BVwG L501 2132749-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L501.2132749.1.00

Spruch

L501 2132749-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und den Richter Mag. Hermann LEITNER sowie den fachkundigen Laienrichter Johann PHILIPP, RR als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn XXXX , VSNR. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 05.07.2016, PassNr. XXXX , beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben

und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit dem am 08.03.2016 beim Sozialministeriumservice (in der Folge belangte Behörde) eingelangten Schreiben beantragte die beschwerdeführende Partei (in der Folge bP) unter Beifügung eines Befundkonvolutes die Ausstellung eines Behindertenpasses sowie die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar".

In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX , Allgemeinmediziner, basierend auf einer persönlichen Untersuchung am 30.05.2016, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

AdenoCA der Prostata 11.2015 - Radikale Prostatektomie 23.2.2016 bisher keine RTX/CTX notwendig(vollständige Entfernung) - regelmäßige. Kontrollen. Impotenz, Inkontinenz-symptomatik (Mischsymptomatik) - teils bemerkt, meistens eher nicht - Einlagenversorgt

13.01. 03

60 vH

02

Degenerative Wirbelsäulenbeschwerden Episodenweise (v.a. durch Belastungen) Lumboischialgie rechts; S1 - durch physikalische Maßnahmen und Schmerzmittel limitierbar, ansonsten immer wieder Lumbago ohne Ausstrahlung; kein neurologisches Defizit. Schmerzmittel bei Bedarf

02.01. 02

30 vH

03

Degen. Sprunggelenk rechts selten Beschwerden - nur bei deutlicher Überbelastung. Leichte Druckdolenz im Bereich des medialen Knöchels und leicht darunter. Diskrete geringgradige Dorsalflexionseinschränkung - Plantarflexion normal.

02.05. 32

10 vH

04

Glaukom bds (Grüner Star) Gesichtsfeld RA unauffällig, LA nach oben bogenf. relativen Ausfall - subjektiv keine Einschränkung.

11.02. 04

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

70 vH

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Führend ist die Pos. 1 mit den oben beschriebenen Beschwerden und Einschränkungen. Die Pos. 2 erhöht um 1 Stufe (zusätzliche maßgebliche Einschränkung im Alltag). Somit ergibt sich ein GdB von 70%.

Die im Hinblick auf die Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurden wie folgt beantwortet:

Die Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen die Mobilität einschränken und in welcher Weise dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht wird:

Gehleistung 30min möglich bevor Pause notwendig (WS Beschwerden), Stiegensteigen/Sitzen /Stehen gut möglich. Die oben angeführten Beschwerden führen klinisch zu keiner Beeinträchtigungen die nach den festgelegten Richtlinien zu einer Unzumutbarkeit hinsichtl. Mobilität führen könnten.

Die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung besteht und welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben:

Inkontinenzsymptomatik (Mischsymptomatik) nach ProstataOP - teils bemerkt, meistens eher nicht - Einlagen notwendig

Sämtliche weiteren Fragen zu den Auswirkungen der Gesundheitsschädigungen wurden verneint.

Ohne Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG wurde mit Begleitschreiben vom 07.07.2016 der am 06.07.2016 ausgestellte Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 70vH übermittelt sowie mit Bescheid vom 05.07.2016 der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" gemäß § 45 BBG sowie § 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen abgewiesen. Dem Bescheid angefügt war das eingeholte Sachverständigengutachten.

Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben vom 22.07.2016 fristgerecht Beschwerde erhoben, in welcher im Wesentlichen das Ausmaß der Blasenentleerungsstörung sowie die psychischen Probleme, insbesondere das Unvermögen Menschenansammlungen auszuhalten, und die hierdurch jeweils entstehenden Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vorgebracht wurden.

Am 18.08.2016 langte die Beschwerdevorlage beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Im gegenständlichen Verfahren wurden die notwendigen Ermittlungen bzw. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen.

