W162 2116737-1•BVwG W162 2116737-1
W162 2116737-1Tribunale amministrativo federale7 set 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W162 2116737-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike LECHNER, LL.M. als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 13.10.2015 betreffend die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, OB: XXXX, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm. §§ 2, 3 sowie 14 Abs. 1 und 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der den Grad der Behinderung enthaltende zweite Satz des Spruches des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer beantragte am 21.08.2015 beim Sozialministeriumsservice, Landesstelle Wien, die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den §§ 2 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) und legte ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.
2. Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten unter Anwendung der Einschätzungsverordnung in Auftrag.
Demnach wurde am 11.10.2015 durch einen Arzt für Allgemeinmedizin ein Gutachten auf Grund einer persönlichen Untersuchung am 01.10.2015 erstellt. Dabei wurde auf Grund der Leiden "Depression, Somatisierungsstörung" und "Abnützungen der Wirbelsäule" ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 von 100 (v.H.) festgestellt. Festgehalten wurde, dass bezüglich des Leidens 1 (Pos. Nr. 03.06.01) eine Einstufung von zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz erfolgt war, da eine langjährige Behandlungsbedürftigkeit mit stationären Aufhalten notwendig sei. Bezüglich des Leidens 2 (Pos. Nr. 02.01.01) wurde festgehalten, dass die Position mit dem oberen Rahmensatz gewählt worden war, da mäßige radiologische Veränderungen vorliegen würden, jedoch nur geringfügige Funktionseinschränkungen und ohne radikuläre Symptomatik. Festgehalten wurde weiters, dass es sich im Fall des Beschwerdeführers um einen Dauerzustand handle und weiters, dass dieser trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb - allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen - einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Zudem wurden keine Voraussetzungen für die Vornahme von Zusatzeintragungen festgestellt. Gleichfalls würden keine Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen Krankendiätverpflegungen vorliegen.
3. Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid der belangten Behörde vom 13.10.2015 wurde ausgesprochen, dass der am 21.08.2015 eingelangte Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den §§ 2 und 14 Absatz 1 und 2 BEinstG abgewiesen werde und weiters, dass der Grad der Behinderung 30 von Hundert (v.H.) betrage.
Nach Wiedergabe der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen wurde auf das Sachverständigengutachten, mit welchem im Fall des Beschwerdeführers ein Grad der Behinderung von 30 v.H. festgestellt worden war, Bezug genommen. Es wurde darauf verwiesen, dass die Einschätzung des Grades der Behinderung auf Grund der Einschätzungsverordnung (BGBl. II. Nr. 261/2010) erfolgt sei. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien der Beilage, die einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen. Insgesamt sei der Antrag des Beschwerdeführers abzuweisen.
4. Mit Schreiben vom 20.10.2015 erhob der Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin wurde ausgeführt, dass die Untersuchung am 01.10.2015 lediglich 10 Minuten gedauert hätte und völlig unzureichend und unprofessionell abgelaufen sei. Ein praktischer Arzt könne die Schwere der psychischen Erkrankung des Beschwerdeführers und den Grad der Behinderung nicht feststellen. Darüber hinaus sei nicht nach den akuten Schmerzen des Beschwerdeführers aufgrund seines Bandscheibenvorfalls und Unfalls gefragt worden. Im Sachverständigengutachten würde die Schmerzmedikation des Beschwerdeführers fehlen, diese sowie die Verschlechterung der psychischen Erkrankung würden den aktuellen Gegebenheiten nicht mehr entsprechen. Der Beschwerdeführer verwies auf einen dreimonatigen Aufenthalt im Jahr 2010 in einer psychiatrischen Abteilung sowie auf einen langen Krankenstand. Im Juni 2014 sei es zu einem starken Rückfall gekommen und er sei wieder lange in Krankenstand gewesen. Der Beschwerde wurde eine Reihe an Befunden eines Psychiaters (vom 15.10.2015, 11.08.2015 und 28.3.2015) beigefügt. Der Beschwerdeführer gab an, nach diesen Befunden nur eingeschränkt berufsfähig und nicht voll belastbar zu sein. Er sei der Auffassung, dass der Grad seiner Behinderung nur durch erfahrene Fachärzte der Psychiatrie, allenfalls unter Beiziehung seines behandelnden Facharztes, beurteilt werden könne. Weiters verwies er auf seine hochdosierte tägliche Medikation und die dadurch bedingten Nebenwirkungen, welche seine privaten und beruflichen Fähigkeiten stark beeinträchtigen würden. Seine Konzentration, Denk- und Merkfähigkeit sowie Stressbelastung seien nicht mehr gegeben. All dies sei im Zuge des Sachverständigengutachtens vom 11.10.2015 unberücksichtigt geblieben.
