W178 2119206-1•BVwG W178 2119206-1
W178 2119206-1Tribunale amministrativo federale24 ott 2016
Deutschkenntnisse, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
W178 2119206-1/16E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Maga Christine Fuhrmann und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Schnöller als BeisitzerInnen im Beschwerdeverfahren des Herrn XXXX und der XXXX GmbH, beide vertreten durch RA Maga Doris Einwallner, über die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 03.12.2015, GZ. 08114/ 375 0693, betreffend Antrag auf Rot-Weiß-Rot Karte nach § 12b Z1 AuslBG zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerdevorentscheidung vom 03.12.2015 wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG bestätigt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der am XXXX geborene Erstbeschwerdeführer (Bf1), Herr XXXX Staatsangehörigkeit XXXX, stellte am 19.06.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei. Daraus geht hervor, dass eine Beschäftigung bei der XXXXGmbH in XXXX (Bf2), einer Baufirma, geplant sei und zwar als Assistent der Geschäftsführung. Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde als erwünscht angekreuzt, der Beschäftigungstand des Betriebes sei ein Arbeiter (Inländer) sowie vier Arbeiter (Ausländer) und zwei inländische Angestellte. In Aussicht genommen ist eine 38,5 Stundenwoche in unbefristeter Beschäftigung, mit einem Bruttogehalt von € 2400 monatlich. Hinsichtlich der Beschreibung der Tätigkeit wird Folgendes angeführt: Assistent der Geschäftsleitung mit folgenden Anforderungen: Sehr gute Sprachkenntnisse in Deutsch, Serbisch und Albanisch in Wort und Schrift, sehr gute EDV Kenntnisse, unternehmerisches Denken und mathematische Kenntnisse, hohes Maß an Loyalität und Diskretion, Organisationstalent und Durchsetzungsfähigkeit, zeitliche Flexibilität und Zuverlässigkeit, Kommunikation und Teamfähigkeit.
2. Die belangte Behörde hat mit Bescheid vom 12.10.2015 den Antrag abgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Überprüfung der Arbeitsmarktlage ergeben hat, dass für die beantragte Tätigkeit wienweit 783 adäquate, bevorzugt auf dem Arbeitsmarkt zu vermittelnde Personen vorgemerkt seien, es sei ein Ersatzkraftverfahren durchgeführt worden und im Zuge dessen 20 Personen zugewiesen worden. Im Zuge dessen habe die Behörde von zwei voneinander unabhängigen Personen über den Verlauf der Bewerbung dahingehend die Information bekommen, dass eine Person die Auskunft erhalten habe, dass "es sich um eine kleine Firma handle, man nicht wisse wer das Inserat geschalten habe", die andere Person " dass "man auf jemand mit Rot-Weiß-Rot-Karte aus dem Ausland warte". Es müsse aus diesen Gründen davon ausgegangen werden, dass dem Ersatzkraftverfahren nur im Hinblick auf die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte für den beantragten Ausländer zugestimmt worden sei. Der Bf1 habe eine vierjährige Fachschule für Mechanik, Schwerpunkt Automechanik, absolviert und die Zulassung zum Chemiestudium in Wien nach der Ablegung von Ergänzungsprüfungen in Deutsch, eine spezifische Ausbildung im Bereich des Baumeistergewerbes liege nicht vor.
