BVwG I404 2132997-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:I404.2132997.1.00

Spruch

I404 2132997-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER und Maria WODOUNIK als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Dr. Gertrud BROGER, Mag. Martina EGLE, Mag. Anna-Maria GRATZ, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Vorarlberg, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Dornbirn vom 18.07.2016 betreffend die Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbestätigung nach § 32a Abs. 2 und 3 AuslBG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der Bescheid vom 18.07.2016 (Beschwerdevorentscheidung) aufgehoben.

II. Das Arbeitsmarktservice hat eine EU-Freizügigkeitsbestätigung auszustellen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Am 30.03.2016 beantragte XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) die Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbestätigung nach § 32a Abs. 2 und 3 AuslBG beim Arbeitsmarktservice Dornbirn (in der Folge: belangte Behörde).

2. Mit Bescheid vom 18.04.2016 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbestätigung gemäß § 32a AuslBG von der belangten Behörde abgewiesen. Im Wesentlichen wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin laut Auszug aus dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger vom 07.04.2015 bis 30.07.2015 sowie vom 01.09.2015 bis 05.04.2016 bei XXXX (in der Folge: Zora N) beschäftigt gewesen sei. Da die Beschäftigung mit 30.07.2015 beendet worden sei, sei auch die Zulassung zum Arbeitsmarkt mit diesem Tag erloschen. Sie sei weder am Tag des EU-Beitritts (01.07.2013) noch nach dem Beitritt 12 Monate ununterbrochen beschäftigt gewesen .

3. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin, vertreten durch Funktionäre der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Vorarlberg, am 28.04.2016 rechtszeitig und zulässig Beschwerde erhoben und zusammengefasst vorgebracht, dass im Bescheid richtig festgestellt worden sei, dass die Beschwerdeführerin ihr Arbeitsverhältnis bei Zora N am 08.04.2015 begonnen habe. Am 30.07.2015 sei die Beschwerdeführerin von ihrer Arbeitgeberin mit unberechtigten vorzeitigen Austritt abgemeldet worden. Diese Vorgehensweise sei von der Arbeitgeberin jedoch nicht richtig. Für den Zeitraum vom 17.08. bis 31.08.2015 sei ein Betriebsurlaub vorgesehen gewesen. Die Beschwerdeführerin sei daher in Urlaub geschickt und für diese Zeit ein gesetzlicher Urlaub vereinbart gewesen. In dieser Zeit habe die Beschwerdeführerin sogar gearbeitet, da sie lediglich 2 Wochen Urlaub in Anspruch genommen habe. Trotzdem sei die Beschwerdeführerin ohne ihre Zustimmung und ihr Wissen abgemeldet worden. Am 01.09.2015 sei die Beschwerdeführerin wieder zurückgekehrt und habe ihren Dienst angetreten und sei dann auch wieder angemeldet worden. Auch dies sei ohne Wissen und Zustimmung der Beschwerdeführerin erfolgt. Die Arbeitgeberin sei hier unrechtmäßig vorgegangen, um der Beschwerdeführerin keinen Urlaub bezahlen zu müssen. Diesbezüglich sei bereits eine Intervention der Arbeiterkammer erfolgt. Aufgrund einer Prüfung der Vorarlberger Gebietskrankenkasse sei Frau Zora N gezwungen gewesen, die Beschwerdeführerin ab 01.09.2015 bis zum 05.04.2016 anzumelden. Da die Abmeldung der Beschwerdeführer nicht rechtmäßig erfolgt sei, sei auch die Abweisung des Antrages auf Freizügigkeitsbestätigung nicht zulässig, da die Beschwerdeführerin bei ordnungsgemäßer Beibehaltung der Anmeldung und durchgehendem Arbeitsverhältnis bis zum 05.04.2016 das Erfordernis der 52 Wochen Beschäftigung in Österreich erfüllt habe. Die Angaben von Frau Zora N gegenüber der belangten Behörde seien daher diesbezüglich auch nicht richtig gewesen und sei daher der Bescheid aufgrund einer unkorrekten Aussage der Arbeitgeberin ergangen.

