BVwG W131 2137381-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2137381.2.00

Spruch

W131 2137381-2/11E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über den Pauschalgebührenersatzantrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin XXXX (= ASt) im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren der durch die vergebende Stelle ASFINAG Baumanagement GmbH repräsentierten Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen - Finanzierungs - Aktiengesellschaft (= AG) "Ausschreibungsgegenstand: A12 Inntal Autobahn; GEB Terfener Innbrücke km 54,15 bis 54,37, Planung" und den diesbezüglichen Nichtigerklärungsbegehren wider eine derzeit aufrechte Ausscheidensentscheidung und eine zwischenzeitig auftraggeberseitig zurückgenommene Zuschlagsentscheidung beschlossen:

A)

Dem vorgetragenen und gemäß § 13 AVG interpretierten Pauschalgebührenersatzbegehren wird insoweit stattgegeben, als die ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen - Finanzierungs - Aktiengesellschaft hiermit verpflichtet ist, der XXXX zu Handen deren Rechtsanwalt XXXX binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution insgesamt 3078,00 Euro zu bezahlen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die ASt hat mit am 17.10.2016 mit einem gemäß § 320 Abs 2 BVergG zulässig verbundenen Nachprüfungsantrag eine Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung aus der Vergabe laut Entscheidungskopf angefochten und damit einen eV - Antrag verbunden.

2. Die AG hat die Ausscheidensentscheidung aufrechterhalten, die angefochtene Zuschlagsentscheidung aber zwischenzeitig zurückgenommen. Die ASt hat zwischenzeitig ihre beim BVwG zu W131 2137381-3 protokollierten Feststellungsbegehren zurückgezogen.

Das BVwG hat danach mit Beschluss vom 24.10.2016 den eV - Antrag mangels unmittelbar drohender Interessensschädigung abgewiesen, weil der ASt derzeit ohnehin eine neue Zuschlagsentscheidung zuzumitteln wäre, die neuerlich eine neue Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs 1 BVergG auslösen würde.

3. Das am 17.10.2016 vorgetragene Gebührenersatzbegehren lautet dem Wortlaut nach "dem Antragsteller den Ersatz der Pauschalgebühren durch die Antragsgegnerin zu Handen seines Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution aufzuerlegen," wobei die Antragstellerin bislang nach Antragstellung, jedoch vor Erlassung eines Verbesserungsauftrags letztlich 4.719,60 Euro an Pauschalgebühren für einen gemäß § 320 Abs 2 BVergG verbundenen Nachprüfungsantrag, einen eV-Antrag und zwei Feststellungsbegehren an das BVwG bezahlt hat, dies iZm einem Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem nicht offenen Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, ohne dass der Auftragswert gegenständlich zu einer erhöhten Pauschalgebühr gemäß § 2 der Verordnung BGBl II 2013/491 geführt hätte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die obige Verfahrensgangschilderung wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 291 BVergG ist das BVwG zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG zuständig. Die Zuständigkeit des BVwG zur Vergabekontrolle ist gegenständlich unstrittig.

Gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 BVergG idF BGBl I 2016/7 entscheidet das BVwG gegenständlich in Einzelrichterbesetzung und wendet dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß § 311 BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär des AVG an.

Das vorgetragene Pauschalgebührenersatzbegehren konnte iSd Rsp des VwGH gemäß § 13 AVG nur dahin verstanden werden, dass die ASt Pauschalgebührenersatz zu Handen ihres Rechtsanwalts anstrebte, zumal Parteianbringen kein vorab sinnloser Inhalt zu unterstellen ist, siehe dazu zB VwGH Zl 2011/12/0005.

Verfahrensrechtlich ermöglicht § 320 Abs 2 BVergG die Anfechtung einer Ausscheidens- und einer Zuschlagsentscheidung in einem einzigen Antrag.

A)

3.2. Zum Pauschalgebührenersatzausspruch

3.2.1. § 319 BVergG lautet in den hier interessierenden Teilen:

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.2.2. Da die AG die angefochtene Zuschlagsentscheidung zurückgenommen hat, hat die AG die ASt teilweise klaglos gestellt.

Da § 319 Abs 1 BVergG im Satz 1 den Gebührenersatzanspruch an das teilweise Obsiegen anknüpft und Satz 2 die Klaglosstellung dem Obsiegen, also der Nichtigerklärung grundsätzlich gleichstellt, ist § 319 Abs 1 BVergG teleologisch gemäß § 7 ABGB dahin erweitert anzuwenden, dass die ASt durch die Zurückname der Zuschlagsentscheidung, unbeschadet der aktuell aufrechten Ausscheidensentscheidung, als teilweise klaglos gestellt gleichzeitig gleichheitskonform auch als teilweise obsiegend zu bewerten ist, womit der Ersatzanspruch iHv 2052,00 Euro Nachprüfungsgebühr zuzusprechen war.

3.2.3. Mag die ASt nach Anfechtung der Zuschlagsentscheidung und danach wegen der AG - seitige Zurücknahme ihrer Zuschlagsentscheidung nicht mehr unmittelbar mit einer Schädigung Ihrer Interessen gemäß § 329 Abs 1 BVergG bedroht gewesen sein, so hatte der auf Untersagung der Zuschlagserteilung gerichtete eV - Antrag zuvor jedenfalls dem Grunde nach seine Berechtigung.

Die teilweise Klaglosstellung des eV - Antragstellers im Nachprüfungsverfahren ist nach hier vertretener Auffassung gleichheitskonform sachlich dem in § 319 Abs 2 Z 1 BVergG unmittelbar aufgezählten Obsiegen (maW: der Stattgabe) und insb auch dem teilweisen Obsiegen - gemäß § 7 ABGB - gleichzuhalten und waren die für den eV- Antrag ursprünglich entrichteten 1026,00 Euro daher ebenso zuzusprechen, zumal durch die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung die anzustellende Interessensabwägung iSd § 319 Abs 2 Z 2 BVergG eben nur durch die Klaglosstellung durch die AG zu Lasten der ASt ausfiel.

Zu B) Teilweise Zulässigkeit der Revision

3.3. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegenständlich zulässig, weil bislang keine gefestigte Rsp des VwGH dazu vorliegt, ob bei teilweiser Klaglosstellung einer Antragstellerin im Bereich des Nachprüfungsantrags über den Wortlaut des § 319 Abs 1 und 2 BVergG hinaus Pauschalgebührenersatz zuzusprechen ist.