglich.
Die SV-Abfrage hat ergeben, dass das unternehmensbezogene Einkommen des Herrn XXXX pro Jahr jeweils unter 4.743,00 Euro gelegen ist. Es ist daher nicht anzunehmen, dass er noch für weitere Auftraggeber tätig war.
Im Lichte dieser Umstände ist von einer Scheinselbständigkeit des Herrn XXXX auszugehen, da wiederkehrend Arbeiten für den Beschwerdeführer verrichtet wurden, die der eines angestellten Arbeitnehmers gleichkommt.
3.3.1. Vorliegen eines Dienstverhältnisses
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die ungarischen Staatsangehörigen im Rahmen ihrer Tätigkeiten zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Beschwerdeführer verpflichtet waren.
a) Persönliche Abhängigkeit
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (VwGH vom 31.07.2014, Zl. 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A).
Zum Vorliegen persönlicher Arbeitspflicht:
Grundvoraussetzung ist laut VwGH für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (VwGH vom 31.07.2014, Zl. 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis vom 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322; VwGH vom 25.04.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH vom 15.04.2013, Zl. 2013/08/0124).
Die persönliche Arbeitspflicht kann nur dann ausgeschlossen werden, wenn eine Befugnis vereinbart und auch tatsächlich gelebt wird oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (zuletzt VwGH vom 13.11.2013, Zl. 2013/08/0150, vom 25.06.2013 mit Verweis auf VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256, mwN.
Im vorliegenden Fall gab es keine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich einer allfälligen Vertretung der ungarischen Staatsangehörigen. Diese waren persönlich für den Beschwerdeführer tätig. Vom Gebrauch möglicher Vertretungen war keine Rede und laut dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten Sachverhalt hinsichtlich der Tätigkeiten ist nicht von einem (generellen) Vertretungsrecht mit der jederzeitigen (also auch ohne weitere Verständigung des Vertragspartners) Möglichkeit zur Einsetzung eines geeigneten Vertreters auszugehen. Es ist daher vom Vorliegen einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen.
Zur Integration in den Betrieb:
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176; VwGH 25.05.1997, Zl. 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, Zl. 93/08/0171).
Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar (VwGH vom 12.09.2012, Zl. 2009/08/0141 uva.).
Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wozu zweifelsfrei auch die von den ungarischen Staatsangehörigen verrichteten Tätigkeiten (Vorbereitung eines Kiesbettes, Erdarbeiten) zählen - die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. zuletzt VwGH vom 10.09.2014, Zl. Ro 2014/08/0069; in Bezug auf Bauhilfstätigkeiten wie zum Beispiel Verspachteln von Fugen in Betonflächen VwGH vom 31.07.2014, Zl. 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129 mwN).
Bezüglich der durchgeführten Hilfstätigkeiten waren die ungarischen Staatsangehörigen an die Anweisungen des Beschwerdeführers gebunden und diesen weisungsgebunden. Sie waren somit sowohl an die Anwesenheit des Beschwerdeführers untereinander und somit an bestimmte Arbeitszeiten gebunden. Auch war der Arbeitsort - an der Baustelle des Auftraggebers des Beschwerdeführers - vorgegeben. Es ist somit sowohl von Hilfstätigkeiten als auch von fehlendem Gestaltungsspielraum der ungarischen Staatsangehörigen und somit von einer Integration der Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers auszugehen, weshalb - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - Beschäftigungsverhältnisse in persönlicher Abhängigkeit vorliegen.
Daran ändert auch das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung des ungarischen Staatsangehörigen nichts. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei einer konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig war (VwGH vom 03.11.2004, Zl. 2001/18/0129) und das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nicht ausgeschlossen ist, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (zuletzt VwGH vom 31.07.2014, Zl. 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 14.11.2012, Zl. 2010/08/0196; oder VwGH vom 11.06.2014, Zl. 2012/08/0170 mit Verweis auf die Erkenntnisse des VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0012, und vom 12.09.2012, Zl. 2010/08/0133; sowie weiters VwGH vom vom 10.09.2014, Zl. Ro 2014/08/0069; vom 13.11.2012, Zl. 2011/08/0153; vom 17.10.2012, Zl 2010/08/0012 uva.).
Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung, die einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß § 2 Abs. 1 Z 8 GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen sind (VwGH 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032; vgl. zum Fall eines Gewerbescheines für das "Verspachteln von Gipskartonplatten" VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
b) wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191, mwN).
3.3.3. Zum behaupteten Werkvertrag:
Insoweit sich das Rechtsmittelvorbringen auf den vermeintlichen Bestand selbständiger Werkvertragsverhältnisse stützt, ist dies bereits von der belangten Behörde zu Recht in Zweifel gezogen worden.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).
Der tatsächliche, allenfalls auch nur mündlich erfolgte Abschluss eines Werkvertrages vorausgesetzt, ist dieser nichtsdestotrotz als "Scheinwerkvertrag" bzw. unter Vorgabe einer selbständigen Tätigkeit als "Scheinauftrag" zu qualifizieren. Ein Werkvertrag liegt lediglich vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Das Arbeitsmaterial und die Arbeitsmittel wurden vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Eine Entlohnung erfolgte zu vereinbarten Stundensätzen, ein Fertigstellungstermin war nicht vereinbart.
Im gegenständlichen Fall erfüllten die von Herrn XXXX ausgeübten Tätigkeiten die zentralen Kriterien eines Werkvertrages nicht.
3.3.4. Zum weiteren Dienstnehmer
Der zweite Arbeiter, der neben Herrn XXXX auf der Baustelle arbeitend angetroffen wurde, ist von Herrn XXXX mit auf die Baustelle des Beschwerdeführers gebracht worden. Herr XXXX gab an, er habe nicht gewusst, dass er den Arbeiter zur Sozialversicherung anmelden hätte müssen. Dem Beschwerdeführer selbst ist nicht mehr erinnerlich, ob die Anwesenheit des zweiten Arbeiters explizit vereinbart gewesen sei.
Die Argumentation des zweiten Arbeiters, es habe sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt, geht ins Leere, da dieser nachweislich für seine Tätigkeiten bezahlt wurde.
Aus dem Blickwinkel des SV-Rechts geht es va darum, sicherzustellen, dass die DG-Pflichten tatsächlich denjenigen treffen, dem die Leistungen des DN wirtschaftlich zugutekommen (vgl idS auch Schrank in Schrammel, Versicherungs- und Beitragspflicht 30 [33]). Zwei mögliche Umgehungshandlungen - die Indienstnahme durch Mittelspersonen und die Verweisung auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts - werden in § 35 Abs 1 ausdrücklich als für die Bestimmung des sv-rechtlichen DG unerheblich erklärt. Insoweit galt daher schon seit der Stammfassung die durch das StrukturanpassungsG 1996, BGBl 1996/201, in § 539 a für die Beurteilung von Sachverhalten generell verankerte "wirtschaftliche Betrachtungsweise". (Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 35 ASVG Rz 2 (Stand: 1.3.2016, rdb.at))
Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass die Gartenarbeiten durch den Beschwerdeführer selbst unter Beiziehung der beiden ungarischen Arbeiter für Hilfsdienste erfolgten. Zudem ist unerheblich, dass die Entlohnung zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn XXXX abgewickelt wurde.
Unbestritten ist auch, dass die Gartenarbeiten auf jenem Grundstück, welches in seinem Eigentum steht, dem Beschwerdeführer zugutekommen.
Bezüglich des Vorliegens eines Dienstverhältnisses in Bezug auf den zweiten ungarischen Staatsbürger darf an dieser Stelle auf die Ausführungen unter Pkt. 3.3.1. verwiesen werden.