4. Mit Bescheid vom 18.07.2016 hat die belangte Behörde die Beschwerde abgewiesen und ausgeführt, dass keine durchgehende Zulassung zum Arbeitsmarkt von einem Jahr gegeben sei und auch die alternativen Voraussetzungen des § 32a Abs. 1 bis 3 AuslBG nicht vorliegen würden. Nach den Erläuterungen zu § 7 Abs. 6 AuslBG und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes könne die tatsächliche Arbeitsleistung und damit die Lohnzahlung für eine verhältnismäßig kurze Dauer ausgesetzt werden, ohne dass hierdurch eine Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses herbeigeführt werde, solange der auf die Fortsetzung der Leistung gerichtete übereinstimmende Wille beider Vertragspartner vorhanden sei. Für die belangte Behörde stehe fest, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt 30.07.2015 der Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet gewesen sei, das Dienstverhältnis zu beenden. Für diese Annahme spreche, dass die Arbeitgeberin unmissverständlich von einer Kündigung gesprochen habe. Eine etwaige zeitliche Dauer der Unterbrechung des Dienstverhältnisses aufgrund unbezahlten Urlaubs sei nicht bekannt. Die Korrektur des Abmeldungsgrundes am 13.04.2016 beim zuständigen Sozialversicherungsträger auf "Abmeldung wegen unbezahlten Urlaub von mehr als einem Monat" könne für sich alleine die oben dargestellte Annahme nicht widerlegen. Vielmehr lege die Chronologie der Ereignisse den Schluss nahe, dass die Arbeitgeberin durch die nachträgliche Korrektur des Abmeldungsgrundes einer Sanktion gemäß § 28 AuslBG wegen unerlaubter Beschäftigung zuvorkommen habe wollen.

5. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin einen Vorlageantrag eingebracht und ergänzend ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin der deutschen Sprache kaum mächtig sei und eine Kommunikation auf Deutsch mit ihr nicht möglich sei. Mit ihrer Arbeitgeberin habe sie sich in ihrer Muttersprache verständigen können. Sie habe zu dieser ein Vertrauensverhältnis aufgebaut und angenommen, dass Alles auch seinen rechtlich richtigen Verlauf nehme. Keinesfalls habe sie das Arbeitsverhältnis mit 30.07.2015 durch ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt beenden wollen. Vielmehr sei vereinbart gewesen, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Arbeitgeberin auf Urlaub gehen und die Pizzeria infolge Betriebsurlaubs geschlossen sei. Von der Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse habe sie keine Kenntnis gehabt. Die Lohnzahlungen seien immer bar erfolgt. Weiters habe es im Betrieb von Zora N auch keine maschinelle Zeiterfassung gegeben, somit keine Stempeluhr und habe die Beschwerdeführerin selbst auch keine Arbeitsaufzeichnungen geführt. Sie verfüge daher über keinerlei Beweismittel dafür, dass sie im August bis zum Beginn des Betriebsurlaubes tatsächlich noch gearbeitet habe. Aufgrund der Beweisproblematik, sei es in der arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung wenig aussichtsreich, irgendwelche Ansprüche (ergänzt: gegenüber Frau Zora N) für den Monat August 2015 durchsetzen zu können. Faktum sei, dass die Beschwerdeführerin während des Urlaubs im August 2015 auf ihr Handy Urlaubsfotos von Frau Zora N erhalten habe, was wohl nicht der Fall gewesen wäre, wenn sie das Arbeitsverhältnis am 30.07.2015 durch ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt beendet hätte. Ebenso wenig könne man sich vorstellen, dass die Beschwerdeführerin am 01.09.2015 wiederum eingestellt werde, wenn sie den Arbeitsplatz am 30.07.2015 einfach durch ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt verlassen habe. Die Tatsache, dass Zora N die Abmeldung per 30.07.2016 dahingehend berichtigt habe, dass ein unbezahlter Urlaub von mehr als einem Monat gemeldet worden sei, ändere nichts an einem durchgehend aufrechten Arbeitsverhältnis vom 07.04.2015 bis 19.04.2016. Die Beschwerdeführerin habe erst im Rahmen ihres Antrages auf Freizügigkeitsbestätigung herausgefunden, dass sie abgemeldet und mit 01.09.2015 angemeldet worden sei und daher eigentlich keine gültige Beschäftigungsbewilligung vorliege. Dies habe letztendlich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im April 2016 geführt, wobei auch diesfalls die Beschwerdeführerin zunächst unrichtiger Weise mit 05.04.2016 abgemeldet worden sei und dies erst im Zuge der Intervention der Arbeiterkammer auf den 19.04.2016 berichtigt worden sei. Zora N habe im Schreiben an die Arbeiterkammer vom 09.05.2016 ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin neben dem Lohn für Juli auch einen Vorschuss von Euro 660 erhalten habe. Wenn tatsächlich ein ungerechtfertigter vorzeitiger Austritt vorgelegen sei, sei es völlig unwahrscheinlich, dass eine Arbeitnehmerin dann noch einen Vorschuss von Euro 660 auf ein nicht mehr bestehendes Arbeitsverhältnis erhalte. Auch dies sei ein klares Indiz dafür, dass tatsächlich keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit 30.07.2015 erfolgt sei.

