BVwG W133 2114275-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W133.2114275.1.00

Spruch

W133 2114275-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerden von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 04.08.2015, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Dem Beschwerdeführer wurde am 13.05.2014 vom Sozialministeriumservice (im Folgenden als "belangte Behörde" bezeichnet) ein Behindertenpass mit einem zum damaligen Zeitpunkt festgestellten Grad der Behinderung von 50 von Hundert (v.H.) ausgestellt.

Im Rahmen einer amtswegigen Nachuntersuchung am 02.07.2015 wurde in einem Gutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 14.07.2015 ein Grad der Behinderung von weiterhin 50 v.H. medizinisch eingeschätzt und der Leidenszustand als "Dauerzustand" medizinisch beurteilt. Diesen Umstand teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16.07.2015 mit und ersuchte ihn, seinen Behindertenpass zur Streichung der Befristung an die belangte Behörde zu übersenden.

Mit Schreiben vom 26.07.2015, eingelangt am 28.07.2015, übermittelte der Beschwerdeführer auftragsgemäß seinen alten Behindertenpass an die belangte Behörde und stellte unter einem den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass. Begründend brachte er vor, wie im Entlassungsbericht des XXXX zu sehen sei, sei es ihm bis heute nicht möglich, schmerzfrei eine längere Wegstrecke als ca. 150 m zurückzulegen. Nach einiger Zeit und Pausen habe der Beschwerdeführer das Gefühl, das rechte Bein sei Tonnen schwer und schleife dann damit über den Boden. Ein Einkauf im Supermarkt sei trotz der Benützung eines Einkaufswagens für ihn wie ein Marathon, dementsprechend sei er froh, wieder sein Auto zu erreichen. Dem Antrag legte er den ärztlichen Entlassungsbericht der XXXX bei.

Die belangte Behörde übermittelte mit Schreiben vom 29.07.2015 den Akt an den ärztlichen Dienst mit der Bitte um Prüfung, ob die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung vorliegen. Auf die Notwendigkeit einer ausführlichen Begründung-insbesondere bei negativer Entscheidung wurde hingewiesen.

Seitens des ärztlichen Dienstes wurde am 31.07.2015 das Feld "Nein" im Schreiben der belangten Behörde angekreuzt und als Begründung hinzugefügt: "lt. klin. Untersuchung 2.7.15, siehe Abl. 31".

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 04.08.2015 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 28.07.2015 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) ab. Begründend stützte sich die belangte Behörde in diesem Bescheid auf das allgemeinmedizinische Gutachten vom 14.07.2015, wonach die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht gegeben seien. Laut diesem Gutachten bestehe zwar eine etwas eingeschränkte Gehfähigkeit, jedoch werde keine Gehhilfe verwendet, eine kurze Wegstrecke könne zurückgelegt werden, sicheres Ein- und Aussteigen sowie sicherer Transport seien möglich.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, NÖ und Bgld., mit Schreiben vom 31.08.2015 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, es liege dem Bescheid kein Gutachten bei, aus dem sich ergebe, wie sich die beim Beschwerdeführer vorliegenden Gesundheitsschädigungen auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkten. Im beiliegenden Beiblatt sei lediglich ein Gangbild angeführt, dass dieses hinkend, unsicher und zittrig sei, aber keine Gehhilfe verwendet werde. Es sei jedoch nirgends angeführt, wie sich der beim Beschwerdeführer vorliegende ACM-Insult sowie die Beschwerden des Stütz-und Bewegungsapparates auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkten. Der Beschwerdeführer habe im Jänner 2014 einen Insult erlitten und leide weiterhin an einem Kraftverlust der rechten unteren Extremität. Schmerzfrei könne er lediglich eine Gehstrecke von 140 m zurücklegen. Danach verkrampfe das Bein und schlafe immer wieder ein. Der Beschwerdeführer leide weiters an Gleichgewichts- und Koordinationsstörungen, wodurch es schon zu zwei Stürzen gekommen sei. Schließlich leide der Beschwerdeführer seit dem Insult an einer Feinmotorikstörung der rechten oberen Extremität, die einen sicheren Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln unmöglich mache. In Kombination der bestehenden Beschwerden sei es dem Beschwerdeführer aus diesen Gründen nicht möglich, ein öffentliches Verkehrsmittel ohne fremde Hilfe und aus eigener Kraft zu erreichen. Auch das sichere Ein- und Aussteigen sei nicht gewährleistet. Der Beschwerde wurde neuerlich der ärztliche Entlassungsbericht des XXXX vom 26.05.2015 beigelegt.

