BVwG W112 2131325-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W112.2131325.1.00

Spruch

W112 2131325-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Elke DANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA UKRAINE, vertreten durch

XXXX, gegen die Festnahme des Beschwerdeführers am 27.07.2016 und die Anhaltung im Rahmen der Festnahme bis 29.07.2016 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.11.2016 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde gegen die Festnahme des Beschwerdeführers am 27.07.2016 um 11:20 Uhr und die Anhaltung im Rahmen der Festnahme von 27.07.2016, 11:20 Uhr, bis 29.07.2016, 11:35 Uhr, wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm §§ 40 Abs. 1 Z 1, 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG stattgegeben und festgestellt, dass Festnahme und Anhaltung rechtswidrig waren.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 29.07.2016, eingebracht beim Bundesverwaltungsgericht per TELEFAX und EMAIL am selben Tag um 10:25 Uhr, erhob der Beschwerdeführer durch seine rechtsfreundliche Vertreterin Maßnahmenbeschwerde gegen die Festnahme am 27.07.2016 und Anhaltung im Rahmen der Festnahme bis 29.07.2016.

Zur Einbringung per TELEFAX führt die Beschwerde aus, dass die Einbringung im elektronischen Weg aus technischen Gründen nicht möglich gewesen sei.

Der Beschwerdeführer sei am 27.07.2016 an seiner Wohnadresse festgenommen und in "Auslieferungshaft" verbracht worden. Vermutlich gehe die zuständige Behörde davon aus, dass das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts W111 2123228-1 dem Beschwerdeführer am 17.05.2016 durch Hinterlegung ohne Zustellversuch zugestellt worden sei. Tatsächlich sei dem Beschwerdeführer das Urteil nicht zugestellt worden, da er am 17.05.2016 aufrecht an seiner Zustelladresse gemeldet und aufhältig gewesen sei. Dies sei der zuständigen Behörde mitgeteilt worden.

Hiezu werde auf den Schriftsatz vom 28.07.2016 verwiesen, mit dem der Beschwerdeführer durch seine rechtsfreundliche Vertreterin beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) den Antrag gestellt habe, iSd § 9 BFA-VG vorzugehen. Es werde mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer seit 05.09.2014 in Österreich gemeldet gewesen sei und auch zum fraglichen Zeitpunkt an der Abgabestelle XXXX, gemeldet und aufhältig gewesen sei. Zudem habe er auch im Mai 2016 engen Kontakt zu Familie XXXX gehabt. Zum Beweis dafür lege er eine Meldebestätigung vor und nenne die Geschäftsleitung Frau XXXX, XXXX, als Zeugin. Ebenso nenne er die Mitglieder der Familie XXXX, als Zeugen. Bei der angegebenen Familie XXXX könne der Beschwerdeführer auch wohnen und die Mutter, XXXX, würde ein Auge auf den Beschwerdeführer werfen. Wie das Bundesverwaltungsgericht zu seiner Ansicht gelange, dass Aufenthaltsort und Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten ermittelt werden hätten können, sei unklar und nicht nachvollziehbar. Es werde der Antrag gestellt, iSd § 9 BFA-VG vorzugehen. Der Beschwerdeführer sei gesellschaftlich in Österreich/XXXX vollinhaltlich integriert. Er studiere erfolgreich Mathematik an der Universität XXXX, spreche perfekt Deutsch, sei der Familie XXXX wie ein eigenes Kind/Bruder, spiele Football bei den XXXX, gebe Schülern in Mathematik bei Bedarf Nachhilfe. Er sei sowohl in straf- als auch in verwaltungsrechtlicher Hinsicht unbescholten. Eine Bindung zu seiner Heimat UKRAINE sei vor allem auf Grund der kriegerischen Auseinandersetzungen nicht gegeben. Die Waffe gegen Dritte zu erheben, sei dem Beschwerdeführer unvorstellbar. Beweise könnten derzeit nur erschwert vorgelegt werden, allerdings könne die Familie XXXX, vor allem deren Sohn XXXX, die XXXX als Zeugen befragt werden, welche auch weitere Personen nennen können; ebenso ein informierter Vertreter der Universität XXXX. Beigelegt waren ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister zur Vorlage beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl vom 28.07.2016, demgemäß der Beschwerdeführer 05.09.2014-26.02.2015 an der Adresse XXXX, gemeldet war und seit 26.02.2015 an der Adresse XXXX, gemeldet ist, und eine Kopie der Beurkundung der Zustellung durch Hinterlegung ohne Zustellversuch vom 17.05.2016, W111 2123228-1. Sämtliche Beweise dieses Schriftsatzes würden zu gegenständlichem Schriftsatz wiederholt und als Beweis vorgebracht.

Erst auf Nachfrage habe der Beschwerdeführer bei der zuständigen Behörde am 22.07.2016 die Entscheidung ausgehändigt bekommen. Als Beweis hiefür solle der Beschwerdeführer als Partei vernommen werden.

Die Festnahme stelle einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Dagegen sei eine Maßnahmenbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig. Die Festnahme sei am 27.07.2016 erfolgt, damit sei die Beschwerdefrist gewahrt. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei - wie ausgeführt - dem Beschwerdeführer nicht am 17.05.2016 zugestellt worden, sondern erst auf seine Nachfrage am 22.07.2016. Damit sei die 14-tägige Frist für die freiwillige Ausreise gemäß Spruchpunkt IV des zugrundeliegenden Bescheides nicht abgelaufen und die Festnahme deshalb unrechtmäßig vorgenommen worden.

