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G308 2107555-1•BVwG G308 2107555-1
G308 2107555-1Tribunale amministrativo federale8 nov 2016
Arbeitslosengeld, Dienstverhältnis, Meldepflicht, Rückforderung
G308 2107555-1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Angelika PENNITZ als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Barbara LEITNER und Mag. Stefan SCHMELZER als Beisitzer über die Beschwerdesache von XXXX vom 15.05.2015 gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Leoben vom XXXX, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG und § 25 Abs. 2 AlVG 1977 idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Dem Beschwerdeführer XXXX (im Folgenden: BF) wurde nach Stellung eines Antrages Arbeitslosengeld im Zeitraum 16.12.2014 bis 30.04.2015 seitens des AMS (im Folgenden: belangte Behörde) zuerkannt und ausbezahlt.
Mit Schreiben, Zl. XXXX, vom 01.04.2015, setzte die Finanzpolizei die regionale Geschäftsstelle des AMS XXXX darüber in Kenntnis, dass der BF bei einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 25.03.2015, trotz Arbeitslosengeldbezuges bei einer Tätigkeit (Bauhilfsarbeiten) für die Firma XXXX, XXXX in der Obersteiermark angetroffen worden sei.
2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 09.04.2015 wurde gemäß § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 26.02.2015 bis 25.03.2015 widerrufen und der BF gemäß § 25 Abs. 2 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in der Höhe EUR 864,64 verpflichtet.
Die Entscheidung begründend wurde seitens der belangten Behörde ausgeführt, dass der BF im Zuge einer Kontrolle der Organe der Finanzpolizei, am 25.03.2015, bei einer nicht angemeldeten Beschäftigung als Maurerhelfer angetroffen worden sei.
3. Mit am 21.04.2015 bei der belangten Behörde eingegangenem Schreiben vom 20.04.2015, erhob der BF Einspruch (wohl gemeint Beschwerde) gegen den zuvor genannten Bescheid und stellte den Antrag auf Aufhebung dieses.
Dazu näher ausführend brachte der BF zusammengefasst im Wesentlichen vor, XXXX (im Folgenden: AR) einen Freundschaftsdienst angeboten zu haben, welchen dieser auch angenommen habe, zumal der BF seit bereits 12 Jahren im selben Haus wohne. Der BF habe lediglich die Baustelle zusammengeräumt und den Müll weggebracht, dafür jedoch kein Entgelt erhalten.
Auf Anfrage der belangten Behörde teilte die Steiermärkische Gebietskrankenkasse dieser mittels E-Mail vom 23.04.2015 mit, dass der BF bis dato von AR nicht zur Pflichtversicherung angemeldet und gegenwärtig ein Verfahren in der Sache eingeleitet worden sei. Diesbezüglich sei AR mit Schreiben vom 24.04.2015 aufgefordert worden, den BF nachträglich zur Pflichtversicherung anzumelden. Eine Meldung bzw. Stellungnahme des Genannten sei jedoch gegenwärtig noch ausständig.
4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30.04.2015, wurde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG in Verbindung mit § 56 AlVG abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen wurde seitens der belangten Behörde folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:
Der BF sei zuletzt bis zum 05.12.2014 bei der Firma XXXX beschäftigt gewesen, habe sich mit 16.12.2014 arbeitslos gemeldet und seit diesem Tag Arbeitslosengeld bezogen. Aufgrund einer, bereits mit 01.04.2015 geplanten, jedoch erst mit 01.05.2015 erfolgten Arbeitsaufnahme, sei der BF vom Arbeitsmarktservice abgemeldet worden.
Der BF habe im Personalblatt der Finanzpolizei nach dessen Betreten bei Ausübung von Tätigkeiten als Maurerhelfer für die Firma XXXX trotz fehlender Sozialversicherungsmeldung und aufrechtem Arbeitslosengeldbezuges, am 25.03.2015 angegeben, Arbeitsanweisungen von AR erhalten und diese Tätigkeit dem AMS nicht gemeldet, sowie bereits seit Dienstag den 24.03.2015 auf der besagten Baustelle gearbeitet zu haben.
Eine Meldung seitens des BF an die belangte Behörde sei nicht erfolgt, sondern habe diese vom Sachverhalt erst am 01.04.2015 aufgrund der finanzpolizeilichen Meldung erfahren.