Die Beschwerde wurde am 02.09.2015 eingebracht.

Die belangte Behörde übermittelte ohne weitere nachvollziehbare Ermittlungen oder Verfahrensschritte mit Schreiben vom 11.09.2015 ohne weiteren Kommentar zum Verfahren die Beschwerde samt Verwaltungsakt an das Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchteil A)

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer eheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Nach dem klaren Wortlaut des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung nach dieser Bestimmung das Fehlen notwendiger Ermittlungen des Sachverhaltes seitens der belangten Behörde.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Gemäß der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG somit insbesondere auch dann in Betracht, wenn die Behörde bloß ansatzweise ermittelt hat bzw gravierende Ermittlungslücken im verwaltungsbehördlichen Verfahren bestehen (vgl. nochmals das oben zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063).

Die angefochtenen Bescheide erweisen sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als gravierend mangelhaft:

§ 47 BBG lautet:

"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, lautet auszugsweise:

§ 1 ....

(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen: 1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes

a) überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 1 bis 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG), BGBl. Nr. 110/1993, vorliegen. Bei Kindern und Jugendlichen gelten jedoch dieselben Voraussetzungen ab dem vollendeten 36. Lebensmonat.

b) blind oder hochgradig sehbehindert ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 4 oder 5 BPGG vorliegen.

c).......

d) taubblind ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine

diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 6 BPGG

vorliegen.

e).......

................

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und - erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder - erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder - erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder - eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder - eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(4)......"

Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, ist gemäß § 5 Abs. 1 leg.cit. mit 1. Jänner 2014 in Kraft getreten. Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. Nr. 86/1991, ist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 außer Kraft getreten.

Gemäß § 1 Abs. 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH vom 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Mit der Novelle BGBl. I 57/2015 hat der Gesetzgeber für das Verfahren nach dem Bundesbehindertengesetz (§ 46 BBG) ein - eingeschränktes - Neuerungsverbot eingeführt, das in den Gesetzesmaterialien als "Neuerungsbeschränkung" bezeichnet wird. Nach dem im Beschwerdefall anwendbaren § 46 dritter Satz BBG dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

Diese Neuerungsbeschränkung ist nach § 54 Abs. 18 BBG mit 1. Juli 2015 in Kraft getreten und somit im Beschwerdefall anwendbar.

Die Einführung der Neuerungsbeschränkung erfolgte mit der gleichen Gesetzesnovelle, mit der auch eine (vom VwGVG abweichende) Verlängerung der dem Sozialministeriumservice eingeräumten Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung festgelegt wurde. Aus den parlamentarischen Materialien folgt, dass der Gesetzgeber zwischen der Schaffung großzügigerer Möglichkeiten der Erlassung von Beschwerdevorentscheidungen einerseits und der Beschränkung neuer Tatsachen und Beweise im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einen unmittelbaren Zusammenhang ("im Gegenzug") gesehen hat. Die Regierungsvorlage erläutert dies wie folgt (527 BlgNR 25. GP, 4-5):

"In der Praxis hat sich gezeigt, dass neu vorgelegte medizinische Befunde und die oftmals erforderliche Beiziehung von neuen Sachverständigen häufig einen zeitnahen Abschluss der Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wesentlich erschweren. Es soll daher die derzeit für Beschwerdevorentscheidungen vorgesehene zweimonatige Entscheidungsfrist auf zwölf Wochen verlängert werden. Hierdurch bleibt es einerseits Menschen mit Behinderung unbenommen, im Verfahren vor dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen bzw. in einer allfälligen Beschwerde gegen einen Bescheid alle Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Außerdem wird es dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ermöglicht in erster Instanz eine fundierte Entscheidung zu treffen, sodass die Menschen mit Behinderung durch eine gesamt zu erwartende kürzere Verfahrensdauer schneller zu ihrem Recht kommen. Im Gegenzug soll eine auf das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht begrenzte Neuerungsbeschränkung geschaffen werden. ..."