Es werde daher beantragt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weil dem Beschwerdeführer durch die Außerlandesbringung ein unverhältnismäßiger Schaden entstehe, da er in der Ukraine unmittelbar in Haft genommen werde und dies durch eine geordnete Ausreise zu vermeiden sei. Es werde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen, den angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig erklären und dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde gemäß § 35 VwGVG die Kosten des Verfahrens auferlegen. Es werde der Ersatz der Eingabengebühr, der Fahrtkosten sowie des Pauschalbetrages für den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand geltend gemacht. An Kosten werde gemäß TP 3a auf Grund der Bemessungsgrundlage € 10.500 Schriftsatzaufwand iHv € 572,40 geltend gemacht.

2. Am 09.08.2016 legte das Bundesamt die Akten vor.

Ausweislich des Aktes stellte der Beschwerdeführer am 19.06.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz, der nach polizeilicher Erstbefragung am 20.06.2014 und niederschriftlicher Einvernahme am 25.01.2015 mit Bescheid vom 22.02.2016 sowohl im Hinblick auf den Status eines Asylberechtigten, als auch im Hinblick auf den Status eines subsidiär Schutzberechtigten betreffend seinen Herkunftsstaat Ukraine abgewiesen wurde. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde ihm nicht erteilt und gegen ihn eine Rückkehrentscheidung betreffend die Ukraine erlassen. Es wurde festgestellt, dass die Abschiebung in die Ukraine zulässig ist und die Frist für die freiwillige Ausreise mit vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt. Mit Verfahrensanordnungen vom selben Tag wurde dem Beschwerdeführer der Verein Menschenrechte Österreich als Rechtsberater für das Beschwerdeverfahren zur Seite gestellt und der Beschwerdeführer zur Inanspruchnahme eines Rückkehrberatungsgesprächs verpflichtet.

Im Akt erliegen ein Antrag des Beschwerdeführers vom 07.07.2014 auf Überstellung im Rahmen der Grundversorgung in ein Quartier in XXXX, da er an der Universität XXXX Mathematik studiere, eine Bestätigung über gemeinnützige Beschäftigung als Asylwerber von der Stadt XXXX vom 12.03.2015, sein TBC-Vorsorgepass, die bedingte Zulassung zum Bachelorstudium Mathematik an der Universität XXXX (2. Seite fehlt), Studienzeitbestätigung vom 23.01.2016 über den Besuch einzelner Lehrveranstaltungen als außerordentlicher Student 17.03.2015-24.04.2015 und als ordentlicher Student ab 25.04.2015 sowie in russischer Sprache eine Fahrschulbestätigung, Führerschein samt Beilagen, Maturazeugnis, Geburtsurkunde, Finanzamtsbestätigung, Wehrdienstpflichtbestätigung, Maturantenausweis, das Diplom Bachelor für Finanz und Kredit mit Beilage, 3 Einberufungsbefehle, Inlandsreisepass.

Mit Schriftsatz vom 10.03.2016, eingebracht am folgenden Tag beim Bundesamt, erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den Bescheid vom 22.02.2016, zugestellt durch Hinterlegung am 26.02.2016. Das Bundesamt legte dem Bundesverwaltungsgericht den Akt am 11.03.2016 vor. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Erkenntnis vom 03.05.2016, dem Beschwerdeführer zugestellt durch Hinterlegung ohne Zustellversuch am 17.05.2016, die Beschwerde gemäß §§ 3, 8, 55, 57, 10 AsylG 2005, § 9 BFA-VG, §§ 52 Abs. 2 Z 2 und Abs. 9, 46 und 55 FPG als unbegründet ab.

Am 24.06.2016 wurde der Beschwerdeführer an seiner Adresse XXXX zur Beschaffung eines Ersatzreisedokumentes für den 22.07.2016 geladen. Er kam der Ladung nach.

Am 26.07.2016 erteilte das Bundesamt einen Festnahmeauftrag gegen den Beschwerdeführer gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 FPG, da der Auftrag zur Abschiebung beabsichtigt sei. Nach Festnahme sei der Beschwerdeführer mit seinen Effekten an das Polizeianhaltezentrum XXXX zu überstellen. Für die Erlassung des Festnahmeauftrages sei maßgeblich, dass gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung bestehe. Die Überstellung nach XXXX sei für den 28.07.2016 geplant, die Abschiebung für den 29.07.2016. Der Abschiebeauftrag sei ab 27.07.2016 ab 06:00 Uhr gültig. Unter einem wurde ein Durchsuchungsauftrag für die XXXX, erteilt, da anzunehmen sei, dass sich der Beschwerdeführer dort aufhalte. Zugleich wurde ein Flugticket angefordert.

Am 27.07.2016 erteilte das Bundesamt einen Abschiebeauftrag gegen den Beschwerdeführer zur unbegleiteten Abschiebung auf dem Luftweg am 29.07.2016 um 11:10 Uhr. Darin wird die Überstellung des Beschwerdeführers vom Polizeianhaltezentrum XXXX ins Polizeianhaltezentrum XXXX am 28.07.2016 und die zeitgerechte Überstellung an den Flughafen XXXX am 29.07.2016 angeordnet. Der Flug wurde am selben Tag gebucht und die Fluglinie von der Abschiebung informiert.

