BVwG W131 2134132-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2134132.2.01

Spruch

W131 2134132-2/32E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über die beiden Pauschalgebührenersatzbegehren der anwaltlich vertretenen XXXX (= ASt) im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren der durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH repräsentierten und beim BVwG durch die Finanzprokuratur vertretenen Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) (= AG) "Kinderimpfstoffe - Hepatitis B, Pneumokokken, Rotaviren, 6-fach (DTaP/HiB/Polio/Hep B) BBG: GZ 3701.02746" betreffend das Los 2 aus dieser Impfstoffvergabe "Pneumokokken Impfstoff" nach Abweisung eines gegen die "Ausschreibung einschließlich der Berichtigung vom 31.08.2016" gerichteten Nichtigerklärungsbegehrens beschlossen:

A)

Die beiden Pauschalgebührenersatzbegehren,

erstens die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen

und zweitens die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen,

werden im Gesamtbetrag von 2.832,00 Euro abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die ASt hat mit am 05.09.2016 einen verbundenen Nachprüfungsantrag gegen die "Ausschreibung einschließlich der Berichtigung vom 31.08.2016" iZm der Vergabe lt Entscheidungskopf eingebracht und diesbezüglich bislang - teilweise aus advokatorischer Vorsicht - in Summe bislang über 20.000,00 Euro an Pauschalgebühren an das BVwG einbezahlt.

2. Dem zur Absicherung der Nichtigerklärungsbegehren gestellten eV - Antrag wurde partiell stattgegeben, jedoch der Nachprüfungsantrag zu Gänze abgewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Die Auftraggeberseite (= AG) hat über die BBG ein unionsweit bekannt gemachtes offenes Vergabeverfahren zwecks Abschlusses einer Rahmenvereinbarung eingeleitet, bei welchem in Rz 64 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen für das hier streitgegenständliche Los 2 "Pneumokokkenimpfstoff" ursprünglich nur verlangt war, dass der Impfstoff für Kinder unter zwei Jahren zugelassen sein muss.

2. In einer Ausschreibungsberichtigung vom 31.08.2016 legte die AG zusätzlich konkret fest, dass der Impfstoff in Bezug auf 10 bestimmte Serotypen von Pneumokokken, also in Bezug auf 10 bestimmte Untergruppen von lungenentzündungskausalen Bakterien, zugelassen sein muss, wobei in Österreich derzeit ein diesbezüglicher Impfstoff für 10 bestimmte Serotypen zugelassen ist; und weiters der seitens der Antragstellerin in Österreich vertriebene Impfstoff, der neben den 10 bestimmten Serotypen, wie in der Berichtigung vom 31.08.2016 aufgelistet, impfmäßig zusätzlich drei weitere Serotypen umfasst.

In der Berichtigung vom 31.08.2016 wurden maW genau jene 10 Serotypen zwecks Definition der Mindestanforderungen aufgelistet, die der in Konkurrenz zum Vertriebsprodukt der ASt stehende Impfstoff (zumindest) umfasst.

Die ursprüngliche Ausschreibung lautete insoweit:

"Der Impfstoff muss für Kinder unter 2 Jahren zugelassen sein."

Die Berichtigung der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen, sprich der "Rahmenvereinbarung" lautete insoweit:

"Der Impfstoff muss für Kinder unter 2 Jahren zugelassen sein. Der Impfstoff muss mindestens die Serotypen 1, 4, 5, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19F, 23F enthalten."

3. Die ASt ging in ihrer Nachprüfungseingabe insoweit von zwei gesondert anfechtbaren Entscheidungen aus, während die AG bestritt, dass die Berichtigung vom 31.08.2016 gesondert anfechtbar wäre.

4. Mit Erkenntnis vom wurde der Nachprüfungsantrag der ASt insgesamt abgewiesen.

5. Unstrittig beträgt der geschätzte Auftragswert der gegenständlichen Vergabe mehr als das Zwanzigfache des für Lieferaufträge in § 12 BVergG festgelegten Schwellenwerts.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 291 BVergG ist das BVwG zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG zuständig. Die Zuständigkeit des BVwG zur Vergabekontrolle ist gegenständlich unstrittig.

Gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 BVergG idF BGBl I 2016/7 entscheidet das BVwG gegenständlich iZm dem Pauschalgebührenersatz in Einzelrichterbesetzung und wendet dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß § 311 BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär das AVG an.

Verfahrensrechtlich ermöglicht § 320 Abs 2 BVergG die Anfechtung einer Ausscheidens- und einer Zuschlagsentscheidung in einem einzigen Antrag, sind jedoch gegenteilig bei der Anfechtung anderer je gesondert anfechtbarer Entscheidungen gemäß §§ 318 iVm 320 Abs 1 BVergG je gesondert Pauschalgebühren zu entrichten.

A)

3.2. Zum Pauschalgebührenersatzausspruch

3.2.1. Die §§ 318 und 319 BVergG lautet in den hier interessierenden Teilen:

Gebühren

§ 318. (1) Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

2. Die festgesetzten Gebührensätze vermindern oder erhöhen sich jährlich in dem Maß, das sich aus der Veränderung [...].

3. Die Pauschalgebühren sind durch Barzahlung, durch Einzahlung mit Erlagschein, [...].

4. Für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

6. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 und 180 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

7. Wird ein Antrag vor Durchführung [...].

8. Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.

(2) [...]

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.2.2. Die Verordnung BGBl II 2013/491, im Folgenden auch:

Gebührenverordnung, lautet in den hier interessierenden Teilen:

491. Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe - BVwG-PauschGebV Vergabe)

Auf Grund des § 318 Abs. 1 Z 1 des Bundesvergabegesetzes 2006 [...] wird verordnet:

Gebührensätze

§ 1. Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 320 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

Direktvergaben 308 €

Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb - Bauaufträge 1 026 €

Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb - Liefer- und Dienstleistungsaufträge 513 €

Verfahren ohne Bekanntmachung gemäß den §§ 37 Z 2 und 38 Abs. 2 Z 1 und 2 und Abs. 3 BVergG 2006 513 €

Bauaufträge gemäß § 37 Z 1 BVergG 2006 1 026 €

Sonstige Bauaufträge im Unterschwellenbereich 3 078 €

Sonstige Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Unterschwellenbereich 1 026 €

Bauaufträge im Oberschwellenbereich 6 156 €

Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Oberschwellenbereich 2 052 €

Erhöhte Gebührensätze

§ 2. (1) Wenn der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 180 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt, so beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Dreifache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr.

(2) Wenn der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 180 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt, so beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr.

(3) Abs. 1 und 2 gelten für Ideenwettbewerbe mit der Maßgabe, dass an Stelle des geschätzten Auftragswertes bzw. des Auftragswertes die Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer als Grundlage für die Erhöhung der Pauschalgebühr herangezogen wird.

(4) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, so richtet sich die Höhe der Pauschalgebühr gemäß den Abs. 1 und 2 nach dem geschätzten Auftragswert bzw. dem Auftragswert des Loses.

Reduzierte Gebührensätze

§ 3. (1) Die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt 25vH der gemäß § 1 festgesetzten bzw. 10vH der gemäß § 2 erhöhten Gebühr.

(2) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages eingebracht, so bemisst sich die für jeden weiteren Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu entrichtende Gebühr gemäß § 318 Abs. 1 Z 5 nach der gemäß Abs. 1 reduzierten Gebühr.

(3) Die Gebührensätze gemäß Abs. 1 und 2 sind auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.

Inkrafttreten

§ 4. (1) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2013 in Kraft; gleichzeitig [...]

3.2.3. Der VwGH hat zu Zl Ra 2014/04/0045 iZm einem gebotenen materiellen Verständnis des Ausschreibungsbegriffs in der vorabgedruckten Gebührenverordnung ausgeführt wie folgt:

4.4. Im vorliegenden Fall ist die Frage zu klären, ob - bzw. allenfalls unter welchen Voraussetzungen - ein nach der Bezeichnung der bekämpften Entscheidung gemäß § 322 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 auf die Anfechtung der gesondert anfechtbaren Entscheidung "Aufforderung zur Angebotsabgabe" (im Sinn des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006) gerichteter Nachprüfungsantrag als Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen im Sinn des § 3 Abs. 1 BVwG-PauschGebV Vergabe angesehen werden kann.