Angesichts des schlüssigen Kontrollprotokolles der Finanzpolizei sei der zuvor dargestellte Sachverhalt als erwiesen anzunehmen und könne den gegenteiligen Ausführungen des BF in der Beschwerde kein Glaube geschenkt werden. Vielmehr sei der BF bei der Ausübung der Tätigkeit eines "Maurerhelfers" betreten worden und habe dieser vor den Organen der Finanzpolizei diese Tätigkeit auch nicht bestritten. Sohin, insbesondere angesichts der auch vom BF angegebenen Arbeitsaufnahme am 24.03.2015, könne davon ausgegangen werden, dass der BF tatsächlich am 25.03.2015 mit Mauerhelfertätigkeiten für die Firma XXXX beschäftigt gewesen sei.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde unter Verweis auf einschlägige Judikate des VwGH aus, dass es sich bei der vom BF ausgeübten Tätigkeit des Maurerhelfers um eine typische Bautätigkeit im gewerblichen Bereich handle, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeute. Auch wenn, wie gegenständlich vorgebracht worden sei, für die Arbeitsleistung keine Entgeltvereinbarung getroffen und diese unentgeltlich erbracht wurde, sei im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen anzusehen.
So seien als Nachbarschaftshilfe im Allgemeinen Tätigkeiten eines Bauern (seiner Angehörigen) für einen anderen landwirtschaftlichen Betrieb anzusehen, die in Erwartung oder zur Abgeltung von ähnlichen oder gleichen Gegenleistungen für den eigenen landwirtschaftlichen Betrieb verrichtet werden. Im Falle des BF lägen diese Voraussetzungen jedoch nicht vor und deuten die vom ihm erbrachten Leistungen nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hin.
Mangels erfolgter Meldung der besagten Tätigkeit trotz vorangegangener Belehrung hinsichtlich der dem BF auferlegten Meldepflichten, stünde dem BF im genannten Zeitraum kein Arbeitslosengeld zu, und habe der BF die bereits empfangenen Leistungen zu retournieren.
5. Mit per Post am 15.05.2015 eingebrachtem Vorlageantrag vom selbigem Tag, beantragte der BF die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen sowie den angefochtenen Bescheid zu beheben, in eventu die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Die Beschwerde näher ausführend bringt der BF vor, dass sich der Bescheid infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie Verletzung von Verfahrensvorschriften durch Missachtung des Parteiengehörs, des Rechtes auf Akteneinsicht sowie unvollständige Sachverhaltsermittlung als rechtswidrig erweise.
So sei dem BF nicht der gesamte Akteninhalt, insbesondere jener aus Parallelakten und Akten fremder Behörden, auf die sich die Entscheidung stütze, zur Kenntnis gebracht worden.
Vielmehr habe die belangte Behörde, mit lediglichen Verweis auf die - unvollständigen - Ausführungen der Finanzpolizei, sich auf Vermutungen stützend, nicht auf die hinreichende Ermittlung des Sachverhaltes hingewirkt, obwohl amtsbekannt gewesen sei, dass sowohl das Verfahren bei der Gebietskrankenkasse als auch das Verwaltungsstrafverfahren noch nicht abgeschlossen worden sei.
Außer Streit stünde sohin lediglich, dass der BF am Tage seiner Betretung arbeitslos gewesen sei. Jedoch habe er an diesem Tage unentgeltliche Nachbarschaftshilfe geleistet, und sei ihm nicht bekannt gewesen auch eine solche Tätigkeit melden zu müssen.
Die vernachlässigten Ermittlungstätigkeiten konkretisierend führte der BF aus, dass die belangte Behörde es unterlassen hätte, entscheidungswesentliche Feststellungen, die selbst die Finanzpolizei nicht beachtet habe, zu treffen und den Umstand, dass die Liegenschaft auf der geringfügige Bautätigkeiten durchgeführt wurden, eine Privatliegenschaft, die nur zum Teil einem Geschäftslokal diene, und die Bauführung sich einzig auf den Privatteil des Grundeigentümers bezogen habe, zu erheben sowie diese zu würdigen.