Zusammengefasst liegt daher ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vor.
Da es der Beschwerdeführer unterlassen hat, die betretenen Dienstnehmer vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, hat er gegen die ihm obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verstoßen und den Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG erfüllt.
Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Materialien (EBRV BlgNR 23. GP 77) ist Zweck der Beitragszuschläge, den wegen der Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwand in der Verwaltung (Bearbeitungskosten) auszugleichen, sohin einen Kostenbeitrag demjenigen vorzuschreiben, der diese Kosten auch verursacht hat ("Verursacherprinzip") und damit als Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten (vgl. VwGH 07.08.2002, 99/08/0074). Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen.
Im gegenständlichen Fall steht außer Streit, dass die beiden Dienstnehmer bei Arbeiten auf der Baustelle auf dem Grundstück des Beschwerdeführers angetroffen wurden, ohne zur Sozialversicherung angemeldet zu sein, weshalb der Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde geltend, dass gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und 2 ASVG, wonach bei erstmaliger Verspätung mit unbedeutenden Folgen der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen kann und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz herabgesetzt werden kann, bzw. in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen ganz entfallen kann.
Diese Voraussetzungen würden auf ihn zutreffen. Auch sei der Beschwerdeführer der Meinung gewesen, dass die Arbeitsleistung im Rahmen eines Werkvertrages erbracht worden wäre, da eine Gewerbeberechtigung vorgelegen sei und die Dienstleistung in diesem Rahmen erbracht worden sei.
Im gegenständlichen Fall liegt eine erstmalig versäumte Meldung vor.
Für eine Reduktion im Sinne des gebundenen Ermessens der Z 2 leg cit ist zu prüfen, ob unbedeutende Folgen vorliegen. Dies ist der Fall, wenn diese Folgen hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes bleiben, so etwa wenn die Anmeldung zur Sozialversicherung zwar verspätet erfolgte, jedoch im Zeitpunkt der Durchführung der Kontrolle aber bereits vollzogen war (vgl. VwGH vom 10.04.2013, 2013/08/0041).
Im vorliegenden Fall entsprechen die Folgen zumindest bezüglich Herrn XXXX nicht dem typischen Bild einer intendierten Schwarzarbeit. Der Bf hat zwar erst nach der Belehrung durch die Finanzpolizei die beiden Beschäftigen angemeldet, jedoch hat selbst die Finanzpolizei bei Beginn der Kontrolle und auch noch in der Anzeige vom 12.06.2014 Herrn XXXX nicht als Dienstnehmer, sondern als Betriebsinhaber gesehen. Es war in diesen Dokumenten auch nur von der Betretung eines nicht zur Sozialversicherung gemeldeten Beschäftigten die Rede.
Erst die Wertung der Niederschriften der Finanzpolizei vom 11.06.2014 durch die BGKK hat schließlich ergeben, dass Herr XXXX als Dienstnehmer tätig gewesen ist (vgl. oben).
Es ist daher in diesem speziellen Fall aufgrund dieser Umstände der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf € 400 zu reduzieren und der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung für Herrn XXXX kann entfallen. Bezüglich Herrn XXXX liegen diese Voraussetzungen nicht vor.
Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
Betreffend das Fehlen der eigenhändigen Unterschrift auf der maschinenschriftlich angefertigten Beschwerde wird angemerkt, dass sich für das BVwG keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, die geeignet gewesen wären, einen Zweifel an der Identität des Beschwerdeführers oder an der Authentizität der Beschwerde hervorzurufen. Aus diesem Grund wurde von einem Mängelbehebungsauftrag Abstand genommen.
3.4. Zum Absehen von der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte das Gericht von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und in der Beschwerde und dem Vorlageantrag nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl. die Entscheidung des EGMR vom 2. September 2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich ], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext "any hearing at all"] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 29.April 2015, Zl. Ro 20015/08/0005. Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe oben 3.6.2.), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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