W162 2118705-1•BVwG W162 2118705-1
W162 2118705-1Tribunale amministrativo federale7 set 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
W162 2118705-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike LECHNER, LL.M. als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia
JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX , SVNR:
XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 09.11.2015,
Passnummer: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 1 Abs. 2, § 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 und 2 sowie § 43 Abs. 1 Bundesbehindertengesetz (BBG) idgF sowie § 1 Abs. 1, Abs. 2 Z 3 und Abs. 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
I. Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Behindertenpasses ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass liegen vor.
II. Die Zusatzeintragung ist befristet bis zum 31.01.2019 vorzunehmen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 11.03.2015 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses. Zusammen mit der Meldebestätigung wurde ein Konvolut an ärztlichen Unterlagen übermittelt.
2. Die belangte Behörde holte ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Ärztin für Allgemeinmedizin, vom 07.04.2015 ein (Erstbegutachtung aufgrund der Aktenlage unter Anwendung der Einschätzungsverordnung), mit dem ein Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 vH festgestellt wurde.
3. Am 08.05.2015 wurde dem Beschwerdeführer ein Behindertenpass mit einem Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 vH ausgestellt.
4. Am 26.05.2015 beantragte der Beschwerdeführer die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und übermittelte eine Konvolut an ärztlichen Unterlagen.
5. Die belangte Behörde holte ein Sachverständigengutachten vom 20.10.2015 von Dr. XXXX , Fachärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf einer Untersuchung am 10.09.2015 ein. Es wurde hinsichtlich der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel insbesondere wie folgt ausgeführt:
"(...)
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich nicht länger als sechs Monate andauern werden:
1
Zustand nach operativer Prostataentfernung mit Rectumläsion, persistierende Fistel ins Rectum
(...)
Eine kurze Wegstrecke ist aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zu bewältigen möglich. Ein- und Aussteigen ist möglich. Der sichere Transport ist aufgrund der ausreichenden Greiffunktion und Kraft in den oberen Extremitäten gegeben.
Es liegen keine cardiopulmonalen Funktionseinschränkungen vor.
Der Antragwerber ist im Alltag durchgehend selbständig, Körperpflege und Bekleiden erfolgen ebenfalls ohne Hilfe. Es liegt somit keine durchgehende körperliche Schwäche in einem Ausmaß vor, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als unzumutbar beurteilt werden kann.
Eine hohe Stuhlfrequenz ist nicht objektivierbar und nicht ausreichend, um die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festzustellen. Eine Kontinenz-Einlagenversorgung mit handelsüblichen Produkten wird vom Gesetzgeber als zumutbar angesehen. (...)"
6. Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid des Sozialministeriumservice vom 09.11.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 26.05.2015 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) idgF abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, es sei dem eingeholten Sachverständigengutachten zu entnehmen, dass die Voraussetzungen für die Eintragung nicht vorliegen würden, da weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, noch eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit vorliegen würden.
7. In der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde vom 27.11.2015 wurde insbesondere ausgeführt, dass die Einschätzung der gesundheitlichen Situation den tatsächlichen Gegebenheiten insgesamt nicht gerecht werde. Die Erkrankung der Blase des Beschwerdeführers führe zu körperlichen Einschränkungen. Seine Blase müsse ständig drucklos sein, da ansonsten Gefahr bestehe, dass die Fistelverbindung aufgehen könne und sodann Urin und die Gase in den Bauchraum gelangen würden. Leider benötige der Beschwerdeführer auch für die Busfahrten Windeln, da für viele Fahrgäste die Geruchsbelästigung störend wäre. Zudem würde er unter erheblichen psychischen Belastungen leiden. Es wurde um eine erneute Überprüfung ersucht.
8. Die Beschwerde wurde unter Anschluss der Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht am 21.12.2015 einlangend zur Entscheidung vorgelegt und der zuständigen Gerichtsabteilung zugewiesen.
9. Das Bundesverwaltungsgericht holte aufgrund der Einwendungen ein ärztliches Sachverständigengutachten vom 02.05.2016 von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Urologie, basierend auf einer Untersuchung am 21.04.2016, ein. In diesem Gutachten wurde insbesondere wie folgt ausgeführt:
"
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich nicht länger als sechs Monate andauern werden:
1
Zustand nach operativer Prostataentfernung mit Rectumläsion, persistierende Fistel ins Rectum
Nachuntersuchung: 01/2019
Begründung: entsprechend dem Vorgutachten wegen Ablauf der Heilungsbewährung und Besserungsmöglichkeit des antragrelevanten Leidens, da Therapieoption nicht vollständig ausgeschöpft
(...)