Der BF führte weiters aus, dass die Einstufung dieser Hilfe genauso wäre wie wenn die freiwillige unbezahlte Arbeit von "Wald und Alpenbesitzern" sowie Alpenvereinsmitgliedern zur Sicherung des Zugangs zu einer "Alpenhütte" zur Annahme eines Dienstverhältnisses im Service oder Küche in der Gastronomie dieser Hütte führte.
So fänden sich wesentliche Kriterien zur Beurteilung ob unentgeltliche Nachbarschaftshilfe oder Dienstverhältnis vorliegen würde in der Judikatur des VwGH, welcher meine, dass folgende Kriterien für das Vorliegen einer freiwillige Nachbarschaftshilfe sprächen:
keine vertragliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung
kein Entgelt (aber Aufwandersatz zulässig)
Wille auf freiwillige Tätigkeit gerichtet
keine Eingliederung in einen Betrieb des Nachbarn
kein Weisungsrecht des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin (z. B. betreffend Arbeitsort und Art der Erbringung der Dienstleistung, insbesondre Arbeitszeit und Dauer)
keine persönliche Arbeitspflicht des arbeitenden Nachbarn
Daneben würden weitere ("schwächere") Elemente eine Rolle spielen, wie etwa die Kontrollunterworfenheit, die disziplinäre Verantwortung und Treue oder Berichtspflichten, die jedoch allesamt nicht gegeben gewesen seien.
Mit all diesen Fragen habe sich die belangte Behörde nicht befasst, sondern einen aus Textbausteinen bestehenden Bescheid, fußend auf unzutreffende Vermutungen, ohne weiteres Verfahren erlassen.
In diesem Zusammenhang habe es die belangte Behörde ebenfalls unterlassen zu prüfen, ob eine typische räumliche und persönliche Nähe als Nachbar gegeben und tatsächlich Entgelt entrichtet worden sei, sowie ob es sich um ein einmaliges, sohin nicht auf Wiederholung bzw. Regelmäßigkeit ausgerichtetes Werk, gehandelt habe. Zudem sei unbeachtet geblieben, dass seitens des BF überhaupt keine längere Tätigkeit und schon gar kein Dienstverhältnis angestrebt worden sein konnte, da dieser in den darauffolgenden Tagen einen fixen Dienstantritt mit einem anderen Unternehmer vereinbart hätte.
Im Falle eines hinreichenden Ermittlungsverfahrens unter Einbindung des BF, hätte die belangte Behörde sohin zur Erkenntnis gelangen müssen, dass es sich um Arbeiten ohne jeglichen Zusammenhang zu einem Betrieb oder betrieblich genutzten Gebäudeteil gehandelt habe und sohin mit dem geführten "Gastro-Betrieb" keinerlei Zusammenhang bestünde sowie keine betriebliche Eingliederung des BF vorgenommen worden sei.
Mangels bedungenen Entgeltes, fehlender Kenntnis hinsichtlich der Meldepflicht von Nachbarschaftshilfe, nicht vorhandener Unterordnung unter AR, welcher in "Teamarbeit" an der Arbeit mitgewirkt habe, liege sohin Nachbarschaftshilfe für ein sachlich und zeitlich abgegrenztes Werk vor. Von einer Dienstnehmerschaft des BF könne allein schon aufgrund eines fehlenden entgeltlichen Verhältnisses im Sinne einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht gesprochen werden.
Zudem sei weder der BF noch AR zur Sache als Zeuge befragt worden, und sei die Glaubwürdigkeit des BF ohne Beachtung der in sich konsequenten und sich mit AR Aussagen deckenden Angaben bewertet worden.
Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung im angefochtenen Bescheid vermeint der BF, dass es keine Bestimmung gebe, welche ehrenamtliche unentgeltliche Nachbarschaftshilfe verbiete. So sei unter Nachbarschaftshilfe ein Verhalten zu verstehen, welches auf ethisch höherwertigeren Gründen beruhe, wonach das Individuum nicht nur seine eigenen Interessen verfolge, sondern auch die Bedürfnisse anderer Personen in sein Handeln miteinbeziehe.
So sei laut § 1152 ABGB, zwar ein Dienstverhältnis im Zweifel entgeltlich, eine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit, könne jedoch ausdrücklich oder schlüssig erfolgen, sofern nur in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise Unentgeltlichkeit gewollt sei. Im Falle der zulässigerweise vereinbarten Unentgeltlichkeit, könne selbst durch Kollektivvertrag keine Verpflichtung zur Entgeltleistung begründet werden. Es gebe auch keine Generalvermutung, dass jede Arbeit keine Nachbarschaftshilfe sein könne.