4.4.1. Gemäß § 103 Abs. 9 BVergG 2006 sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Ausschreibungsunterlagen beizufügen (sofern sie nicht im Internet bereitgestellt werden). Der Verwaltungsgerichtshof hat zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe und den Ausschreibungsunterlagen um eine Einheit handle und die Ausschreibungsunterlagen daher gemeinsam mit der gesondert anfechtbaren Aufforderung zur Angebotsabgabe angefochten werden können (siehe das hg. Erkenntnis vom 22. April 2009, 2007/04/0065; dort bezogen auf ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, für das aber im Hinblick auf die Regelung in § 103 BVergG 2006 insoweit nicht anderes gilt als für ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung).

4.4.2. Wie die revisionswerbenden Parteien zutreffend festhalten, gibt es zur hier zu klärenden Frage hinsichtlich § 3 Abs. 1 BVwG-PauschGebV Vergabe noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Allerdings stellt sich diese Frage nicht nur im Zusammenhang mit den Gebührensätzen für die zu entrichtenden Pauschalgebühren, sondern auch im Zusammenhang mit der maßgeblichen Nachprüfungsfrist nach § 321 BVergG 2006, dessen Abs. 4 für die Anfechtung der Ausschreibung eine - von den allgemeinen Regelungen des § 321 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 für die Anfechtung sonstiger gesondert anfechtbarer Entscheidungen - abweichende Anfechtungsfrist vorsieht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 22. Juni 2011, 2007/04/0037, mit der Frist befasst, die für einen Antrag auf Nichtigerklärung der - gemeinsam mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelten - Ausschreibungsunterlage maßgeblich ist. Zur Frage, gegen welche Entscheidung der Nachprüfungsantrag gerichtet war, stellte er fest, dass der dort zugrunde liegende Antrag nicht nur förmlich und explizit gegen die Ausschreibung gerichtet war, sondern sich auch inhaltlich gegen die von der Auftraggeberin festgelegten Bedingungen, zu denen sie die Leistung erhalten wollte, richtete. Ausgehend davon wäre für den Nachprüfungsantrag die besondere - für die Bekämpfung der Ausschreibungsunterlagen vorgesehene - Frist maßgebend gewesen. Im Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, 2011/04/0003, erachtete der Verwaltungsgerichtshof - anders als im zuvor zitierten Fall - die reguläre Frist des § 321 Abs. 1 (damals noch: Z 7) BVergG 2006 für maßgeblich, weil "die hier gegenständlichen Nachprüfungsanträge auch nach ihrem Inhalt und nach ihrer Zielsetzung nicht gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichtet" waren, sondern mit der Anfechtung der Aufforderung zur Angebotsabgabe der Sache nach die Wahl der Verfahrensart bekämpft wurde.

4.4.3. Diese Überlegungen lassen sich auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Dass in § 321 Abs. 4 BVergG 2006 seit der BVergG Novelle 2012, BGBl. I Nr. 10, nicht mehr von den "Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen", sondern von der "Ausschreibung" die Rede ist, steht dem nicht entgegen, zumal durch diese Umformulierung nach den Erläuterungen, RV 1513 BlgNR 24. GP 137, lediglich in einer Mehrzahl von Bestimmungen die Bezeichnungen "Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen" bzw. "Bekanntmachungen" einheitlich durch den Überbegriff "Ausschreibung" gemäß der Definition des § 2 Z 10 BVergG 2006 ersetzt

werden sollten. Die Erläuterungen zur BVwG-PauschGebV Vergabe begründen die Reduktion des Gebührensatzes damit, dass bei den angeführten Nachprüfungsanträgen in einem frühen Stadium ohne allzu großen Aufwand eine gesetzeskonforme Ausgestaltung des Vergabeverfahrens ermöglicht werden könne. Auch der Verfassungsgerichtshof erachtet in seinem Erkenntnis vom 28. November 2014, E 577/2014-10, die reduzierten Gebührensätze des § 3 BVwG-PauschGebV Vergabe schon deswegen als sachlich gerechtfertigt, weil damit Unklarheiten in den Grundlagen eines Vergabeverfahrens in einer frühen Phase geklärt werden können. Diese Erwägungen sind auch für den Fall maßgeblich, in dem die Ausschreibungsunterlagen gemeinsam mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zur Verfügung gestellt werden und ein Nachprüfungsantrag - wenn auch nach seiner Bezeichnung gegen die Aufforderung zur Angebotsabgabe gerichtet - die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausschreibung zum Inhalt hat.