II.2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde sowie des Bundesverwaltungsgerichtes.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung

II.3.1 zu ermittelnder Sachverhalt/gebotene Vorgehensweise

Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, ist in den Behindertenpass auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls die Feststellung einzutragen, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

Gemäß Judikatur steht § 1 Abs. 2 Z 3 leg. cit. und die dort - demonstrative ("insbesondere") - Aufzählung solcher Fälle, in denen die Feststellung der genannten Unzumutbarkeit gerechtfertigt erscheint, nicht grundsätzlich der Frage entgegen, ob auch die Inkontinenz im Einzelfall zur Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel führen und damit eine entsprechende Zusatzeintragung in den Behindertenpass rechtfertigen kann; dies insbesondere auch im Hinblick auf die gemäß § 1 Abs. 3 leg. cit. gebotene individuelle (ganzheitliche) Beurteilung auf Basis eines ärztlichen Sachverständigengutachtens (vgl. VwGH vom 21.04.2016, Ra 2016/11/0018).

Die zur Rechtslage vor Erlassung der Verordnung BGBl. II Nr. 495/2013 ergangene Rechtsprechung ist zur Beurteilung der Voraussetzungen der Zusatzeintragung nach § 1 Abs. 2 Z 3 unverändert von Bedeutung. Zu prüfen ist daher, ob die bP an einer dauerhaften Mobilitätseinschränkung leidet und wie sich diese nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt.

Gemäß § 45 Abs. 3 AVG ist den Parteien in diesen Verfahren Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Die gegenständlich anzuwendenden Rechtsvorschriften sehen keine Ausnahme von dieser Obliegenheit vor. Die Möglichkeit der Partei, sich durch Akteneinsicht Kenntnis von den relevanten Tatsachen zu verschaffen, entbindet die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung Parteiengehör zu gewähren. Im Verwaltungsverfahren ist zudem das Überraschungsverbot zu beachten, d. h. es ist der Behörde verwehrt, in ihrer rechtlichen Würdigung Sachverhaltselemente einzubeziehen, die der Partei unbekannt sind (vgl. VwGH vom 29.10.2015, Ro 2015/07/0032 mwN).

II.3.2. Kassation

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt insbesondere dann in Betracht, wenn diese jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinne einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Im konkreten Fall hätte mit Hilfe des ärztlichen Sachverständigen festgestellt werden müssen, wie sich insbesondere die Art und Schwere der Inkontinenz auf die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel auswirkt, u.a. hinsichtlich der Menge und Häufigkeit des unbeherrschbaren Harnverlustes, der Unvorhersehbarkeit, Unabwendbarkeit und Schubartigkeit der behaupteten Zustände, der Kontrollierbarkeit des Harndranges, dem Auftreten einer Geruchsbelästigung, der Kompensierbarkeit mit Vorlagen und bejahendenfalls, in welchen Zeitabständen ein Wechsel der Vorlagen angezeigt ist. Das Gutachten enthält jedoch (wie in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen auch) lediglich die lapidare Feststellung "Inkontinenzsymptomatik nach Prostata OP - teils bemerkt, meistens eher nicht - Einlagen notwendig". Des Weiteren wurden im eingeholten Sachverständigengutachten auch nicht nachvollziehbar dargestellt, auf welche Weise die Mobilität durch die Funktionsbeeinträchtigungen (Frage 1 im Formular) eingeschränkt wird, zumal die bloße Feststellung, etwas sei möglich (z.B. Stiegensteigen/Sitzen /Stehen gut möglich) ohne diese Möglichkeit näher zu erläutern oder zur Funktionsbeeinträchtigung in Bezug zu setzten, keine ausreichende Grundlage für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung darstellen kann. Auf die Bedeutung der Art und des Ausmaßes von Schmerzen im Zusammenhang mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel darf in diesem Zusammenhang nachdrücklich hingewiesen werden (vgl. VwGH vom 20. Oktober 2011, 2009/11/0032). Keine die Auswirkung der Funktionsbeeinträchtigung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beschreibende Darlegung stellt im Übrigen die von Sachverständigen wiederholt verwendete Formulierung "der bP ist es zumutbar" dar, ebenso wie die im gegenständlichen Gutachten vorliegende Feststellung "Die oben angeführten Beschwerden führen klinisch zu keiner Beeinträchtigung die nach den festgelegten Richtlinien zu einer Unzumutbarkeit hinsichtlich Mobilität führen könnten". Die Beantwortung der Frage der (Un)Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist Aufgabe der Behörde und nicht des Sachverständigen, wobei auf die mangelnde Rechtsverbindlichkeit interner Richtlinien sowie die Folgen bei Bezugnahme auf diese durch Sachverständige hingewiesen werden darf.