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sind seien nicht gegeben
3. Gegen diesen Bescheid wurde rechtzeitig vom Bf 1 und Bf2 Beschwerde erhoben; darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass man schon in der Stellungnahme vom 05.08.2015 zum Anforderungsprofil abermals ausgeführt habe, weshalb die Sprachkenntnisse Deckung in der betrieblichen Notwendigkeit finden würden. Auch die sehr guten EDV Kenntnisse wären für die Anstellung notwendig. In weiterer Folge habe die Behörde ein Ersatzkraftverfahren durchgeführt und dem Unternehmen eine Liste mit 9 ausgewählten Personen, welche sich bei diesem bewerben werden, übermittelt. Von diesen Personen habe sich keine einzige persönlich beworben, zwei Personen hätten E-Mails geschickt. Weitere BewerberInnen hätten sich lediglich telefonisch gemeldet und in weiterer Folge nicht persönlich beworben. Dies habe das Unternehmen auch in seiner Stellungnahme vom 01.10.2015 ausgeführt und die Behörde drauf hingewiesen, dass nach diesen wenigen Bewerbungen keine geeignete Person eingestellt habe werden können. Es wurde auch noch drauf hingewiesen, dass sich die Büroräumlichkeiten in der Wohnung des Geschäftsführers befänden und daher Zutritt nicht für jede Person ermöglicht werden kann. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde erfülle der Erstbeschwerdeführer alle Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels bzw. die Zulassung als Schlüsselkraft. Er erreiche die erforderliche Mindestpunkteanzahl und überschreite diese sogar um zehn Punkte. Auch das erforderliche Mindestbruttogehalt und die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z. 1 - 9 AuslBG lägen vor. Der Auffassung der Behörde, der Genannte habe keine fachspezifische Ausbildung für die angestrebte Tätigkeit, wird entgegengehalten, dass es für die Tätigkeit als Assistent der Geschäftsführung keine berufsspezifische Ausbildung gebe. Vielmehr habe der Genannte durch seine bisherige Tätigkeit die notwendigen praktischen und auch wirtschaftlichen Kenntnisse für die Stelle erworben. Er sei im XXXX bereits zwei Jahre bei einigen Bauprojekten als Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Er hätte somit Erfahrungen in dieser Branche sammeln können. Im Weiteren könne er sehr gute Sprachkenntnisse aufweisen und aufgrund seiner Hochschulreife sei er geeignet. Der Beschwerdeführer1 sei ausreichend qualifiziert, da es sich bei der Tätigkeit nicht um einfache Sekretariatsarbeiten handle. Die Beschwerdeführer verweisen darauf, dass es Sache des künftigen Arbeitgebers sei, das Anforderungsprofil festzulegen. Daran sei die Behörde gebunden, wenn es in der betrieblichen Notwendigkeit seine Deckung finde, Sprachkenntnisse seien nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls relevant, wenn diese Sprache im Betrieb oder mit Geschäftspartnern gebraucht werde. Dann fänden die Sprachkenntnisse Deckung in der betrieblichen Notwendigkeit. Dazu nehme die belangte Behörde in keiner Weise Stellung. Die angeführten Sprachkenntnisse seien besonders wichtig, weil auf den Baustellen vielfach Personen beschäftigt seien, deren Muttersprache nicht Deutsch sei. Auch sei der Assistent der Geschäftsführung an der Schnittstelle zu den Mitarbeitern tätig, weshalb die angeführten Sprachkenntnisse besonders wichtig seien.
4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 03.12.2015 wurde die Beschwerde abgewiesen. Es wird einerseits begründet, dass die Eignung des Erstbeschwerdeführers als Assistent der Geschäftsleitung mit dem dargelegten Anforderungsprofil und dem in der Beschwerde beschriebenen Aufgabenbereich nicht als gegeben zu erachten sei. Weiters erfülle er nicht die notwendige Punktezahl, weil er keine Deutschkenntnisse nachgewiesen habe.
5. Seitens der Bf wurde gegen diese Entscheidung Vorlageantrag eingebracht.
Darin wird behauptet, dass der Nachweis für Deutschkenntnisse durch die Bestätigung der XXXX vom 28.03.2014 erbracht worden sei. Es wurde auf den Erwerb von Englischkenntnissen lt Schulzeugnissen, die vorgelegt wurden, hingewiesen.
6. Am 08.06.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Erstbeschwerdeführer wegen Erkrankung nicht teilnahm; der Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin, Herr XXXX, wurde einvernommen.
7. Die Verhandlung wurde zur Einvernahme des Bf1 vertagt. Am 12.10.2016 wurde die Verhandlung nach Wechsel in der Zusammensetzung des Gerichts (Frau Dr. Winkler ist als Laienrichterin ausgeschieden, Frau Maga Fuhrmann tritt an ihre Stelle als Laienrichterin) wiederholt und mit der Einvernahme des Bf1 fortgesetzt. Die Einvernahme erfolgte mit Hilfe eines Dolmetsches für die XXXX Sprache.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Der Bf1 ist XXXX Staatsbürger, geboren am XXXX. Er hat unbestritten die Universitätsreife erreicht.
Die Bf2 ist vor allem als Subunternehmer im Baugewerbe tätig. Der Geschäftsführer der Bf2, Herr XXXX ist der Onkel des Bf1.