Laut Bericht der Landespolizeidirektion XXXX vom 27.07.2016 wurde der Beschwerdeführer am 27.07.2016 um 11:20 Uhr durch die Streifen AGM 9 und AGM 2 in XXXX, angetroffen und auf Grund des Festnahmeauftrages des Bundesamtes unverzüglich festgenommen und in das Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt. Das Bundesamt sei um 11:40 Uhr telefonisch verständigt worden und es sei vereinbart worden, dass die Originalunterlagen im Zuge der Abschiebung abgeholt würden. Dem Beschwerdeführer seien die notwendigen Informationsblätter über die bevorstehende Abschiebung ausgefolgt worden; er habe die Unterfertigung des Zustellscheines verweigert. Ein Anhalteprotokoll sei unterfertigt und der Beschwerdeführer um 12:30 Uhr an das Polizeianhaltezentrum XXXX übergeben worden. Die Aufenthaltsberechtigungskarte sei dem Beschwerdeführer abgenommen und an das Bundesamt übermittelt worden.

Weiters erliegt im Akt ein Antrag des Beschwerdeführers an die Landespolizeidirektion XXXX vom 27.07.2016, 17:05 Uhr, in dem ausgeführt wird, dass der Beschwerdeführer am 27.07.2016 in Schubhaft genommen worden sei, da offensichtlich davon ausgegangen werde, dass Spruchpunkt IV des Bescheides vom 22.02.2016 rechtskräftig sei. Tatsächlich sei das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.05.2016 dem Beschwerdeführer am 21.07.2016 auf Anfrage beim Bundesamt zugestellt worden. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei daher nicht rechtskräftig. Es werde daher der Antrag gestellt, den Beschwerdeführer unverzüglich zu enthaften, gegebenfalls gegen gelindere Mittel. Der Pass des Beschwerdeführers sei ohnehin in Gewahrsame des Bundesamtes. Sollte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts rechtskräftig werden, werde der Beschwerdeführer das Bundesgebiet binnen vierzehn Tagen verlassen.

Mit Email vom 28.07.2016 teilte das Bundesamt dem Beschwerdeführer mit, dass die tatsächliche Zustellung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts durch Hinterlegung erfolgt sei.

Im Akt erliegt auch die hg. Beschwerde, die ebenfalls beim Bundesamt eingebracht wurde (29.07.2016, 11:04 Uhr bzw. 12:01 Uhr).

Laut Anhaltedatei wurde der Beschwerdeführer am 28.07.2016 um 11:00 Uhr an das Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt, wo er um 16:05 Uhr ankam. Er wurde laut Bericht der Landespolizeidirektion XXXX am 29.07.2016 um 11:35 Uhr am Luftweg über den Flughafen XXXX nach XXXX abgeschoben.

3. Das Bundesverwaltungsgericht schaffte den Akt W111 2123228-1 bei. Das Bundesverwaltungsgericht stellte das Erkenntnis vom 03.05.2016 dem Bundesamt am 05.05.2016 zu. Es übermittelte die Ausfertigung des Erkenntnisses für den Beschwerdeführer am 10.05.2016 an die Stadtpolizeikommando XXXX mit dem Auftrag, dem Beschwerdeführer die Entscheidung an der Adresse XXXX, unter Unterfertigung des Zustellscheines zuzustellen.

Das Stadtpolizeikommando XXXX teilte dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 12.05.2016 mit, dass der Beschwerdeführer nach unbekannt verzogen sei. Die Zustellung betreffend den Beschwerdeführer sei negativ verlaufen. Der Beschwerdeführer sei seit Februar 2016 nicht mehr an der angeführten Adresse im Studentenheim aufhältig. Laut Aussage der Geschäftsführung (Heimleitung), Frau XXXX, sei der Beschwerdeführer des Hauses verwiesen, da es ständig Probleme - Belästigungen, kleinere Diebstähle usw. - gegeben habe. Seither sei der Beschwerdeführer nicht mehr an besagter Adresse gesichtet worden. Der derzeitige Aufenthaltsort des Beschwerdeführers habe nicht erhoben werden können. Eine amtliche Abmeldung werde dem Magistrat übermittelt. Der Akt werde dem Bundesverwaltungsgericht unerledigt retourniert.

Laut ZMR-Auskunft vom 17.05.2016 war der Beschwerdeführer seit 26.02.2015 aufrecht an der Adresse XXXX, gemeldet; diese Adresse scheint auch im GVS auf. Am 17.05.2016 wurde das Erkenntnis vom 03.05.2016 dem Beschwerdeführer durch Hinterlegung im Akt ohne Zustellversuch zugestellt, da sein konkreter Aufenthaltsort bzw. seine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten ermittelt werden habe können. Am letztbekannten Aufenthaltsort sei der Beschwerdeführer zuletzt im Februar 2016 gesehen worden. Eine amtliche Abmeldung sei laut der Polizeiinspektion XXXX in die Wege geleitet worden, der Zustellversuch sei erfolgreich verlaufen. Der Beschwerdeführer habe es unterlassen, dem Bundesverwaltungsgericht die Änderung seiner Abgabestelle mitzuteilen, obwohl er vom Verfahren am Bundesverwaltungsgericht Kenntnis gehabt habe. Daher werde die Hinterlegung ohne Zustellversuch gemäß § 8 Abs. 2 ZustG angeordnet.

4. Mit Schreiben vom 16.08.2016 räumte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer Parteiengehör zum Bericht des Stadtpolizeikommandos XXXX - Polizeiinspektion XXXX vom 12.05.2016 samt Beilagen ein.