6. Am 22.08.2016 wurde der Akt dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt.

7. Am 09.11.2016 fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden die Beschwerdeführerin und Herr Svetislav N einvernommen. Seitens der belangten Behörde erschien kein Vertreter oder Vertreterin.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1. Die Beschwerdeführerin ist kroatische Staatsangehörige. Sie ist seit 20.02.2015 in Österreich (Hauptwohnsitz) gemeldet. Die Beschwerdeführerin ist verheiratet. Ihr Ehemann ist in Serbien wohnhaft.

1.2. Mit Bescheid vom 02.04.2015 wurde Frau Zora N eine Beschäftigungsbewilligung für die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 04.04.2015 bis 02.04.2016 erteilt. In der Folge war die Beschwerdeführerin ab dem 07.04.2015 für Frau Zora N in deren Betrieb (Pizzeria) tätig. Am 30.04.2016 stellte die Beschwerdeführerin den gegenständlichen Antrag auf Freizügigkeitsbestätigung.

1.3. Ansprechpartner für die Bediensteten im Restaurant von Zora N ist ihr Ehegatte Svetislav N.

Die Beschwerdeführerin und Herr Svetislav N wollten im Sommer 2015 nicht das Dienstverhältnis beenden. Vielmehr war beabsichtigt, das Dienstverhältnis mit Rückkehr der Beschwerdeführerin aus Kroatien und Ende des Betriebsurlaubes der Pizzeria zu den gleichen Bedingungen fortzusetzten. Es hat keine Endabrechnung mit der Beschwerdeführerin gegeben, vielmehr wurde ihr sogar noch ein Vorschuss ausbezahlt. Die Beschwerdeführerin hat frühestens am 31.07.2015 ihre Tätigkeit in der Pizzeria beendet und ab dem 01.09.2015 bis 19.04.2016 war sie wieder ohne Unterbrechung im Betrieb von Zora N. tätig.

2. Beweiswürdigung

2.1. Die Feststellungen zur Person der Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem vorgelegten Antrag und einer Abfrage aus dem Zentralen Melderegister.

2.2. Die Feststellungen zur Beschäftigungsbewilligung und zum Antrag wurden dem vorgelegten Akt der belangten Behörde entnommen und sind unstrittig.

2.3. Dass die Beschwerdeführerin und Herr Svetislav N das Dienstverhältnis im Sommer nicht beenden wollten, ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und von Herrn Svetislav N. Unterschiedliche Angaben gab es nur für den Grund der Beendigung. So hat die Beschwerdeführerin angegeben, dass lediglich für die Dauer des Betriebsurlaubes ein Urlaub vereinbart war. Herr Svetislav N gab an, dass die Beschwerdeführerin aus persönlichen Gründen schon vor dem Betriebsurlaub ihre Tätigkeit beenden wollte. Jedenfalls stand für beide fest, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Rückkehr und Widereröffnung des Restaurantbetriebes wieder zu denselben Bedingen ihre Tätigkeit im Betrieb von Zora N fortsetzen wird, weshalb keine weitere Feststellungen zu dem Grund der Unterbrechung zu treffen waren. Herr Svetislav N hat in der Verhandlung auch dargelegt, dass nicht vereinbart war, dass die Beschwerdeführerin ihr Dienstverhältnis durch vorzeitigen Austritt beendet. Dies sei nur von seinem Steuerberater der GKK gemeldet worden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei fachkundigen Laienrichter und einem Berufsrichter zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zu Spruchteil A)

3.2. Zur Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Die wesentlichen Bestimmungen des AuslBG lauten wie folgt:

Geltungsdauer

§ 7. (1) Die Beschäftigungsbewilligung ist zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden.

...