5. Am 05.11.2015 wurden die eingebrachte Beschwerde sowie der gegenständliche Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und der zuständigen Gerichtsabteilung zur Entscheidung zugewiesen.
6. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.01.2016 wurde die Erstellung eines medizinischen Sachverständigenbeweises aus dem Fachgebiet der Neurologie/Psychiatrie auf Grund persönlicher Untersuchung, sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet der Allgemeinmedizin (zusammenfassend, auf Grund der Aktenlage) in Auftrag gegeben. Verwiesen wurde auf das Beschwerdevorbringen, sowie auf die 4 vorgelegten Befunde eines Facharztes für Psychiatrie und es wurde darum ersucht, zu den Einwendungen des Beschwerdeführers konkret Stellung zu nehmen.
7. Am 19.05.2016 langten beim Bundesverwaltungsgericht das nervenfachärztliche Sachverständigengutachten sowie ein zusammenfassendes allgemeinmedizinisches ärztliches Sachverständigengutachten ein, in welchen festgestellt wurde, dass es zu keiner Änderung im Verglich zum Vorgutachten vom 11.10.2015 komme.
7.1. Das nervenfachärztliche Sachverständigengutachten lautet auszugsweise wie folgt:
"VORGUTACHTEN: 1.10.2015 30 v.H. mit Depression 30 % und Abnützung der Wirbelsäule 20 % Grad der Behinderung.
BEFUNDE:
Es wurden anlässlich der heutigen Untersuchung keine weiteren Befunde vorgelegt.
SOZIALANAMNESE: Angestellter XXXX, er sei 2010 ein Jahr im Krankenstand gewesen, insgesamt 16 Monate im Krankenstand ab 2010, von 8/13 bis 1/15; er sei definitiv gestellt und habe nicht um seinen Arbeitsplatz zu fürchten.
Lebt alleine, ist geschieden, zwei Kinder sind 14 und 9 Jahre alt.
Psychiatrisch erstmals erkrankt 2009, 2010 stationäre Behandlungen im XXXX und in XXXX (im Befund Prof. XXXX zitiert), keine weiteren stationären Behandlungen seit 2010, psychiatrische Rehabilitation in XXXX 2010. Seit 2011 ambulante Behandlung bei Prof. XXXX.
AKTUELLE BESCHWERDEN: Derzeit leide er wieder an einer Depression mit Antriebsminderung. Akute Rückenschmerzen wegen eines bekannten Rezidivs eines lumbalen Bandscheibenvorfalls.
THERAPIE: Wellbutrin, Depakine CR 1300 mg, Mirtazapin 30 mg 0-0-2, Dominal 80 mg, I.yrica 300 mg.
Neurologischer Status:
Kopf: frei beweglich, keine Nackensteifigkeit.
Hirnnerven:
Die Pupillen sind rund, gleich weit, reagieren prompt und ausreichend direkt und indirekt auf Licht und Konvergenz.
Gesichtsfeld fingerperimetrisch nicht eingeschränkt.
Kein Nystagmus, uneingeschränkte Beweglichkeit der Augäpfel. Keine Doppelbilder.
Sensibilität und Motorik sind im Gesichtsbereich symmetrisch und nicht eingeschränkt.
Die Zunge wird gerade herausgestreckt, das Gaumensegel hebt symmetrisch.
Keine Artikulations- oder Schluckstörung.