Der Bf1 hat auf Basis einer Beschäftigungsbewilligung bei einem Bauunternehmen als Hilfskraft gearbeitet. Er hat auch im XXXX am Bau gearbeitet
Der Bf1 hat kein Zeugnis über einen bestandenen Sprachkurs vorlegt. Das von ihm vorgelegte Dokument der XXXX trägt die Bezeichnung "Feed-Back-Information" und ist ausdrücklich nicht für den Nachweis von Kenntnissen oder zur Vorlage bei Behörden gedacht. Er hat in der Schule (2008 bis 2011) für 4 Jahre Englisch-Unterricht gehabt, nach seinen Angaben ein Jahr als Pflichtfach (2 Wochenstunden), sonst als Freifach.
Die Vernehmung hat ergeben, dass der Bf1 nur sehr wenig Deutsch spricht, jedenfalls betreffend Verstehen und Sprechen; das betrifft auch Fragen/Antworten zu alltäglichen Themen, die einfach formuliert wurden.
Aus der Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die Bf2 einen Assistenten der Geschäftsführung sucht. Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde als erwünscht angekreuzt, der Beschäftigungstand des Betriebes sei ein Arbeiter (Inländer) sowie vier Arbeiter (Ausländer) und zwei inländische Angestellte. In Aussicht genommen ist eine 38,5 Stundenwoche in unbefristeter Beschäftigung, mit einem Bruttogehalt von € 2400 monatlich.
Hinsichtlich der Beschreibung der Tätigkeit wird Folgendes angeführt: Assistent der Geschäftsleitung mit folgenden Anforderungen: Sehr gute Sprachkenntnisse in Deutsch, Serbisch und Albanisch in Wort und Schrift, sehr gute EDV Kenntnisse, unternehmerisches Denken und mathematische Kenntnisse, hohes Maß an Loyalität und Diskretion, Organisationstalent und Durchsetzungsfähigkeit, zeitliche Flexibilität und Zuverlässigkeit, Kommunikation und Teamfähigkeit.
Die belangte Behörde hat mit dieser Job-Beschreibung ein Ersatzkraftverfahren durchgeführt, ohne mit dem Arbeitgeber über die genaue Formulierung bzw. die Änderungen in den Anforderungen Rücksprache zu halten.
Der vom AMS im Beschwerdeverfahren vorgelegte Text der Ausschreibung lautet wie folgt: Assistent/in der Geschäftsleitung
XXXX GmbH sucht einen Assistenten der Geschäftsführung, welche vor allem im Bereich des Personalmanagements und der MitarbeiterInnnenkontrolle tätig werden soll. Neben dem Personalmanagement wird der Assistent einen Großteil der administrativen Aufgaben der Geschäftsführung übernehmen.
Erfordernisse: sehr gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift, serbisch oder albanisch von Vorteil, gute Verhandlungsfähigkeit.
Entlohnung: ab Euro 2.400 brutto/monatlich
Bewerbung telefonisch unter Nr. XXXX an die Firma.
Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde und den Ermittlungen des Gerichts, insbesondere aus der Einvernahme des Vertreters der Bf2 in der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2016 und die Einvernahme des Bf1 in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016, ebenso aus den Zeugnissen der technischen Mittelschule und dem Dokument der XXXX "Feed-Back-Information" vom 28.03.2014.
Durch die Einvernahme des Bf1 in der mündlichen Verhandlung konnte sich das Gericht einen Eindruck von den Sprachkenntnissen des Bf1 verschaffen; es wurde auf Anraten des in der ersten mündlichen Verhandlung vernommenen Geschäftsführers der Bf2 (und Onkel des Bf1) zur Einvernahme des Bf1 ein Dolmetsch für die XXXX Sprache zur Verhandlung geladen, auch um sicherzugehen, dass der Bf1, der an sich über gute Deutschkenntnisse verfügen sollte, der in der Verhandlung gepflogene Sprache mit juristischen Fachausdrücken folgen kann.
Es hat sich in der Verhandlung der Eindruck gebildet, dass er selbst einfache Fragen zu seiner Person und zur Tätigkeit nicht versteht und damit auch nicht beantworten kann.
3. 1 Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 4 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
(1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
(2) bis (7) [...]"
§4b in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
(1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde."