Antragsrelevant sind die Beschwerden des kombinierten oft rasch und unvorhergesehen auftretenden Stuhl- und Harndranges mit einer Notwendigkeit der Verrichtung der Notdurft innerhalb weniger Minuten. Stuhl- und Harndrang sind nicht objektivierbar, auch nicht durch eine körperliche Untersuchung im Rahmen der Gutachtenerstellung. Entsprechende Befunde untermauern jedoch, dass diese Beschwerden ausgelöst sind durch eine Komplikation nach Prostatatumorentfernung mit kurativem Ansatz und sie sind auch als typisch für diesen Zustand anzusehen. Das Leiden hat sich bis dato als therapieresistent erwiesen und mittlerweile chronischen Charakter. Ein Stuhl- und Harnübertritt aus der Fistel bei Überdruck- z.B. im Falle, dass die Notdurft nicht innerhalb weniger Minuten verrichtet wird - kann, wenn auch als eher unwahrscheinlich zu bewerten, nicht zur Gänze ausgeschlossen werden. Dass hieraus eine unmittelbar lebensbedrohliche Situation resultiert, ist als sehr unwahrscheinlich zu bewerten, jedoch Komplikationen mit ernstem Gesundheitszustand bei beispielsweise Entzündungen des Bauchfelles möglich. Dies ist der Grund, weshalb die Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln für den Antragsteller in aktuellem Zustand als unzumutbar zu betrachten ist, da unterwegs die ständige Drucklosigkeit in Blase und Darm nicht garantiert werden kann. Festzuhalten ist aber, dass hier nicht von einem Dauerzustand ausgegangen werden sollte, da die Therapieoptionen noch nicht vollends ausgeschöpft sind, auch wenn dies eine umfangreichere operative Sanierung mit evtl. vorübergehender Darmausleitung bedeuten würde. Daher sollte diese Situation nach Ablauf der Heilungsbewährung bezüglich der Grunderkrankung Prostatakarzinom, Zustand nach kurativem Therapieansatz mit nun Notwendigkeit der Hormonblockade, reevaluiert werden. (...)"
10. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.06.2016 wurde dem Beschwerdeführer das Sachverständigengutachten vom 02.05.2016 zur Kenntnis gebracht und ihm eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme von zwei Wochen eingeräumt.
Es langte bis dato keine Stellungnahme des Beschwerdeführers bzw. der belangten Behörde ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich der Beschwerdeführer mit der Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass nicht einverstanden erklärt hat, war dies zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland und ist Inhaber eines Behindertenpasses.
1.2. Dem Beschwerdeführer ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar. Die Zusatzeintragung ist befristet bis zum 31.01.2019 vorzunehmen.
1.2.1. Art und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen:
beschwerderelevanter Status:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich nicht länger als sechs Monate andauern werden:
1
Zustand nach operativer Prostataentfernung mit Rectumläsion, persistierende Fistel ins Rectum
Wirbelsäule: Motilität der HWS, BWS und LWS problemlos und uneingeschränkt; die Achse im Lot; die Paravertebralmuskulatur symmetrisch; keine Druck- oder Klopfdolenz, kein Hartspann; "Krachen" bei Neigen und Drehen des Kopfes wird verspürt; Schmerzen im Nacken habe er öfters in der Nacht; Visus: Brille, Okulomotorik o.B., Pupillen und Reaktion auf Licht ohne auffälligen Befund;
Geschmack, Geruch, Gehör: evtl, höre er schlechter, sonst sei alles unauffällig und ohne Einschränkung
Hirnnerven ohne auffälligen Befund
Obere Extremitäten: Muskulatur symmetrisch ausgebildet, Schultern stehen gleich hoch, Schürzen- Nackengriff seitengleich problemlos, Beweglichkeit in den Schulter-, Ellenbogen- und Handgelenken altersentsprechend unauffällig, Faustschluss komplett und kräftig, Daumenopposition bds. bis zum Kleinfinger möglich, Durchblutung o. B.; Reflexe allseits mittellebhaft auslösbar; Feinmotorik und Sensibilität o.B.