Kopfdrehung und Heben der Schultern sind normal kräftig.
Pathologischen Schablonen: (Frontalhirnzeichen) sind nicht auslösbar.
Obere Gliedmaßen: keine Atrophien, uneingeschränkte passive Beweglichkeit in den Gelenken, normaler Tonus, die Kraft ist in allen Etagen uneingeschränkt und seitengleich, die Reflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar, Pyramidenbahnzeichen negativ. Das Vorhalten der Arme ohne Absinken oder Einwärtsdrehung, ohne Tremor, beim Finger-Nase-Versuch wird das Ziel flüssig erreicht. Sensibilität unauffällig.
Untere Gliedmaßen: Schmerzbedingte Bewegungseinschränkung. Lasegue beidseits positiv, keine Atrophien, eingeschränkte passive Beweglichkeit in allen Gelenken, linksbetont, normaler Tonus, die Kraft nicht beurteilbar da der Proband nicht liegen kann, auch im Sitzen qualvoller Schmerz ubiquitär, Reflexe sind nicht prüfbar da Beklopfen der Patellarsehne schmerzhaft.
Die Sensibilität wird als seitengleich normal angegeben.
Steh- und Gehversuche: Zehen- und Fersenstand / Unterberger sind wegen Rückenschmerzen nicht möglich.
Das Gehen frei mit normalem Schuhwerk und ohne weitere Hilfsmittel.
Keine extrapyramidale, keine Kleinhirnsymptomatik.
Psvchopathologischer Status:
Aw. ist wach, im Bewusstsein klar,
Zeitlich, örtlich, situativ und zur Person orientiert,
Auffassung regelrecht, Aufmerksamkeit ungestört,
Konzentration regelrecht, Ausdauer unauffällig,
Merkfähigkeit und Altgedächtnis sind nicht beeinträchtigt
Intelligenz mindestens am Durchschnitt.
Der Ductus bei normalem Tempo kohärent und das Denkziel erreichend,
Keine Halluzinationen, keine Wahnsymptomatik.
Die Stimmung deutlich depressiv, die Befindlichkeit negativ getönt. Antrieb/Psychomotorik vermindert.
Der Affekt im Einklang mit der Stimmung, klagend, dysphor.
Die Affizierbarkeit überwiegend im negativen Skalenbereich gegeben.
STELLUNGNAHME UND BEURTEILUNG:
Aus der heutigen fachärztlichen Untersuchung, der Einsicht in alte und nachgereichte Befunde sowie der körperlichen Untersuchung ergeben sich folgende Diagnosen:
Diagnosen:
Rezidivierende depressive Episoden 03.06.01 30%
2 Stufen über dem unteren Rahmensatz, da fachärztliche Behandlung über Jahre nachgewiesen, Medikation dauernd erforderlich, sowie ein Zustand nach mehrmonatiger stationärer Behandlung und Rehabilitation 2010.
Zu den Einwendungen der Partei:
Es erfolgte nunmehr eine fachärztliche Untersuchung. Es wurden Befunde vorgelegt, welche fachbezogen zum überwiegenden Teil bereits bekannt waren, sodass sich daraus keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben. Die klinische Kontrolluntersuchung ergibt psychiatrisch keine Änderung der Diagnose bzw. der Einschätzung nach der EVO. Die körperliche Untersuchung war durch die schmerzbedingt eingeschränkte Fähigkeit des Probanden zur Mitarbeit nicht ausreichend möglich, sodass sich keine weiteren zusätzlichen Diagnosen aus neurologischer Sicht ergeben. Die Medikamenteneinstellung durch die bereits bekannten Befunde Prof. Dr. XXXX führt zu keiner gesonderten Änderung des Grades der Behinderung. Zum Gutachten in erster Instanz ergibt sich aus neurologischer und psychiatrischer Sicht keine Änderung."
7.2. Das allgemeinmedizinische ärztliche Sachverständigen-Gutachten lautet auszugsweise wie folgt:
"
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Rezidivierende depressive Episoden Zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da fachärztliche Behandlung über Jahre nachgewiesen. Medikation dauernd erforderlich. Zustand nach mehrmonatiger stationärer Behandlung und Rehabilitation 2010.