Mit Stellungnahme vom 17.08.2016 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er laut ZMR durchgehend in Österreich gemeldet gewesen sei. Zum Zeitpunkt der angeblichen Zustellung durch Hinterlegung habe sich der Beschwerdeführer immer an der Adresse XXXX aufgehalten. Die Auskunft der Geschäftsführerin des Studentenheims XXXX sei auf Grund einer Verwechslung nicht richtig gewesen. Der Beschwerdeführer sei mit einem anderen, ehemaligen Studentenheimbewohner verwechselt worden. Neben der Geschäftsführerin könne der Aufenthalt des Beschwerdeführers an der Adresse XXXX zum Zeitpunkt der angeblichen Zustellung auch von Herrn XXXX sowie seiner Familie bezeugt werden.

Als Beweismittel werden angeboten: XXXX, Geschäftsführerin Studentenwohnheim XXXX, und Familie XXXX.

Die Zustellung sei damit nicht bewirkt.

5. Am 25.10.2016 lud das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer zH seiner rechtsfreundlichen Vertreterin, das Bundesamt als belangte Behörde, GI XXXX, als Zeugen, und XXXX, als Zeugin, zur mündlichen Verhandlung am 15.11.2016.

"R: Sie bringen im Schriftsatz vom 29.07.2016 vor, das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.05.2016 sei dem Beschwerdeführer erst am 22.07.2016 zugestellt worden, im Schriftsatz vom 27.07.2016 an die Landespolizeidirektion, es sei am 21.07.2016 zugestellt worden, im Schriftsatz vom 17.08.2016, die Zustellung sei nicht bewirkt worden. Welche Auffassung vertritt die Beschwerde in diesem Punkt?

BFV: Er hat das Erkenntnis am 22.07.2016 erhalten. Die Zustellung wurde erst mit diesem Datum bewirkt.

R: Sie stützen die Rechtswidrigkeit der Festnahme in Ihrem Schriftsatz vom 29.07.2016 ausschließlich auf die behauptetermaßen rechtswidrige Zustellung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.05.2016. Ist dies korrekt?

BFV: Ja.

R: Sie bringen vor, dass der Beschwerdeführer von Februar 2015 bis zur Festnahme im Juli 2016 [nicht nur] durchgehend im Studentenheim XXXX gemeldet, sondern auch durchgehend an dieser Adresse wohnhaft und aufhältig war. Ist das korrekt?

BFV: Vor allem durchgehend wohnhaft und aufhältig und letz[t]lich aufrecht gemeldet.

R: Verließ der Beschwerdeführer seine Abgabestelle im Zeitraum Februar 2015 - Juli 2016 für Urlaube oder sonstige längere Aufenthalte?

BFV: Nein.

R: Zog der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum zu einer Freundin bzw. nächtigte er bei ihr? Oder zu seinen Freunden, der Familie XXXX?

BFV: Meines Wissens nach Nein. Es kann durchaus sein, dass er einmal bei der Familie XXXX war. Meines Wissens war er aber durchgehend in der XXXX wohnhaft.

R: Möchten Sie eine allgemeine Stellungnahme zum Verfahren abgeben?

BFV: Nein.

[...]

Einvernahme des Zeugen XXXX

[...]

R: Der Gegenstand der Vernehmung ist die Zustellung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.05.2016, dh. der Zustellversuch vom 12.05.2016. Können Sie diesen beschreiben?

Z1: Ich habe das schriftliche Dokument bei uns übernommen auf der Dienststelle und habe dann wie üblich eine Meldeauskunft durchgeführt, damit ich überprüfen kann, ob die angegeben Meldeadresse auch korrekt ist. Danach bin ich zu dem besagten Objekt gefahren, und habe versucht, das Dokument zuzustellen. Dort habe ich dann mit der Geschäftsleitung Kontakt aufgenommen, weil es sich um ein Studentenheim handelt, und die Anwesenheit des Herrn XXXX befragt. Dort wurde mir mittgeteilt, dass der Herr XXXX nicht mehr in diesem Hsus wohnhaft ist und dann war die Sache für mich erledigt und ich bin zurück gefahren zur Dienststelle und habe einen Bericht mit negativer Zustellung verfasst und zugleich einen Vermerk an das Meldeamt XXXX. Damit war der Vorgang für mich beendet.

R: Ist der Vorgang mit dem Meldeamt für Sie mit dieser Mitteilung beendet oder müssen Sie dann noch was machen?

Z1: Nein, es ist damit für mich beendet, der Bericht wird im Originalen an das BVwG gesendet und der Vermerk wird an das Magistrat XXXX gesendet.

R: Versuchten Sie die Zustellung am Zimmer des Beschwerdeführers zu bewirken oder wendeten Sie sich an die Rezeption?

Z1: Nein, das ist ein Studentenheim. Ich weiß gar nicht, wie viele Zimmer es dort gibt; ich habe mich an die Rezeption ge[wendet], das ist die übliche Vorgehensweise.

R: Mit wem hatten Sie dort beim Zustellversuch Kontakt?

Z1: Geschäftsleitung, das war die Frau XXXX.

R: Das ist die Dame, die Sie im Wartebereich gesehen haben?

Z1: Ja.

R: Können Sie mir den Vorgang genauer schildern? Sah Frau XXXX in einem Verzeichnis nach oder tätigte Sie die Aussage spontan?

Z1: Nein, das kann ich leider nicht mehr genau sagen. Ich habe letztes Jahr sicher versucht ungefähr 700-800 Bescheide an verschiedene Stellen zuzustellen.