(6) Die Beschäftigungsbewilligung erlischt

1. mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers;

2. wenn binnen sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird.

...

Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung

§ 32a. (1) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.

(2) EU-Bürger gemäß Abs. 1 haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie

1. am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder

2. die Voraussetzungen des § 15 sinngemäß erfüllen oder

3. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

(3) Ehegatten und eingetragene Partner von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 und deren Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und darüber hinaus, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird, haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie mit diesen einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben.

(4) Das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 ist von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

...

(11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. Kroatischen Staatsangehörigen, die bis zum Beitritt gemäß § 17 zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt waren, ist ohne weitere Prüfung ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang zu bestätigen. Die Abs. 3 und 4 sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass den dort genannten Familienangehörigen in den ersten zwei Jahren ab dem Beitritt unbeschränkter Arbeitsmarktzugang nur dann zu bestätigen ist, wenn sie mit dem kroatischen Staatsangehörigen, der bereits unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens achtzehn Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet hatten. Diese Frist entfällt, wenn der kroatische Staatsangehörige bis zum Beitritt über eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Blaue Karte EU" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" verfügt hat.

3.2.2. Gemäß § 32a Abs. 11 AuslBG gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. Nach § 32a Abs. 1 leg.cit. genießen kroatische Staatsangehörige keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. 1.

Wie in § 32a Abs. 11 AuslBG vorgegeben, ist jedoch Bürgern dieser Mitgliedstaaten freier Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewähren, wenn sie zum Zeitpunkt des Beitritts oder danach rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate in Österreich legal zum Arbeitsmarkt zugelassen waren. Dasselbe Recht ist auch ihren Ehegatten und Kindern, mit denen sie zum Zeitpunkt des Beitritts einen gemeinsamen Wohnsitz in Österreich haben, zuzuerkennen. Erst nach dem Beitritt nachziehende Familienangehörige müssen für den Erwerb der Freizügigkeit einen gemeinsamen Wohnsitz für einen ununterbrochenen Zeitraum von mindestens 18 Monaten nachweisen.

Nach dem klaren Wortlaut des § 32a Abs. 2 Z. 1 AuslBG kommt es darauf an, ob die Beschwerdeführerin am Tag des Beitrittes oder nach dem Beitritt rechtmäßig beschäftigt war; hinsichtlich der Dauer von mindestens zwölf Monaten kommt es nur auf die Zulassung (sohin auf die Gültigkeitsdauer einer erteilten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung) zum Arbeitsmarkt an und nicht darauf, dass während der gesamten Zeit auch eine Beschäftigung ausgeübt wurde (vgl. VwGH vom 03.10.2013, Zl. 2013/09/0107).

Die tatsächliche Dauer der Beschäftigung ist dagegen im Hinblick auf § 7 Abs. 6 AuslBG relevant. Nach dieser Bestimmung erlischt die Beschäftigungsbewilligung

(1) mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers;

(2) wenn binnen sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird.

Der Tag des Beitritts Kroatiens zur EU und der somit für das gegenständliche Verfahren maßgebliche Stichtag gemäß § 32a Abs. 2 Z 1 AuslBG war der 01.07.2013.

Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 01.07.2013 nicht in Österreich beschäftigt war.

Für die Beschwerdeführrein wurde jedoch am 02.04.2015 eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum vom 03.04.2015 bis zum 02.04.2016 auf Antrag der Dienstgeberin Zora N erteilt. Beschäftigungsbewilligungen erlöschen bei vorzeitiger Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses automatisch. Laut Versicherungsdatenauszug wurde die Beschwerdeführerin per 30.07.2015 von der Sozialversicherung abgemeldet und am 01.09.2015 wieder angemeldet.

3.2.3. Es war daher zu prüfen, ob die am 02.04.2015 erteilte Beschäftigungsbewilligung durch vorzeitige Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erloschen ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH spricht nicht schon die Abmeldung des Ausländers von der Sozialversicherung als solche gegen die Annahme einer Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses und damit auch nicht gegen die weitere Wirksamkeit einer über das Abmeldedatum hinaus bereits erteilten Beschäftigungsbewilligung.

Arbeitsrechtlich stellt eine gegenüber dem zuständigen Sozialversicherungsträger abgegebene Abmeldungserklärung nämlich keinen dem Arbeitnehmer gegenüber wirksamen Rechtsgrund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar, wie dies etwa bei Entlassungserklärungen oder Kündigungserklärungen oder beim Ablauf befristeter Arbeitsverträge zutrifft (vgl. VwGH vom 18.04.2002, Zl. 2001/09/0022).