4.4.4. Da die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Ausschreibungsunterlagen eine Einheit darstellen (siehe das bereits zitierte Erkenntnis 2007/04/0065), ist für die Beurteilung, ob ein Nachprüfungsantrag dem reduzierten Gebührensatz nach § 3 BVwG-PauschGebV Vergabe unterliegt, fallbezogen maßgeblich, ob der erkennbare Wille des Antragstellers darauf gerichtet ist, die Festlegung des Auftraggebers, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte, somit die Ausschreibung (gemäß der Begriffsbestimmung des § 2 Z 10 BVergG 2006) zu bekämpfen. Im vorliegenden Fall haben die revisionswerbenden Parteien zutreffend darauf hingewiesen, dass im Nachprüfungsantrag der mitbeteiligten Partei Rechtswidrigkeiten im Leistungsverzeichnis bzw. in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen geltend gemacht worden sind. Der Umstand, dass als nichtig zu erklärende, gesondert anfechtbare Entscheidung die "Aufforderung zur Angebotsabgabe" genannt wurde, vermag nichts daran zu ändern, dass der Antrag seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach gegen die Ausschreibung gerichtet war.

Ausgehend davon sind in einem Fall wie dem vorliegenden die reduzierten Gebührensätze des § 3 BVwG-PauschGebV Vergabe maßgeblich.

3.2.4. Wenn es nunmehr nach der Rsp des VwGH zur Frage, ob eine "Ausschreibungsunterlage" iSd Gebührenverordnung angefochten wird, und daher ein Nachprüfungsantrag dem reduzierten Gebührensatz nach § 3 der Gebührenverordnung unterliegt, maßgeblich ist, ob der Wille des Antragstellers erkennbar darauf gerichtet ist, die Festlegung des Auftraggebers,

welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte, somit die Ausschreibung (gemäß der Begriffsbestimmung des § 2 Z 10 BVergG 2006)

zu bekämpfen, so ist dies nach hier angelegter Auffassung auch bei der Ausschreibungsberichtigung vom 31.08.2016 als einer sonstigen Festlegung während der Angebotsfrist in gleicher Weise der Fall.

Auch im vorliegenden Fall hat die ASt einerseits die ursprüngliche Ausschreibung (insb auch wegen der vorgesehenen bieteröffentlichen Angebotsöffnung inkl Preisverlesung bzw wegen des Billigstbieterprinzips bei den Zuschlagskriterien) und andererseits die Berichtigung vom 31.08.2016 angefochten, wobei in der ursprünglichen Ausschreibungsunterlage, sprich in den "Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung" in der Rz 64 lediglich die Impfstoffzulassung für Kinder unter zwei Jahren gefordert gewesen ist,

jedoch in der besagten Festlegung während der Angebotsfrist vom 31.08.2016 die Rz 64 der besagten Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen neben dem Erfordernis der Zulassung für Kinder unter zwei Jahren ab dann zusätzlich neu festgelegt wurde, dass der anzubietende Impfstoff mindestens die 10 bestimmten Serotypen 1, 4, 5, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19F und 23F enthalten muss.

Angefochten wurden gegenständlich daher sowohl die ursprüngliche Ausschreibung als auch die Berichtigung dieser Ausschreibung, die gemäß 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG als jeweils gesondert anfechtbare Auftraggeberfestlegungen zu beurteilen sind, die allerdings materiell iSv VwGH Zl 2014/04/0045 bewertet. - als Leistungsgegenstandsfestlegung bzw Vergabeverfahrensablaufsfestlegung - jeweils als eine Ausschreibung gemäß § 2 Z 10 BVergG und auch iSd vorabgedruckten Gebührenverordnung zu bewerten sind.