R: Laut Ihrem Bericht wurde der Beschwerdeführer Frau XXXX zufolge bereits im Februar 2016 des Studentenheims verwiesen, weil es laufend Probleme mit ihm gegeben habe - Belästigungen, kleine Diebstähle etc. Wurden Sie vor dem Zustellversuch jemals zu Einsätzen ins Studentenheim XXXX gerufen?

Z1: Nein, das ist nicht meine Aufgabe. Ich bin nicht im Streifendienst tätig.

R: Erinnern Sie derartige Vorfälle betreffend das Studentenheim 2015/2016?

Z1: Nein, es fällt nicht in meinen Tätigkeitsbereich. Ich habe mit diesen Angelegenheiten nichts zu tun.

[...]

Einvernahme der Zeugin Frau XXXX:

[...]

R: Arbeiten Sie im vollen Beschäftigungsausmaß im Studentenheim XXXX?

Z2: Ich bin dort Geschäftsführerin im Ausmaß von 35 Wochenstunden.

R: Können Sie Ihre Tätigkeit im Studentenheim beschreiben?

Z2: Ich bin dort zuständig für den administrativen Ablauf, für die Finanzgebarung, für die Aufnahme der Studenten und für die Beendigung der Verträge. Ich unterstütze die Studenten auch in sozialen Bereichen. Ich bin auch eine Ansprechperson für Probleme im Studienbereich oder auch im Privatbereich. Ich bin nicht nur als Verwalterin dort, sondern auch als Beraterin.

R: Wie viele Bewohner hatte Ihr Studentenheim im Sommersemester 2016?

Z2: 120 Bewohner.

R: Mit wem teilte der Beschwerdeführer das Zimmer oder hatte er ein Einzelzimmer?

Z2: Er hatte ein Doppelzimmer.

R: Warum haben Sie den Mitbewohner des Beschwerdeführers nicht als Zeugen namhaft gemacht?

BFV: Nein, das wusste ich gar nicht.

R: War der Beschwerdeführer im Zeitraum Februar 2015 - Juli 2016 einmal oder mehrfach längerfristig nicht im Studentenheim? Übernachtete er öfter auswärts oder war er regelmäßig im Studentenheim anwesend?

BFV: Das kontrolliere ich nicht und das weiß ich auch nicht. Für mich war er eigentlich präsent. Mir wäre nichts bekannt, dass er nicht da gewesen wäre.

R: Können Sie den Vorgang beschreiben, wenn den Bewohnern Ihres Studentenheimes amtliche Schriftstücke zugestellt werden? Wie läuft das ab?

Z2: Der Briefträger bringt das Einschreiben, wir rufen an, wenn der Student nicht am Zimmer ist, dann legen wir die Benachrichtigung in das Postfach. Die Postfächer sind derzeit noch offene Fächer, da kann man es einfach reinlegen.

R: Der Gegenstand der Vernehmung ist der polizeiliche Zustellversuch am 12.05.2016, der Versuch des Stadtpolizeikommandos XXXX, dem Beschwerdeführer im Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts das Erkenntnis vom 03.05.2016 zuzustellen. Können Sie diesen bitte beschreiben!

Z2: Wenn ich davon ausgehe, dass der Z1 bei mir war und sie davon sprechen, da habe ich zu diesem Zeitpunkt Ukrainer gehört, den Namen habe ich gar nicht mehr gehört, weil ich damals mit einem anderen ukrainischen Staatsbürger massive Probleme hatte, die darin bestanden, dass derjenige sich immer eingeschlichen hat, aus den Tiefkühlschränken der Studenten das Essen gestohlen hat und ein ungutes Klima über längere Zeit bei uns im Haus verursacht hat. Ich war bei der Übernahme so fixiert auf diesen, dass ich zu Z1 gesagt habe, dass er bei uns nie gemeldet gewesen sei und auch nicht wohnhaft sei bei uns. Erst im Nachhinein habe ich im Urlaub von meiner Mitarbeiterin erfahren, dass es sich damals um den Herrn XXXX gehandelt hat. Im Grunde habe ich damals unbewusst in keiner schlechten Absicht eine unrichtige Angabe gemacht.

R: Der Beschwerdeführer war seit Februar 2015 im Studentenheim gemeldet. Trifft es zu, dass der Beschwerdeführer seit Februar 2016 nicht mehr im Studentenheim aufhältig war, weil er des Hauses verwiesen war?

Z2: Nein.

R: Trifft es zu, dass der Beschwerdeführer seit Februar 2016 nicht mehr im Studentenheim gesichtet wurde?

Z2: Nein.

R: Stimmt es, dass es mit dem Beschwerdeführer ständig Probleme wie kleinere Diebstähle oder Belästigungen gegeben hat?

Z2: Nein.

R: Gab es diese Belästigungen und kleineren Diebstähle und was haben Sie dagegen gemacht?

Z2: Ich habe einen Aushang im Studentenheim gemacht bzgl. des anderen Ukrainers.

Z2 legt aktuelle Aushänge des Studentenheimes vor, ein Aushang von 2015 und ein Aushang von 2016, betreffend den anderen ukrainischen Staatsangehörigen.

R: Wie viele ukrainische Staatsangehörige haben Sie im Studentenheim?

Z2: Den BF, der regelmäßig persönlich seine Miete gezahlt hat. Sonst keinen.

R: Sie haben gesagt, dass Sie auch die "Kummernummer" für die Studenten sind. Wussten Sie auch vom Asylverfahren des Herrn XXXX?

Z2: Nein.

R: Aber er muss sich doch mit der AB Karte bei Ihnen ausgewiesen haben?