Der verfahrensgegenständliche Bescheid erging des Weiteren ohne Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG und wurde das in der Begründung zum Bestandteil des Bescheides erklärte Sachverständigengutachten in Kopie angehängt.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird der Mangel des Parteiengehörs im Beschwerdeverfahren durch die mit der Beschwerde gegebenen Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert. In diesem Zusammenhang ist jedoch auch beachtlich, dass in letzter Zeit seitens der belangten Behörde in einer gehäuften Anzahl von Fällen auf die Einhaltung dieses fundamentalen Verfahrensgrundsatzes verzichtet wird. Es kommt zu einer wesentlichen Verlagerung des Ermittlungsverfahrens auf die Verwaltungsgerichte, zumal den Parteien zu Kenntnis gebrachte Sachverständigengutachten in der Regel umfangreiche Stellungnahmen nach sich ziehen und das Verwaltungsgericht sodann nicht bloß Ergänzungen von bereits im behördlichen Verfahren eingeholten - wenn auch unvollständigen - Sachverständigengutachten vorzunehmen, sondern vielmehr weitere, neue Gutachten einzuholen hat.

Durch das beschriebene Vorgehen wurden gegenständlich in der Beschwerde gravierendere psychische Folgen der körperlichen Funktionsbeeinträchtigungen (insbesondere das Nichtaushalten von Menschenansammlungen) moniert, als im eingeholten Sachverständigengutachten beschrieben. Das Verwaltungsgericht hätte daher nicht nur Ergänzungen des im behördlichen Verfahren erhobenen Sachverhalts vorzunehmen, sondern sehr viel weitreichendere Erhebungen zu pflegen.

Der für eine rechtlich einwandfreie Entscheidung notwendige maßgebliche Sachverhalt ist daher in der erforderlichen Gesamtschau als nur im Ansatz ermittelt anzusehen und wurden verpflichtende Verfahrensschritte bewusst nicht gesetzt, sondern an das Verwaltungsgericht delegiert. Mit zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang auch die mitunter negativen Folgen für die bP im Falle eines Zusammentreffens der Nichteinhaltung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG und der mit BGBl. Nr. 57/2015 eingeführten Neuerungsbeschränkung (§ 46 3. Satz BBG).

Eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG verbietet sich des Weiteren unter Effizienzgesichtspunkten, zumal die Verwaltungsbehörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit niedrigeren Kosten als das Verwaltungsgericht bewerkstelligen wird können. Es ist vielmehr sogar davon auszugehen, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht keinesfalls mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre, zumal die belangte Behörde über einen auf die Einholung von ärztlichen Gutachten geschulten sowie spezialisierten Verwaltungsapparat verfügt, welcher sowohl bei der Auswahl der Fachrichtung der Sachverständigen als auch bei auftretenden medizinischen Fragestellungen sowie allenfalls erforderlichen Zusammenfassungen von Gutachten auf das Fachwissen des in die Behörde integrierten sowie unmittelbar im Haus lokalisierten ärztlichen Dienst zurückgreifen kann. Bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit kommt es darüber hinaus nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die jeweilige konkrete Amtshandlung an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2007], § 66 Rz 20 mwN).

Ausgehend von diesen Überlegungen ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welches das Ermittlungsverfahrens unter Beachtung obiger Ausführungen durchzuführen und sodann neuerlich in der Sache zu entscheiden hat.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist. Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich somit unmittelbar aus dem Gesetz.