30
2
Degenerative und posttraumatische Veränderungen der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz, da nachvollziehbare Symptomatik nach Bandscheibenoperation L5/S1 und Fraktur des 12. Brustwirbelkörpers mit leichtergradigen Funktionseinschränkungen.
20
Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
Leiden 1 wird durch Leiden 2 wegen fehlender maßgeblicher ungünstiger wechselseitiger Leidensbeeinflussung und fehlender maßgeblicher funktioneller Zusatzrelevanz nicht weiter erhöht.
Es wird abschließend festgehalten, dass aus gutachterlicher Sicht nach neuerlicher neuropsychiatrischer und allgemeinmedizinischer Untersuchung und nach Durchsicht des Akteninhaltes eine Änderung der getroffenen Beurteilung nicht vorgeschlagen wird, da die relevanten obiektivierbaren Gesundheitsschädigungen und Funktionsbehinderungen in der Beurteilung nach dem BEinstG entsprechend berücksichtigt und bewertet wurden."
8. Mit Schreiben vom 20.05.2016 brachte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die beiden eingeholten Sachverständigengutachten vollinhaltlich zur Kenntnis und forderte ihn auf, dazu binnen einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens allfällig eine Stellungnahme abzugeben.
Weder der Beschwerdeführer noch die belangte Behörde erstatteten hierzu eine Stellungnahme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Er ist in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 v.H.
1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:
Thorax: inspektorisch unauffällig.
Lunge: auskultatorisch unauffällig. Keine Atemnot.
Herz: linksbetonte Grenzen, HT- rein, rhythmisch, normfrequent.
Abdomen: im TN, weich, normale Organgrenzen, keine Inkontinenz, reizlose Leistenbruch- und Nabelbruchoperationsnarben, Nierenlager frei.
Achsenorqan: normal strukturiert, frei bewegliche HWS; Narbe lumbosacral, LWS - FBA im Stehen: 30 cm werden demonstriert.
Gesamtmobilität, Gangbild: frei, sicher.
Neurologischer Status:
Kopf: frei beweglich, keine Nackensteifigkeit.
Hirnnerven: Die Pupillen sind rund, gleich weit, reagieren prompt und ausreichend direkt und indirekt auf Licht und Konvergenz. Gesichtsfeld fingerperimetrisch nicht eingeschränkt.
Kein Nystagmus, uneingeschränkte Beweglichkeit der Augäpfel. Keine Doppelbilder.
Sensibilität und Motorik sind im Gesichtsbereich symmetrisch und nicht eingeschränkt.
Die Zunge wird gerade herausgestreckt, das Gaumensegel hebt symmetrisch.
Keine Artikulations- oder Schluckstörung.
Kopfdrehung und Heben der Schultern sind normal kräftig.
Pathologischen Schablonen: (Frontalhirnzeichen) sind nicht auslösbar.
Obere Gliedmaßen: keine Atrophien, uneingeschränkte passive Beweglichkeit in den Gelenken, normaler Tonus, die Kraft ist in allen Etagen uneingeschränkt und seitengleich, die Reflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar, Pyramidenbahnzeichen negativ. Das Vorhalten der Arme ohne Absinken oder Einwärtsdrehung, ohne Tremor, beim Finger-Nase-Versuch wird das Ziel flüssig erreicht. Sensibilität unauffällig.
Untere Gliedmaßen: Schmerzbedingte Bewegungseinschränkung. Lasegue beidseits positiv, keine Atrophien, eingeschränkte passive Beweglichkeit in allen Gelenken, linksbetont, normaler Tonus, die Kraft nicht beurteilbar da der Proband nicht liegen kann, auch im Sitzen qualvoller Schmerz ubiquitär, Reflexe sind nicht prüfbar da Beklopfen der Patellarsehne schmerzhaft.
Die Sensibilität wird als seitengleich normal angegeben.