3.2.5. Ausgehend von der vorstehenden Qualifikation dahin, dass die ASt mit der Ausschreibung und der Berichtigung zwei Entscheidungen angefochten hat, die jeweils für sich die Gebührenreduktionsbestimmung des § 3 der Verordnung BGBl II 2013/491

3.2.5.1. Für die Anfechtung der ursprünglichen Ausschreibung (-sunterlagen) waren gemäß § 3 Gebührenverordnung 10% des gemäß § 2 Abs 2 Gebührenverordnung erhöhten Gebühren zu entrichten, das sind gemäß § 3 Abs 3 Gebührenverordnung gerundet 1.231,00 Euro.

3.2.5.2. Für die Berichtigung waren, wegen deren materieller Eigenschaft als Ausschreibungsunterlage, gemäß § 318 Abs 1 Z 5 BVergG, weil damit eine zweite gesondert anfechtbare Entscheidung angefochten wurde, gemäß § 318 Abs 1 Z 8 BVergG gerundet, 80% von 1231,00 Euro an Gebühren zu entrichten, das sind 985,00 Euro

3.2.5.3. Für den eV - Antrag waren gegenständlich gemäß § 318 Abs 1 Z 4 BVergG 50% der Nachprüfungsgebühr zu entrichten, das sind gemäß § 318 Abs 1 Z 8 BVergG gerundet 616,00 Euro.

3.2.5.4. In Addition der vorstehenden zwei Nachprüfungsgebühren mit der eV - Gebühr hatte die ASt gegenständlich insgesamt 2832,00 Euro an Pauschalgebühren zu entrichten; und kam dem BVwG bezüglich dieser Summe eine Sachentscheidungsbefugnis gemäß § 319 BVergG zu.

Die Gebührenersatzanträge waren idZ nämlich darauf gerichtet, Gebührenersatz im Umfang der für die jeweiligen Anträge entrichteten Gebühren zu bezahlen. Da die vorstehend bezifferten Gebühren für die jeweiligen Anträge zu entrichten waren, waren die Gebührenersatzanträge gemäß § 13 AVG gesetzeskonform dahin zu interpretieren, dass die ASt nur insoweit Pauschalgebührenersatz begehrt wurde, mag die ASt aus advokatorischer Vorsicht ursprünglich wesentlich mehr Gebühren an das BVwG entrichtet haben.

3.2.6. Mangels Obsiegens mit ihren gegen zwei gesondert anfechtbare Entscheidungen gerichteten Nachprüfungsbegehren, ohne dass sich die ASt insoweit auf die Antragsverbindungsmöglichkeit gemäß § 320 Abs 2 BVergG berufen konnte, waren die Gebührenersatzanträge - nach der Abweisung des Nachprüfungsbegehrens mit Erkenntnis vom 13.10.2016 - gleichfalls, gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG inhaltlich im Gesamtbetrag von 2.832,00 Euro, abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

3.3. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegenständlich zulässig, weil bislang keine gefestigte Rsp des VwGH dazu vorliegt, ob die Berichtigung einer Ausschreibung entsprechend den in VwGH Zl Ra 2014/04/0045 dargelegten Grundsätzen ident wie die Aufforderung zur Angebotsabgabe mit dabei enthaltenen Ausschreibungsunterlagen als Ausschreibung gemäß § 3 der Verordnung BGBl II 2013/491 zu bewerten ist; bzw ob bei Anfechtung sowohl einer Ausschreibung in einer bestimmten, teilweise berichtigten Fassung als auch der insoweit relevanten Berichtigung Pauschalgebühren für zwei gesondert anfechtbare Entscheidungen zu entrichten sind und insoweit eine Sachentscheidungsbefugnis des BVwG gemäß § 319 BVergG in Bezug auf zwei Nachprüfungsantragsgebühren besteht; bzw ob insoweit ausgehend wiederum von VwGH Ra 2014/04/0045 auch insoweit materiell nur von einer einzigen angefochtenen Entscheidung, nämlich der Ausschreibung in einer bestimmten berichtigten Fassung, auszugehen ist.