Wichtig sei dabei, dass die Tätigkeit keinesfalls der Gewinnerzielung diene, was heißt, dass sie nicht regelmäßig und allerhöchstens gegen ein geringes Entgelt ausgeführt werden dürfe.
Insofern sei ein Verstoß gegen eine Meldepflicht nur dort denkmöglich, wo auch tatsächlich eine Meldepflicht bestünde, was gegenständlich jedoch nicht gesagt werden könne, zumal der BF zur Meldung lediglich entgeltlicher Tätigkeiten verpflichtet gewesen sei.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH stelle zudem die Verpflichtung, Beiträge nachzuzahlen, eine für die Entscheidung präjudizielle Rechtsfrage dar.
Da es aber noch nicht rechtskräftig feststünde, ob AR Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen habe, sei es in sinngemäßer Anwendung der bezughabenden Entscheidung, bei derzeitigem Verfahrensstand nicht möglich die rechtlichen Voraussetzungen für die Vorschreibung eines Rückzahlungsbetrages als gegeben ansehen zu können.
Letztlich würden Grundrechte gegen den Staat gerichtete Abwehrrechte darstellen und stelle die unentgeltliche Arbeit und Nachbarschaftshilfe die untrennbare Kehrseite der "Bewerbsfreiheit" (gemeint wohl Erwerbsfreiheit) dar, zumal das Individuum in seiner Entscheidung ob er seine Schaffenskraft entgeltlich oder unentgeltlich einsetze, frei sei. Da Eingriffe in Grundrechte einzig anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu messen seien, es im gegenständlichen Fall jedoch jeglicher Verhältnismäßigkeit mangle, erweise sich das Vorgehen der belangten Behörde als rechtswidrig und habe diese, unter Verweis auf die Judikatur des VfGH hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Qualität der Grundrechte-Charta der EU, die Grundrechte der Unverletzlichkeit des Eigentums, des Rechtes auf Erwerb sowie das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzt.
6. Am 22.05.2015 legte das AMS den Vorlageantrag samt Beschwerde und Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht vor.
7. Mit Schreiben vom 03.07.2015 teilt die BH XXXX auf Anfrage seitens des erkennenden Gerichtes dem BVwG mit, dass bislang in der Rechtsache des BF kein Straferkenntnis vorläge.
8. In einem Strafantrag, Zl. XXXX, vom 30.03.2015 der Finanzpolizei wird AR vorgeworfen, bei ihm beschäftigte Personen nicht beim zuständigen Krankenkassenversicherungsträger angemeldet zu haben.
In diesem Antrag wird darauf hingewiesen, dass bei einer finanzpolizeilichen Kontrolle, am 25.03.2015, um 09:30 Uhr bei der Firma XXXX vier, nicht zur Sozialversicherung angemeldete Personen, darunter auch der BF, bei Mauerungsarbeiten angetroffen wurden. Die genannten Personen hätten selbstständig und freiwillig ein Personalblatt ausgefüllt sowie im Zuge dessen ausgesagt, Stammkunden des Stadtheurigen zu sein, und dem Inhaber nur helfen zu wollen.
Im Zuge dessen habe der BF angegeben als Maurerhelfer seit 24.03.2015 auf der besagten Baustelle tätig gewesen zu sein.
9. Am 18.08.2015 erließ die BH XXXX ein Straferkenntnis, GZ XXXX gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG; wonach AR unter anderem den BF ohne Anmeldung zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt beschäftigt hat. Dieses Straferkenntnis erwuchs laut Mitteilung der BH XXXX vom 10.02.2016 in Rechtskraft, da die Beschwerde dagegen von AR zurückgezogen wurde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF war am 25.03.2015 für AR als Maurerhelfer tätig. Er war nicht zur Sozialversicherung angemeldet und hat diese auch nicht vor Aufnahme der Tätigkeit dem AMS gemeldet.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des AMS.