Untere Extremitäten: Muskulatur symmetrisch ausgebildet, Kraft o.B.; Becken steht gerade, Beweglichkeit in den Hüft-, Knie- und Sprunggelenken altersentsprechend unauffällig, Zehenbeweglichkeit frei, Durchblutung o.B., Babinski bds. nicht prüfbar, da zu starke Empfindlicheit, Lasegue neg.; Reflexe allseits mittellebhaft auslösbar, keine Ulzera oder Stauungszeichen, keine Varizenbildung; keine Schwellung; keine Umfangsdifferenz, fallweise lateralseitig am linken Unterschenkel habe er für ein paar Tage ein eingeschränktes Gefühl, welches wieder von alleine gehe
Thorax und Abdomen: symmetrisch, seitengleiches Vesikuläratmen über beiden Lungen, keine RGs, Eupnoe, Herztöne rein, Herzaktion rhythmisch, normfrequent, Bauchdecken weich, nicht druck-schmerzhaft, ohne pathologische Resistenzen; keine Defense, normale Darmgeräusche, im Thorax-niveau; bittet nicht im Bereich des Unterbauches lateral zu palpieren, hier habe er regelmäßig seit der OP das Gefühl, ihn würden "Messer schneiden"; Stuhl- Harndrang lässt sich durch Druck beim Palpieren nicht auslösen; die Blase sei "aber jetzt sicher leer, weil bisher noch nichts gegessen und getrunken";
Fersen- und Zehenstand möglich sowie Stand auf einem Bein bds. sicher und problemlos;
Romberg Stehversuch, Unterberger-Tretversuch, Armhalteversuch, Finger-Nase-Versuch ohne auf-fälligen Befund
Gesamtmobilität - Gangbild:
Gangbild ist harmonisch, flott, frei; An- und Auskleiden und selbstständig; Bewegungsabläufe flüssig
Psycho(patho)logischer Status:
allseits orientiert, Gedankengang geordnet, nachvollziehbar, mnestisch unauffällig, Konzentration und Aufmerksamkeit o.B.; Stimmung ausgeglichen, Antrieb im Normbereich, Affekt stabil, gute Affizierbarkeit
1.2.2. Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:
Die festgestellten Funktionseinschränkungen wirken sich in erheblichem Ausmaß negativ auf die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel aus.
Als antragsrelevant werden die Beschwerden des kombinierten oft rasch und unvorhergesehen auftretenden Stuhl- und Harndranges festgestellt, mit einer Notwendigkeit der Verrichtung der Notdurft innerhalb weniger Minuten. Stuhl- und Harndrang sind nicht objektivierbar, auch nicht durch eine körperliche Untersuchung im Rahmen der Gutachtenerstellung. Entsprechende Befunde untermauern jedoch, dass diese Beschwerden ausgelöst sind durch eine Komplikation nach Prostatatumorentfernung mit kurativem Ansatz und sie sind auch als typisch für diesen Zustand anzusehen. Das Leiden hat sich bis dato als therapieresistent erwiesen und mittlerweile chronischen Charakter. Ein Stuhl- und Harnübertritt aus der Fistel bei Überdruck- z.B. im Falle, dass die Notdurft nicht innerhalb weniger Minuten verrichtet wird - kann, wenn auch als eher unwahrscheinlich zu bewerten, nicht zur Gänze ausgeschlossen werden. Dass hieraus eine unmittelbar lebensbedrohliche Situation resultiert, ist als sehr unwahrscheinlich zu bewerten, jedoch Komplikationen mit ernstem Gesundheitszustand bei beispielsweise Entzündungen des Bauchfelles möglich. Dies ist der Grund, weshalb die Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln für den Beschwerdeführer im aktuellem Zustand als unzumutbar zu betrachten ist, da unterwegs die ständige Drucklosigkeit in Blase und Darm nicht garantiert werden kann.
Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem zentralen Melderegister eingeholten Datenauszug und dem unbedenklichen und diesbezüglich unbestrittenen Akteninhalt.
Zu 1.2) Die Feststellungen zu Art, Ausmaß und Auswirkungen der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:
Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 02.05.2016 von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Urologie, ist schlüssig und nachvollziehbar, es weist keine Widersprüche auf.
Dessen Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Auch wurde zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel eingehend Stellung genommen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, der befasste Sachverständige hat sich eingehend damit auseinandergesetzt und fasst deren Inhalt nachvollziehbar zusammen. Die Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.
Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.
Das Sachverständigengutachten vom 02.05.2016 von Dr. XXXX steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die Abweichung zur Beurteilung im der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Sachverständigengutachten resultiert aus der nunmehr fachärztlichen Beurteilung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel durch Beschwerden des kombinierten oft rasch und unvorhergesehen auftretenden Stuhl- und Harndranges, festgestellt mit einer Notwendigkeit der Verrichtung der Notdurft innerhalb weniger Minuten, maßgeblich erschwert wird.
Die Angaben des Beschwerdeführers waren sohin geeignet, das der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegte Sachverständigengutachten zu entkräften und eine geänderte Beurteilung herbeizuführen.
Zur Erörterung der Rechtsfrage, ob dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, siehe die rechtlichen Erwägungen.
Beweiswürdigend ist zudem darauf zu verweisen, dass im Sachverständigengutachten vom 02.05.2016 von Dr. XXXX nachvollziehbar und schlüssig ausgeführt wurde, dass es sich im Fall des Beschwerdeführers um keinen Dauerzustand handelt und eine Nachuntersuchung für Jänner 2019 geplant wird. Dies liegt insbesondere am Ablauf der Heilungsbewährung und an einer Besserungsmöglichkeit des Leidens des Beschwerdeführers, sowie daran, dass dieser die Therapieoptionen (operative Sanierung mit evtl. vorübergehender Darmausleitung) nicht vollständig ausgeschöpft hat. Aus diesem Grund ist die Zusatzeintragung mit einer Befristung bis zum 31.01.2019 vorzunehmen, nach deren Ablauf eine Reevaluierung der Situation bezüglich des Prostatakarzinoms und des Zustands nach kurativem Therapieansatz zu erfolgen hat.
3.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idF. BGBl. I Nr. 66/2014, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung durch den Senat.
Gegenständlich liegt Senatszuständigkeit vor.
Die Senatszusammensetzung ergibt sich aus § 45 Abs. 4 BBG. Demnach hat bei Senatsentscheidungen gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretungen der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben die für die jeweiligen Agenden erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg. cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegen stehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5, sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.2. 1 Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind folgende Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. BGBl. Nr. 283/1990 idF. BGBl. I Nr. 66/2014 maßgeblich:
"§ 42 (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
[...]"
"§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
(5) Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
(6) Reisekosten, die einem behinderten Menschen dadurch erwachsen, dass er im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses einer Ladung des Sozialministeriumservice Folge leistet, sind in dem im § 49 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 angeführten Umfang zu ersetzen. Der Ersatz der Reisekosten entfällt, wenn die Fahrstrecke (Straßenkilometer) zwischen dem Wohnort und dem Ort der Untersuchung 50 km (einfache Strecke) nicht übersteigt."
Gegenständlich wurde dem Beschwerdeführer am 08.05.2015 ein Behindertenpass mit einem Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 vH ausgestellt.
Am 26.05.2015 beantragte der Beschwerdeführer die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.
Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid des Sozialministeriumservice vom 09.11.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 26.05.2015 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass aufgrund der Ergebnisse in den eingeholten Sachverständigengutachten (Sachverständigengutachten vom 20.10.2015 von Dr. XXXX , Fachärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf einer Untersuchung am 10.09.2015) abgewiesen.
3.2.2. Zur Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel"
Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, die am 23.12.2013 kundgemacht wurde und gemäß § 5 Abs. 1 leg. cit. am 01.01.2014 in Kraft getreten ist, enthält nähere Regelungen über die Zusatzeintragungen in den Behindertenpass:
§ 1 Abs. 2 Z 3 dieser Verordnung lautet wörtlich wie folgt:
"§ 1 [...]
(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
[...]
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
(4) Die im Abs. 2 angeführten Eintragungen sind mittels Stempelaufdruckes oder in einer anderen technisch geeigneten Weise im Behindertenpass vorzunehmen."
Nach der noch zur Rechtslage nach der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. Nr. 86/1991, ergangenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Behörde zur Beurteilung der Frage, ob die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" vorgenommen werden kann, zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (siehe dazu VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; vom 20.04.2004, Zl. 2003/11/0078; vom 01.06.2005, Zl. 2003/10/0108; vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0211; vom 17.11.2009, Zl. 2006/11/0178; vom 23.02.2011, Zl. 2007/11/0142; vom 23.05.2012, Zl. 2008/11/0128; vom 17.06.2013, Zl. 2010/11/0021).