Im Gesetzeswortlaut ("in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht") kommt zum Ausdruck, dass die Neuerungsbeschränkung nicht für das Beschwerdeverfahren als Ganzes (d.h. einschließlich des behördlichen Beschwerdevorverfahrens), sondern erst ab dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (somit ab Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht und somit nicht bereits im behördlichen Beschwerdevorverfahren) gelten soll. Neuerungen, die bereits in der Beschwerde vorgebracht werden, sind daher von vornherein nicht von der Beschränkung erfasst und können (müssen) auch vom Bundesverwaltungsgericht noch berücksichtigt werden. Besonders klar kommt die entsprechende Gesetzesintention im Ausschussbericht (564 BlgNR 25. GP) zum Ausdruck, wo es heißt:

"Der Ausschuss für Arbeit und Soziales stellt dazu fest, dass dieses Neuerungsverbot nur unmittelbar für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, nicht jedoch für die Beschwerdevorentscheidung gilt. Weiters geht der Ausschuss davon aus, dass das Sozialministeriumsservice die Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung einschließlich einer allfälligen Beweisergänzung im Sinne einer sozialen Rechtsanwendung und der Verfahrensökonomie nutzen wird, auf jeden Fall jedoch bei Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel in der Beschwerde eine Beschwerdevorentscheidung zu ergehen hat."

Im vorliegenden Fall stellte der Beschwerdeführer den gegenständlichen Antrag auf Grund der Ergebnisse seines Aufenthaltes im XXXX begründete seinen Antrag auch entsprechend und legte zur Untermauerung auch den ärztlichen Entlassungsbericht vom 26.05.2015 seinem Antrag vor.

In diesem ärztlichen Entlassungsbericht vom 26.05.2015 wurde zunächst im Rahmen der Epikrise ausgeführt, dass bei Zustand nach Insult 01/2014 weiterhin ein Kraftverlust der rechten unteren Extremität und weiters auch Gleichgewichts- und Koordinationsstörungen vorliegen würden. Der Patient habe zur Besserung eine auf die Problematik zugeschnittene Einzelphysiotherapie bekommen, es habe eine leichte Besserung der Gleichgewichtssituation erreicht werden können, allerdings bestehe im Alltag weiterhin eine deutliche Beeinträchtigung. In dem auf Seite 6 des Berichtes angeführten physiotherapeutischen Befund wird im Rahmen der Statuserhebung ausgeführt, der Quadrizeps sei derzeit nicht in der Lage, das rechte Bein zu strecken und auch das Anheben des rechten Beines falle schwer (sowohl im Sitzen als auch im Liegen nicht gegen die Schwerkraft möglich). Längeres Gehen führe zu einer Verkrampfung am rechten Bein, das ihm auch immer wieder einschlafe und auch an der linken Gesäßmuskulatur. Er könne Autofahren. Er habe jedoch bereits zwei Stürze erlitten, die ihn auch unsicher machten. Er könne für 1 bis 2 Sekunden auf einem Bein stehen, links etwas besser als rechts, sei aber sehr unsicher dabei. Zusätzlich habe er eine ASK 2013 am rechten Knie und seit September 2014 Schmerzen an der linken Hüfte. Im physiotherapeutischen Endbefund wird angeführt, der Beschwerdeführer habe während der Einheiten gute Compliance gezeigt. Die Gleichgewichtssituation habe minimal gesteigert werden können, wobei die Muskeln weiterhin rasch ermüdeten. Er habe selbst betont, die Gehstrecke nur mit Pausen weiterführen zu können und unter störenden Gleichgewichtsproblemen im Alltag zu leiden. Er fühle sich auch immer sehr müde, weshalb er auch oft zwischendurch schlafen müsse und sich beim Gehen niedersetzen müsse. Im Sitzen erholte sich der Körper dann wiederum und er könne weitergehen.