Z2: Ja, das stimmt. Wir haben sie in Kopie.

R: Aber das heißt, Sie geben an, dass Sie nichts von seinem Asylverfahren wussten?

Z2: Nein, ich war nicht in das Asylverfahren involviert. Für mich war der Bescheid der Universität XXXX wichtig und das er auch dort studiert.

R: Wann und wodurch ist Ihnen die Verwechslung aufgefallen?

Z2: Erst im Nachhinein wie ich von meiner Kollegin erfahren habe, dass der Herr XXXX Probleme bekommt, weil er behördlich abgemeldet worden ist. So wurde es mir von meiner Kollegin mittgeteilt.

R: Was haben Sie gemacht, als Ihnen aufgefallen ist, dass der Beschwerdeführer in Ihrem Studentenheim wohnt?

Z2: Ich habe mit meiner Kollegin telefoniert. Sie hat dann mit der Polizei Kontakt aufgenommen und richtig gestellt, dass Herr XXXX schon noch bei uns wohnhaft ist.

R an Z1: Hatten Sie mit diesem Telefonat etwas zu tun?

Z1: Nein.

R: Haben Sie noch Fragen an die Zeugin?

BFV: Von wann bis wann hat der Vertrag des Zimmers gedauert.

Z2: Der erste Vertrag war von 01.03 2015 - 30.06.2015, der Zweite war vom 01.07.2015 - 30.06.2016. Am 06.04.2016 hat er die Verlängerung für das nächste Studienjahr beantragt.

BFV: Heißt das, dass die Verlängerung dann ab 01.07.2016 gewesen wäre?

Z2: Ja.

BFV: Im Juli 2016 war somit noch im Studentenheim aufhältig?

Z2: Ja.

BFV: Kann ich davon ausgehen, dass der BF rechtmäßig bei Ihnen aufhältig war und nicht illegal?

Z2: Ja.

BFV: Keine weiteren Fragen."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige -

Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist ukrainischer Staatsangehöriger und nicht österreichsicher Staatsbürger. Er verfügt über kein Aufenthaltsrecht für Österreich. Sein Antrag auf internationalen Schutz wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.05.2016 rechtskräftig abgewiesen. Unter einem wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und eine vierzehntätige Frist zur freiwilligen Ausreise verhängt. Das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde ihm am 22.07.2016 zugestellt. Die Frist für die freiwillige Ausreise wurde nicht durch Mandatsbescheid widerrufen.

Der Beschwerdeführer war bis 27.07.2016 an seiner Meldeadresse XXXX, aufhältig und gemeldet.

Der Beschwerdeführer wurde am 27.07.2016 um 11:20 Uhr an seiner Meldeadresse auf Grund des Festnahmeauftrages des Bundesamtes vom 26.07.2016 gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG festgenommen. Er wurde bis 28.07.2016 im Polizeianhaltezentrum XXXX, von 28.07.2016 bis 29.07.2016 im Polizeianhaltezentrum XXXX angehalten und auf Grund des Abschiebeauftrags vom 27.07.2016 am 29.07.2016 um 11:35 Uhr über den Flughafen XXXX abgeschoben.

2. Beweiswürdigung:

Dass der Beschwerdeführer ukrainischer Staatsangehöriger ist, steht auf Grund seines Inlandsreisepasses fest. Dass der Beschwerdeführer österreichischer Staatsbürger sei, hat er auch selbst nicht behauptet. Dass der Beschwerdeführer über kein Aufenthaltsrecht für Österreich verfügt, ergibt sich aus dem IFA. Die Angaben zu seinem Asylverfahren ergeben sich aus den beigeschafften Akten des Bundesamtes und des Bundesverwaltungsgerichts.

Dass der Beschwerdeführer von Februar 2015 bis Juli 2016 an der Adresse XXXX, gemeldet war, ergibt sich aus dem Zentralen Melderegister. Dass der Beschwerdeführer bis Juli 2016 auch an dieser Adresse aufhältig und wohnhaft war, ergibt sich vor allem aus den glaubwürdigen Angaben der als Zeugin befragten Geschäftsführerin des Studentenheims XXXX, die sich betreffend den Zustellversuch am 12.07.2016 mit den Aussagen des Zeugen Gruppeninspektor XXXX, im Hinblick auf die trotz Meldung des XXXX nicht erfolgte Abmeldung des Beschwerdeführers mit dem Zentralen Melderegister, im Hinblick auf den Aufenthalt des Beschwerdeführers an seiner Abgabestelle mit der erfolgreichen Ladung des Beschwerdeführers am 24.06.2016 und der Festnahme des Beschwerdeführers an dieser Adresse am 27.07.2016 deckt und betreffend die Verwechslung des Beschwerdeführers mit den beiden vorgelegten Aushängen betreffend einen weiteren ukrainischen Staatsangehörigen substantiiert wurden. Die beantragte Einvernahme der Familie XXXX, der XXXX und eines informierten Vertreters der Universität XXXX hiezu konnten unterbleiben.

Das Bundesverwaltungsgericht stellte das Erkenntnis vom 03.05.2016 dem Beschwerdeführer gemäß § 23 ZustG durch Hinterlegung im Akt zu, weil der Beschwerdeführer der Aussage der Zeugin Z2 dem Zeugen Z1 gegenüber am 12.05.2016 seine Abgabestelle iSd § 8 Abs. 2 ZustG aufgegeben hatte und der konkrete Aufenthaltsort des Beschwerdeführer bzw. seine Abgabestelle für das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Schwierigkeiten ermittelt werden konnte. Der Gegenbeweis ist zulässig (zB Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5, 2014, Rz 229) und dem Beschwerdeführer in der hg. mündlichen Verhandlung geglückt, da feststeht, dass er seine Abgabestelle nicht aufgegeben hatte.