Steh- und Gehversuche: Zehen- und Fersenstand / Unterberger sind wegen Rückenschmerzen nicht möglich.
Das Gehen frei mit normalem Schuhwerk und ohne weitere Hilfsmittel.
Keine extrapyramidale, keine Kleinhirnsymptomatik.
Psvchopathologischer Status:
Aw. ist wach, im Bewusstsein klar,
Zeitlich, örtlich, situativ und zur Person orientiert,
Auffassung regelrecht, Aufmerksamkeit ungestört,
Konzentration regelrecht, Ausdauer unauffällig,
Merkfähigkeit und Altgedächtnis sind nicht beeinträchtigt
Intelligenz mindestens am Durchschnitt.
Der Ductus bei normalem Tempo kohärent und das Denkziel erreichend,
Keine Halluzinationen, keine Wahnsymptomatik.
Die Stimmung deutlich depressiv, die Befindlichkeit negativ getönt. Antrieb/Psychomotorik vermindert.
Der Affekt im Einklang mit der Stimmung, klagend, dysphor.
Die Affizierbarkeit überwiegend im negativen Skalenbereich gegeben.
1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Rezidivierende depressive Episoden Zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da fachärztliche Behandlung über Jahre nachgewiesen. Medikation dauernd erforderlich. Zustand nach mehrmonatiger stationärer Behandlung und Rehabilitation 2010.
30
2
Degenerative und posttraumatische Veränderungen der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz, da nachvollziehbare Symptomatik nach Bandscheibenoperation L5/S1 und Fraktur des 12. Brustwirbelkörpers mit leichtergradigen Funktionseinschränkungen.
20
Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 v.H., da das klinisch führende Leiden 1 durch Leiden 2 wegen fehlender maßgeblicher ungünstiger wechselseitiger Leidensbeeinflussung und fehlender maßgeblicher funktioneller Zusatzrelevanz nicht weiter erhöht wird.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 21.08.2015 bei der belangten Behörde eingelangt.
Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag 12.09.2016 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.
Zu 1.2) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:
Diese Feststellungen beruhen auf dem im Verwaltungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten durch die belangte Behörde vom 11.10.2015, sowie auf den beiden durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholten Gutachten, dem nervenfachärztlichen Sachverständigengutachten sowie dem allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten, eingelangt am 19.05.2016.
Weder sind an der vom Bundesverwaltungsgericht beigezogenen Person der Sachverständigen Bedenken aufgetaucht oder geltend gemacht worden, noch können die Gutachten der Sachverständigen als unvollständig oder unschlüssig angesehen werden. Die Gutachten ergingen nach einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers und wurden von einem Arzt für Allgemeinmedizin seitens der belangten Behörde, sowie von einem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie und einem weiteren Arzt für Allgemeinmedizin seitens des Bundesverwaltungsgerichtes erstattet.
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift moniert, dass das Ausmaß seiner Behinderung in der Gesamtheit nicht ausreichend gewürdigt worden sei, dass die Untersuchung zu kurz bzw. nicht durch einen Facharzt erfolgt wäre und, dass seine Schmerzmedikation nicht ausreichend berücksichtigt worden wäre, so ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Vorbringen als solches dem ärztlichen Dienst zur Stellungnahme vorgelegt wurde und zusätzlich ein persönliches Gutachten durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie sowie ein weiteres zusammenfassendes ärztliches Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin erstellt wurden. Dabei wurde insbesondere auf die 4 vorgelegten ärztlichen Befundberichte und das Beschwerdevorbringen, sowie vor allem auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Zuge der persönlichen Untersuchung eingegangen. Die vorgelegten Befunde stehen in keinster Weise mit den Sachverständigengutachten, die durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholt worden sind, in Widerspruch und hat der Beschwerdeführer nicht erfolgreich dargetan, dass diese zu einer anderen Einschätzung führen könnten.