Nach § 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
3.3. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Gemäß § 12b Z 1 AuslBG müssen die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 (mit Ausnahme der Z 1) iVm § 4b AuslBG vorliegen.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. 2005/09/0106, Ro 2016/09/0035, Ro 2015/09/0011) ist es im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Sache der Behörde ist die Prüfung, ob die von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten konkret umschrieben sind, diese in den betrieblichen Notwendigkeiten ihre Deckung finden und die darüber erbrachten Nachweise ausreichen.
Entsprechend der Auslegung nach dem Wortsinn bezieht sich die Wortfolge "Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen" auf die als letztes zuvor genannten "betrieblichen Notwendigkeiten" vgl. Ro 2015/09/ 0011.
Der VwGH hat im genannten Ro 2016/09/0035, Rz 8, aber auch zum Ausdruck gebracht, dass die Frage, ob der Antragsteller auf die Rot-Weiß-Rot Karte die Voraussetzungen des solcherart ermittelten Anforderungsprofiles selbst erfüllt, zu beurteilen ist.
Dies ist im gegenständlichen Fall wurde aus folgenden Gründen nicht gegeben:
Das Gericht stellt fest, dass die Deutsch-Sprachkenntnisse des Bf1 ein einfaches Niveau nicht erreichen;
Damit kann der Bf2 den Nachweis der Qualifikation zur Erfüllung des vom Arbeitgeber selbst aufgestellten Anforderungsprofiles nicht erbringen. Das bezieht sich insbesondere auf die verlangten "sehr guten Deutschkenntnisse". Es ist zu betonen, dass dieses Kriterium vom Arbeitgeber selbst stammt und nicht durch die belangte Behörde umformuliert wurde.
Dem Vorbringen der Bf ist zu entgegnen, dass die fehlenden Deutschkenntnisse im Hinblick auf den Nachweis der Qualifikation nicht durch die in der Schule erworbenen Englischkenntnisse ersetzt werden können.
Zum Vorbringen des Geschäftsführers der Bf2 und der Vertretung von Bf1 in den mündlichen Verhandlungen, die Anforderungen wären überzogen, ist auszuführen, dass der Bf1 auch ein nach dem Vorbringen angepasstes Anforderungsprofil im Sinne eines niedrigeren Niveaus für die geforderten Deutschkenntnisse nicht erfüllen würde. Um den betrieblichen Erfordernissen zu genügen, müssten die Deutschkenntnisse ihn in die Lage versetzen, mit den Auftraggebern seines Arbeitsgebers auf der Baustelle und mit Behörden wie auch mit anderen Geschäftspartnern auf Deutsch zu kommunizieren. Das Anforderungsprofil muss grundsätzlich in den betrieblichen Notwendigkeiten - vgl. VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189 - seine Deckung finden. Auch die geschäftliche Korrespondenz erfordert ein gewisses Maß an Sprachbeherrschung. Dass er mit einem Großteil der Beschäftigten der Bf2 aufgrund seiner Albanisch- oder auch Serbisch-Kenntnisse sich hinreichend verständigen könnte, reicht nur für einen kleinen Aufgabenbereich und entspricht somit weder dem in der Arbeitgebererklärung geforderten Sprachniveau noch den betrieblichen Notwendigkeiten.
Da der Nachweis der Qualifikation des Bf1 zur Erfüllung des von der Bf2 aufgestellten Anforderungsprofils nicht erbracht werden konnte, war dem Beschwerdevorbringen schon aus diesem Grund nicht stattzugeben und die Beschwerdevorentscheidung, die in diesem Sinn ergangen ist, zu bestätigen.
Zum sonstigen Vorbringen der Beschwerdeführer:
Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer aufgrund seines Alters und seiner Ausbildung (allgemeine Universitätsreife) sowie eventuell aufgrund eines noch beizubringenden Sprachzeugnisses über Kenntnisse auf der Ebene "A1" des europäischen Referenzrahmens die notwendigen Punkte gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG erreichen könnte, auch ob die laut Schulzeugnissen dort erworbenen Englischkenntnisse die Voraussetzung für den Punkteerwerb für Sprachkenntnisse erfüllen.
Auch ist daher auch nicht zu prüfen, ob das Ersatzkraftverfahren rechtmäßig abgewickelt wurde oder ob die Neuformulierung des Vermittlungsauftrages ohne Rücksprache mit dem Arbeitgeber rechtmäßig war.
Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es war eine Tatfrage zu entscheiden.
Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Punkten der (einheitlichen) Rechtsprechung des VwGH.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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