Die Feststellung der Zustellung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.05.2016 an den Beschwerdeführer am 22.07.2016, fußt auf dem Vorbringen des Beschwerdeführers.

Die Angaben zur Anhaltung des Beschwerdeführers ergeben sich aus der Anhaltedatei, die Angaben zur Abschiebung aus dem Bericht der Landespolizeidirektion XXXX, die Angaben zur Festnahme des Beschwerdeführers aus dem Bericht der Landespolizeidirektion XXXX, die Angaben zum Festnahme- und Abschiebauftrag ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zulässigkeit

1.1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde die Bezeichnung der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Z 1), die Bezeichnung der belangten Behörde (Z 2) bzw. des Organs, das die Maßnahme gesetzt hat (§ 9 Abs. 4 VwGVG), die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (Z 3), das Begehren (Z 4) sowie die Angaben, die erforderlich sind um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht wurde (Z 5), zu enthalten. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG beträgt sechs Wochen (§ 7 Abs. 4 VwGVG) und beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 2 B-VG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung (§ 4 Abs. 4 Z 3 VwGVG).

Die Beschwerde gegen Festnahme und Anhaltung im Rahmen der Festnahme ist jedenfalls rechtzeitig. Sie enthält das Begehren, die gegenständliche Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und diese aufzuheben. Sie begründet dies mit der aufrechten Frist für die freiwillige Ausreise infolge Zustellung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts erst am 22.07.2016. Die Beschwerde erfüllt damit die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VwGVG.

1.2. Gemäß § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG (§§ 34 - 47 BFA-VG) und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2) oder wenn gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

Während der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung VwGH 26.1.2001, 2000/02/0340, zu § 72 Abs. 1 FrG 1997 noch davon ausging, dass mit Anhaltung nur die Anhaltung in Schubhaft gemeint war, subsumierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 19.5.2011, 2009/21/0214, zu § 82 Abs. 1 FPG aF eine Anhaltung ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides ausdrücklich unter § 82 Abs. 1 Z 2 FPG, weil diese Bestimmung nicht nur für Beschwerden gegen die Anhaltung in Schubhaft, "sondern für jede Beschwerde, die sich gegen eine auf das FPG gestützte Anhaltung richtet," zur Verfügung stand. Gleiches hat auch für die Anfechtungsbefugnis gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG zu gelten, der ausweislich der Erläuterungen (RV 2144 BlgNR 24. GP) § 82 Abs. 1 FPG aF entspricht (vgl. Szymansiki, § 22a BFA-VG Anm. 1, in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht, 2014).

Es liegt eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und 2 BFA-VG vor.

1.3. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind nach § 40 Abs. 1 BFA-VG ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht (Z 1), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 2) oder der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 3). In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann gemäß § 40 Abs. 3 BFA-VG die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt. Das Bundesamt ist gemäß § 40 Abs. 4 BFA-VG ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

Ein Festnahmeauftrag kann gemäß § 34 Abs. 3 BFA-VG gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt (Z 1), wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist (Z 2), wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Z 3) oder wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat (Z 4). Der Festnahmeauftrag ergeht laut § 34 Abs. 5 BFA-VG in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten gemäß § 34 Abs. 6 BFA-VG auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen. Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 9 BFA-VG den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.

Der Beschwerdeführer wurde am 27.07.2016 um 11:20 Uhr von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Grund des Festnahmeauftrages des Bundesamtes vom 26.07.2016 an seiner Meldeadresse gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 iVm § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG festgenommen und bis 29.07.2016, 11:35 Uhr, angehalten.

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Prüfung der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und 2 BFA-VG gegen die dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurechenbare Festnahme und Anhaltung im Rahmen der Festnahme gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG zuständig.

1.4. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Die Beschwerde ist auch begründet.

2.1. Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Abs. 1 lit. a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

Art. 1 PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

2.2. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der § 40 Abs. 1 Z 1 gemäß Abs. 4 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig. Der Beschwerdeführer wurde 48h15min angehalten.

Das Bundesamt erließ am 26.07.2016 einen Festnahmeauftrag gegen den Beschwerdeführer, der nicht österreichischer Staatsbürger und ukrainischer Staatsangehöriger ist, weil gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung betreffend die Ukraine bestehe und der Auftrag zur Abschiebung beabsichtigt sei. Am 27.07.2016 wurde ein Abschiebeauftrag betreffend eine unbegleitete Flugabschiebung am 29.07.2016 erlassen; die Festnahme war ab 27.07.2016, 06:00 Uhr, angeordnet.

Die Festnahme und Anhaltung des Beschwerdeführers erfolgten sohin auf Grund und im Rahmen des Festnahmeauftrages vom 26.07.2016.

2.3. Die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages kommt jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten nicht in Betracht (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025); bei der Überprüfung der Festnahme ist allerdings zu prüfen, ob die Festnahme rechtswidrig war, weil der zugrunde liegende Festnahmeauftrag nicht hätte ergehen dürfen oder weil er jedenfalls vor seinem Vollzug zu widerrufen gewesen wäre (VwGH 25.10.2012, 2010/21/0378).