Weites hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Wirkung des § 7 Abs. 6 AuslBG nicht schon dann eintritt, wenn bei gleichzeitiger Unterbrechung der Entgeltzahlung bloß die Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung für eine verhältnismäßig kurze Dauer unterbleibt und der Wille beider Vertragsteile auf die fortdauernde Rechtswirksamkeit des Beschäftigungsverhältnisses gerichtet ist (vgl. VwGH vom 22.06.2005, Zl. 2004/09/0058).

Eine Unterbrechung von etwa drei Monaten wurde vom OGH nicht als so kurz beurteilt, dass noch von einem einheitlichen Dienstverhältnis gesprochen werden könnte (vgl. Urteil des OGH vom 17. Februar 1987, Zl. 14 Ob A 23/87). Bei der Entscheidung des VwGH vom 18.12.2001, Zl. 2000/09/0076, lagen zwischen der "Beendigung" des Arbeitsverhältnisses drei Wochen bzw. vier Wochen und wurde dies als "vorübergehend" angesehen.

Es steht den Vertragspartnern des Arbeitsvertrages grundsätzlich (innerhalb bestimmter Grenzen) frei, bei Aufrechterhaltung des Beschäftigungsverhältnisses eine bloße Karenzierung der beiderseitigen Hauptpflichten oder aber dessen Beendigung und eine "spätere Fortsetzung" (das heißt eine "echte Unterbrechung") zu vereinbaren (vgl. VwGH vom 18.04.2002, Zl. 2001/09/0022).

Soll der Arbeitnehmer aufgrund einer Absprache nur vorübergehend mit der Arbeit aussetzen, so dass der Arbeitgeber zu einem späteren (schon fixierten) Zeitpunkt auf ihn wieder zurückgreifen kann und der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt in gleicher Weise weiterarbeitet, so ist im Allgemeinen eine Aussetzung im eigentlichen Sinn, also eine Karenzierung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen (VwGH vom 18.12.2001, Zl. 2000/09/0076).

Selbst wenn die Aussetzungsvereinbarung ausdrücklich darauf gerichtet ist, dass der Arbeitsvertrag gelöst wird, damit zu einem späteren Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll, wird man, wenn die Parteien den einvernehmlich gelösten Arbeitsvertrag nicht oder nur zum Teil abwickeln und eine volle Anrechnung der Dienstzeiten und Anwartschaften aus diesem Arbeitsvertrag auf den gleichzeitig abgeschlossenen aufschiebend befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren, die Vereinbarung nicht mehr als Lösung-, sondern als echte Karenzierungsvereinbarung qualifizieren müssen. An einer Abwicklung des dem Wortlaute nach gelösten Arbeitsvertrages fehlt es etwa dann, wenn dem Arbeitnehmer die Endabrechnung nicht ausgehändigt wird und die fälligen Zahlungen, so etwa die allfällige Urlaubsentschädigung, die allfällige Abfertigung und die anteiligen Sonderzahlungen nicht geleistet werden (bsp. OGH 26.01.2010, 9 ObA 13/09s).

3.2.4. Es war daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin und Herr Svetislav N das Dienstverhältnis im Sommer 2015 beenden oder nur karenzieren wollten.

Wie oben im Sachverhalt samt Beweiswürdigung festgestellt, wurde das Arbeitsverhältnis nur karenziert. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch Svetislav Z wollten das Arbeitsverhältnis nach der Rückkehr der Beschwerdeführerin und Wiederöffnung der Pizzeria nach dem Betriebsurlaub weiter fortsetzen. Der Beschwerdeführerin wurde keine Endabrechnung ausgehändigt, sondern wurde ihr vielmehr ein Gehaltsvorschuss gewährt. Weiters lagen zwischen der Beendigung und Wiederaufnahme der Tätigkeit der Beschwerdeführerin allenfalls gute 4 Wochen.

3.2.5. Es steht daher fest, dass die Beschwerdeführerin ununterbrochen zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen war, weshalb der Beschwerde Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Punkten der einheitlichen Rechtsprechung des VwGH, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) angeführt ist. Aus diesen Gründen war die Revision nicht zuzulassen.