Die dienstliche Wahrnehmung der Organe der Finanzpolizei wurde seitens des BF nicht bestritten. Dass er Arbeitslosengeld bezogen hat, steht außer Streit und ergibt sich auch aus dem Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Sozialversicherung vom 03.02.2014. Dass er seine Tätigkeit dem AMS nicht gemeldet hatte, ergibt sich aus den eigenen Angaben vor der Finanzpolizei.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
1. Allgemeine rechtliche Grundlagen
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gem. § 56 Abs 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht gem. § 56 Abs 4 AlVG für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu; die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen.
Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.
Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 25 Abs. 2 AlVG lautet:
"Wird ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), so gilt die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für zumindest vier Wochen ist rückzufordern."
§ 33 ASVG lautet:
"(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind."
Gemäß § 12 Abs. 3 AlVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos wer in einem Dienstverhältnis steht (lit.a), wer selbständig erwerbstätig ist (lit.b) und wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist (lit.d).
Gem. § 50 ALVG ist, wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gem. § 12 Abs.3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen.
Der Empfänger einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung hat die Aufnahme jedweder Beschäftigung zu melden, selbst wenn sie nach Auffassung des Leistungsbeziehers den Leistungsanspruch nicht zu beeinflussen vermag.
Gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 23.04.2003, Zl. 98/08/0270).
Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).
3.4. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Der BF - der Arbeitslosengeld bezog- wurde den obigen Feststellungen zufolge am 25.03.2015 von Organen der Finanzpolizei bei der Verrichtung von Arbeiten für AR betreten, wobei dieser vor Arbeitsantritt entgegen § 33 ASVG keine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt hatte. Festgestellt wurde, dass es sich um einen Dienstnehmer handelte; der BF stand somit in einem Dienstverhältnis iSd § 12 Abs 3 lit a AlVG.
Zudem hatte auch der BF den obigen Feststellungen zufolge seine Tätigkeit dem AMS nicht angezeigt, weshalb es zur Rückforderung des von ihm bezogenen Arbeitslosengeldes gem. § 25 Abs 2 AlVG kam.
Es entspricht auch, wie die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat, der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Maurerhilfsarbeiten üblicherweise im Rahmen eines Dienstverhältnisses erbracht werden.
Die unsubstantiierte und nicht näher ausgeführte Behauptung des BF in der Beschwerde, es habe sich um einen reinen Freundschaftsdienst gehandelt, ist für sich genommen nicht ausreichend um einen freiwilligen unentgeltlichen Freundschaftsdienst anzunehmen, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass zwischen dem BF und AR ein besonderes Naheverhältnis vorliegt. Auch hat der BF diese freundschaftliche Bande zwischen ihm und AR nicht näher konkretisiert. Der Umstand dass der BF bereits länger im Haus wohnt, lässt allein nicht auf ein freundschaftliches Naheverhältnis schließen.
Der VwGH geht in seiner Rechtsprechung auch dann nicht von einer spezifischen Bindung oder einem besonderen Naheverhältnis aus, wenn zB eine Lebensgefährtin eines Cousins für einen BF im Rahmen eines Gewerbebetriebes Tätigkeiten bzw. Gefälligkeitsdienste für den daraus Gewinn ziehenden Unternehmer leistet (VwGH 06.10.2014, Zl.2013/08/0231).
Daher ist die vorliegende, zu beurteilende Tätigkeit, auch nicht als Gefälligkeitsdienst zu qualifizieren, worunter gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lediglich kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste zu subsumieren sind, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden (VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165; VwGH 06.03.2008, Zl. 2007/09/0285; VwGH 14.01.2010, Zl. 2009/09/0276).
Auch wenn, wie gegenständlich vorgebracht wurde, für die Arbeitsleistung keine Entgeltvereinbarung getroffen und diese unentgeltlich erbracht wurde, ist im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste bedungen (vgl. § 1152 ABGB; VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).
Es wurde insgesamt seitens des BF kein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstattet, dass die Vermutung für ein Dienstverhältnis widerlegt hätte, ein Gefälligkeitsdienst aufgrund spezifischer Bindungen dem BF und der Gewerbeinhaber, wurde für das erkennende Gericht nicht erbracht und wurde die Tätigkeit dem AMS , unbestrittener Weise, entgegen der Meldeverpflichtung gem. § 50 ALVG, die dem BF bekannt war, nicht gemeldet.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 2010/1958, nach Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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