Ein solches Sachverständigengutachten hat sich mit der Frage zu befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (siehe dazu VwGH vom 20.03.2001, Zl. 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der dabei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Ein- und Aussteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (siehe dazu VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; vom 14.05.2009, Zl. 2007/11/0080).
Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnortes des Beschwerdeführers vom nächstgelegenen Bahnhof (VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0258; vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).
Die angeführte, zur Rechtslage vor Erlassung der Verordnung BGBl. II Nr. 495/2013 ergangene Rechtsprechung ist zur Beurteilung der Voraussetzungen der Zusatzeintragung nach § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, unverändert von Bedeutung, dies schon deshalb, da die zitierte Verordnungsbestimmung jene rechtlich relevanten Gesichtspunkte der Benützung eines Verkehrsmittels, auf die bisherige Rechtsprechung abstellt (Zugangsmöglichkeit, Möglichkeit des Ein- und Aussteigens, Stehen, Sitzplatzsuche etc.) nicht modifiziert oder beseitigt hat, sondern weiterhin auf den Begriff der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel abstellt und ergänzend regelt, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen "insbesondere" als solche in Betracht kommen, die die Unzumutbarkeit nach sich ziehen können.
Im vom Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Einwendungen des Beschwerdeführers eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten vom 02.05.2016 von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Urologie, basierend auf einer Untersuchung am 21.04.2016, wurden die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass als gegeben eingestuft.
Im Detail wurde im schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten vom 02.05.2016 von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Urologie, basierend auf einer Untersuchung am 21.04.2016 ausgeführt, dass ein "Zustand nach operativer Prostataentfernung mit Rectumläsion, persistierende Fistel ins Rectum" vorliegt. Zusammenfassend waren die Beschwerden des kombinierten oft rasch und unvorhergesehen auftretenden Stuhl- und Harndranges mit einer Notwendigkeit der Verrichtung der Notdurft innerhalb weniger Minuten der Grund, weshalb die Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln für den Beschwerdeführer in aktuellem Zustand als unzumutbar zu betrachten ist, da unterwegs die ständige Drucklosigkeit in Blase und Darm nicht garantiert werden kann. Somit sind im gegenständlichen Beschwerdefall die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass gegeben, weshalb der gegen den angefochtenen Bescheid gerichteten Beschwerde Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden war.
Wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 02.05.2016 ausführt, handelt es sich im Fall des Beschwerdeführers um keinen Dauerzustand und ist eine Nachuntersuchung für Jänner 2019 geplant. Dies liegt insbesondere am Ablauf der Heilungsbewährung und an einer Besserungsmöglichkeit des Leidens des Beschwerdeführers, sowie daran, dass dieser die Therapieoptionen (operative Sanierung mit evtl. vorübergehender Darmausleitung) nicht vollständig ausgeschöpft hat. Aus diesem Grund ist die Zusatzeintragung mit einer Befristung bis zum 31.01.2019 vorzunehmen, nach deren Ablauf eine Reevaluierung der Situation bezüglich des Prostatakarzinoms und des Zustands nach kurativem Therapieansatz zu erfolgen hat. Die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung ist somit bis Ende Jänner 2019 zu befristen, weil eine Besserung des Leidenszustandes durchaus möglich ist.
3.3. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. (§ 24 Abs. 1 VwGVG)
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
(§ 24 Abs. 2 VwGVG)
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)
Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen für den beantragten Zusatzvermerk sind die Art, das Ausmaß und die Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.
Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher vom BVwG ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Der Inhalt des vorzitierten Gutachtens wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
In den auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz veröffentlichten Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II 495/2013 wird ausgeführt, dass damit präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden sollen. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt. Es war sohin keine - von der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abweichende - Neuregelung beabsichtigt.
Vielmehr wird in den Erläuterungen ausdrücklich festgehalten, dass im Hinblick auf die ab 01.01.2014 eingerichtete zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und die Einheitlichkeit der Vollziehung der im Behindertenpass möglichen Eintragungen sicherzustellen, die Voraussetzungen, die die Vornahme von Eintragungen im Behindertenpass rechtfertigen, in einer Verordnung geregelt werden sollen.
Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.
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