Die Beschwerde führt aus, dass dem Beschwerdeführer das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts nicht am 17.05.2016 zugestellt worden sei, sondern erst auf seine Nachfrage am 22.06.2016. Damit sei die vierzehntätige Frist für die freiwillige Ausreise nicht abgelaufen und die Festnahme deshalb unrechtmäßig vorgenommen worden.

Ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG kann erlassen werden, wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll.

Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, sind gemäß § 46 Abs. 1 FPG von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint (Z 1), sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind (Z 2), auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen (Z 3), oder sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind (Z 4).

Die Rückkehrentscheidung wird gemäß § 52 Abs. 8 FPG im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde.

Dem Drittstaatsangehörigen, der mit einer Rückkehrentscheidung belegt wird, ist vorrangig - wenn möglich - die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise einzuräumen. Andernfalls wird gegen ihn mit der bestehenden Maßnahme der Abschiebung, die um diesen Anwendungsbereich erweitert wurde, vorgegangen. (RV 1078 BlgNR 24. GP 5). § 46 Abs. 1 FPG idgF hat im Vergleich zur früheren Rechtslage eine Erweiterung seines Anwendungsbereiches auf die Rückkehrentscheidung erfahren. Um den Vorgaben der RückführungsRL zu entsprechen, ist daher in Z 2 das Klammerzitat entfallen. Sodann enthält die Formulierung jedenfalls die Fälle, in denen ein Drittstaatsangehöriger seiner Verpflichtung zur fristgerechten Ausreise nicht zeitgerecht nachkommt, weil von der Einräumung einer Frist abgesehen wurde gemäß § 55 Abs. 4 und er dennoch nicht unverzüglich ausreist (Art. 8 Abs. 1, 1. Fall der RückführungsRL), oder weil ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt wurde gemäß Abs. 1 und 2 oder 3 und er nicht innerhalb dieser Frist ausgereist ist (Art. 8 Abs. 1, 2. Fall der RückführungsRL), oder weil seine eingeräumte Frist für die freiwillige Ausreise widerrufen wurde gemäß § 55 Abs. 5 und er dennoch nicht unverzüglich ausgereist ist (Art. 8 Abs. 2 der RückführungsRL). (RV 1078 BlgNR 24. GP 26)

In diesem Sinne sprach auch der Verwaltungsgerichtshof aus, dass das FrÄG 2011 dergestalt eine Änderung bewirkt habe, als es - in Umsetzung der RückführungsRL - in Bezug auf die neue aufenthaltsbeendende Maßnahme der Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) in § 55 FPG eine Regelung über die "Frist für die freiwillige Ausreise " gebracht habe. Diese Frist kommt der Zielsetzung nach einem Durchsetzungsaufschub gleich (VwGH 26.06.2014, 2013/21/0190; vgl. VwGH 16.05.2013, 2012/21/0072 bis 0074; 13.12.2012, 2012/21/0246).

Folglich ist eine - wiewohl rechtskräftige - Rückkehrentscheidung während der Frist für die freiwillige Ausreise nicht durchsetzbar. Dementsprechend ist eine Abschiebung eines Fremden während der Frist für die freiwillige Ausreise (die gemäß § 55 Abs. 5 FPG mit Mandatsbescheid widerrufen werden und gemäß § 56 FPG mit Auflagen gesichert werden kann) ausgeschlossen.

2.4. Auf Grund der Zustellung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.05.2016 an den Beschwerdeführer erst am 22.07.2016, die gemäß § 7 ZustG die Heilung des Zustellmangels - infolge der entgegen der Aussage der Zeugin Z2 gegenüber dem Zeugen Z1 beim Zustellversuch am 12.05.2016 nicht erfolgten Aufgabe der Abgabestelle durch den Beschwerdeführer iSd § 8 ZustG war die Zustellung durch Hinterlegung im Akt am 17.05.2016 unzulässig - bewirkte, war die Rückkehrentscheidung vom 03.05.2016 zwar zum Zeitpunkt der Abschiebung zwar bereits rechtskräftig, die Frist für die freiwillige Ausreise wäre aber erst am 05.08.2016 abgelaufen. Bis 05.08.2016 war die Rückkehrentscheidung folglich gemäß § 52 Abs. 8 FPG nicht durchsetzbar und die Abschiebung gemäß § 46 FPG nicht zulässig. Sohin war der Festnahmeauftrag vom 26.07.2016 ab dem 27.07.2016 für die am 29.07.2016 beabsichtigte Abschiebung rechtswidrig.

Durfte ein Festnahmeauftrag gemäß § 40 Abs. 3 Z 3 FPG zum Zweck der unzulässigen Abschiebung nicht ergehen, waren die darauf gestützte Festnahme und Anhaltung rechtswidrig (zu § 74 Abs. 2 Z 3 FPG VwGH 29.02.2012, 2010/21/0062).

Aus diesem Grund ist daher festzustellen, dass die Festnahme des Beschwerdeführers am 27.07.2016 und Anhaltung im Rahmen der Festnahme von 27.07.2016 bis 29.07.2016 rechtswidrig waren.

Die Abschiebung stellt dessen ungeachtet eine eigenständige Maßnahme dar, die mit einer eigenen Maßnahmenbeschwerde angefochten werden kann (VwGH 16.05.2012. 2012/21/0085; 11.06.2013, 2012/21/0010), aber hg. nicht angefochten wurde.

4. Schon aus dem Grund, dass die Beschwerde nur eine Stunde vor der Abschiebung hg. einlangte, unterblieb ein Abspruch über den Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

5. Die Entscheidung über die Kostenanträge und den Barauslagenersatz wird einer getrennten Entscheidung vorbehalten.

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.