In dem, von der belangten Behörde zugrunde gelegten allgemeinmedizinischen Gutachten vom 14.07.2015, welches zeitlich vor der Antragstellung - diese erfolgte am 28.07.2015 - erstellt worden war, wird zwar der ärztliche Entlassungsbericht des XXXX vom 26.05.2015 im Rahmen der Anamnese erwähnt, im Rahmen der gutachterlichen Beurteilung wird aber nicht weiter auf die dortigen widersprechenden Untersuchungsergebnisse eingegangen. Das Gutachten vom 14.07.2015 enthält keine Auseinandersetzung mit bzw Stellungnahme zu diesem widersprüchlichen ärztlichen Entlassungsbericht des XXXX vom 26.05.2015.

Das Gutachten ist zudem hinsichtlich der entscheidungsrelevanten Beurteilung nicht ausreichend nachvollziehbar und enthält auch keine entsprechende Begründung im Hinblick auf die oben genannten Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verlangt (siehe oben: ein ärztlichen Sachverständigengutachten, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden): Im Gutachten vom 14.07.2015 wird im Rahmen der Erhebung des klinischen Status Folgendes ausgeführt:

"....

Allgemeinzustand: etwas red.

Ernährungszustand:

adipös

Größe: 183,00 cm Gewicht: 144,00 kg Blutdruck: 140/90 Klinischer

Status - Fachstatus:

Caput und Collum bland Cor: HT rein, rhy, normfrequent Pulmo: VA

Abdomen: adipös, keine Defence, Hepar n.p. Obere Extremitäten: bland

Wirbelsäule: FBA nicht möglich wegen Fallneigung, Zehen und Fersengang nicht möglich, re. Bein kann nur kurz von der UL gehoben werden, li, bland; Einbeinstand nicht möglich; Hüftgelenke: bland

Knie: bland Sprunggelenke: bds normal beweglich; deutliche Schwellung des re. Beines, Einbeinstand nicht möglich; Tretversuch n. d., FNV deutliches Abweichen re.

Gesamtmobilität - Gangbild:

hinkend, etwas unsicher und zittrig, aber dennoch raumgreifend, verwendet aber keine Gehhilfe

Status Psychicus:

voll orientiert, Affizierbarkeit normal, Antrieb normal"

Aus diesem Status ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits in der Untersuchung nicht in der Lage war, seine Arme nach vorne zu beugen, um den "FBA" (=Finger-Boden-Abstand) zu überprüfen auf Grund seiner Fallneigung. Er konnte weiters weder einen Zehen- noch Fersengang durchführen und auch sein rechtes Bein nur ganz kurz von der Unterlage anheben, Einbeinstand war ebenfalls nicht möglich. Tretversuch war nicht durchführbar. Finger-Nase-Versuch zeigte deutliches Abweichen rechts. Das Gangbild wurde mit hinkend, unsicher und zittrig festgestellt.

Trotz dieses Untersuchungsergebnisses wurde hinsichtlich der Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ohne nähere Begründung Folgendes beurteilt:

"Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?:

Es besteht zwar eine etwas eingeschränkte Gehfähigkeit, jedoch wird keine Gehhilfe verwendet, eine kurze Wegstrecke kann zurückgelegt werden, sicheres Ein- und Aussteigen sowie sicherer Transport sind möglich."

Vor dem Hintergrund des durch den Gutachter am 02.07.2015 erhobenen klinischen Status des Beschwerdeführers und des vorliegenden ärztlichen Entlassungsberichtes des XXXX erweist sich diese Begründung als unvollständig und (zumindest noch) nicht nachvollziehbar, was vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zu Recht gerügt würde.

Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer vor Erlassung des Bescheides auch kein Parteiengehör eingeräumt und ihm das Gutachten stattdessen erst als Beilage zum verfahrensabschließenden Bescheid übermittelt.

Zwar ist die Unterlassung des Parteiengehörs dann, wenn die dem Parteiengehör zuzuführenden Informationen im Bescheid (oder als Beilage dazu) mitgeteilt werden, im Regelfall saniert, weil der Beschwerdeführer die Möglichkeit hat, sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu diesen Ermittlungsergebnissen zu äußern (z.B. VwSlg. 13.692 A/1992; VwGH 30.01.1995, 93/07/0112 mwN; zum VwGVG s. VwGH 29.01.2015, Ra 2014/07/0102; VwGH 26.02.2015, Ra 2015/07/0005; 10.09.2015, Ra 2015/09/0056, Dworak, Die Heilung der Verletzung des Parteiengehörs im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ZVG 2015, 314).

Dies ändert jedoch nichts daran, dass diese Vorgangsweise nicht dem in § 45 Abs. 3 AVG für das Beweisverfahren verankerten Grundsatz des Parteiengehörs entspricht. Bei Ermittlungsmängeln kann eine solche Vorgangsweise auf ein "Delegieren" an das Verwaltungsgericht hindeuten, welches die Aufhebung des Bescheides unter Zurückverweisung an die belangte Behörde auslösen kann bzw. rechtfertigt (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063). Die angesprochene Praxis wirkt sich insgesamt unökonomisch aus, weil sie dazu führt, dass ein Beschwerdeführer erst ein Beschwerdeverfahren anstrengen muss, um allfällige Bedenken vorzubringen, die bei richtiger Vorgangsweise bereits im Verfahren vor der Behörde bzw. im Bescheid abzuhandeln - und idealerweise auszuräumen - wären.

Angesichts des Umstandes, dass die belangte Behörde das Sachverständigengutachten vom 14.07.2015 nicht dem Parteiengehör unterzogen hat, hatte der Beschwerdeführer erst anlässlich der Beschwerdeerhebung bzw. im Zuge des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit, den Ermittlungsergebnissen entgegenzutreten und - unter allfälliger Vorlage medizinischer Beweismittel - auszuführen ob, gegebenenfalls welche gutachterlichen Ausführungen dem tatsächlichen Leidensausmaß widersprechen.

Darüber hinaus erhob der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde substantiierte Einwendungen gegen das Gutachten des Amtssachverständigen und legte als Beilage nochmals den ärztlichen Entlassungsbericht vor, zu welchem der Gutachter bislang nicht Stellung genommen hatte. Allerspätestens mit Erhebung der Beschwerde hätte die belangte Behörde daher eine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens veranlassen müssen.

In Zusammenschau der unterbliebenen Einräumung des Parteiengehörs zum eingeholten Sachverständigengutachten mit der - trotz Vorliegens eines unschlüssigen bzw unvollständigen Gutachtens des Amtssachverständigen und Bestreitung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens in der Beschwerde - erfolgten Abstandnahme von der Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung besteht hinreichender Grund zur Annahme, dass die Behörde Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. in diesem Sinne auch bereits vergleichbare Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes, etwa vom 31.05.2016, Zl. W238 2122621-1, und andere).

Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht selbst wäre im vorliegenden Fall aber weder im Interesse der Raschheit gelegen noch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden.

Im Übrigen scheint die Zurückverweisung der Rechtssache an die belangte Behörde auch vor dem Hintergrund der in § 46 BBG vorgesehenen Neuerungsbeschränkung geboten (vgl. dazu bereits die obigen Ausführungen).

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde zum aktuellen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers ein neuerliches medizinisches Sachverständigengutachten basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführers einzuholen und bei ihrer Entscheidungsfindung die Ergebnisse der Begutachtung unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und sämtlicher medizinischer Beweismittel zu berücksichtigen haben.

Von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.

Es war somit in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückzuverweisen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung (vgl. die oben zitierten Entscheidungen des VwGH), des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.