So ist der Facharzt für Neurologie auf Grund persönlicher Untersuchung plausibel und nachvollziehbar zu dem Ergebnis gekommen, dass die vorgelegten Befunde fachbezogen zum überwiegenden Teil bereits bekannt waren, sodass sich daraus keine wesentlichen neuen Erkenntnisse ergeben würden. Der Sachverständige führte nachvollziehbar aus, dass die klinische Kontrolluntersuchung psychiatrisch keine Änderung der Diagnose bzw. der Einschätzung nach der EVO ergebe und, dass die Medikamenteneinstellung - dies betrifft auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach seine Medikation nicht ausreichend berücksichtigt worden wäre - durch die bereits bekannten Befunde zu keiner gesonderten Änderung des Grades der Behinderung führe. Der Facharzt kam zu dem Ergebnis, dass sich zum Gutachten in erster Instanz aus neurologischer und psychiatrischer Sicht keine Änderung ergebe.
Im zusammenfassenden Gutachten des Arztes für Allgemeinmedizin wurde insgesamt glaubwürdig und nachvollziehbar festgehalten, dass das Leiden 1 durch Leiden 2 wegen fehlender maßgeblicher ungünstiger wechselseitiger Leidensbeeinflussung und fehlender maßgeblicher funktioneller Zusatzrelevanz nicht weiter erhöht werde. Insgesamt wurde glaubwürdig ausgeführt, dass aus gutachterlicher Sicht nach neuerlicher neuropsychiatrischer und allgemeinmedizinischer Untersuchung und nach Durchsicht des Akteninhaltes eine Änderung der getroffenen Beurteilung nicht vorgeschlagen werde, da die relevanten objektivierbaren Gesundheitsschädigungen und Funktionsbehinderungen in der Beurteilung nach dem BEinstG entsprechend berücksichtigt und bewertet worden sind.
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift moniert, dass auf seine Beschwerden im Zuge der Begutachtung am 01.10.2015 durch den Sachverständigen der belangten Behörde nicht ausreichend Bezug genommen wurde, die Begutachtung unzureichend gewesen wäre und ein praktischer Arzt die Komplexität seiner psychischen Erkrankungen nicht beurteilen könne, so ist auf die nunmehr durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie (persönliche Untersuchung) und eines Arztes für Allgemeinmedizin zu verweisen. In beiden Gutachten wurde nachvollziehbar und plausibel auf die angeführten Beschwerden des Beschwerdeführers gesondert eingegangen. Im Zuge der persönlichen Untersuchung durch einen Facharzt für Psychiatrie wurde auf das Beschwerdevorbringen umfassend, nachvollziehbar und plausibel eingegangen. In diesem Zusammenhang wird weiters darauf verwiesen, dass die Sachverständigen in ihrer Beurteilung auch die vom Beschwerdeführer vorgelegten 4 Befunde umfassend berücksichtigt haben.
Die Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie sowie zweier Ärzte für Allgemeinmedizin werden vom erkennenden Senat als schlüssig erachtet. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen einer persönlichen Untersuchung erhobenen Befunden, entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen. Diesbezüglich wird auch auf die detaillierten Ausführungen in den Gutachten verwiesen. Die Gesundheitsschädigungen wurden nach der Einschätzungsverordnung korrekt eingestuft.
Der Beschwerdeführer ist den eingeholten Sachverständigengutachten weder im Rahmen des ihm vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Parteiengehörs noch in der Beschwerde auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Beweiswürdigend ist darauf insbesondere zu verweisen, dass der Beschwerdeführer im Zuge des letzten Parteiengehörs keinerlei Stellungnahme abgegeben hat. Es steht dem Beschwerdeführer, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093). Auch wurde im Rahmen des zuletzt gewährten Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht weder eine Stellungnahme abgegeben, noch wurden neue Befunde vorgelegt, die das Ergebnis der vorliegenden Gutachten widerlegen könnten.
Die vorliegenden Sachverständigengutachten auf Grund persönlicher Untersuchung, sowie das aktenmäßige Gutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt.
Zu 1.3) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk der belangten Behörde das Datum 21.08.2015 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 iVm Abs. 6 Behinderteneinstellungsgesetz - BeinstG, BGBl. I Nr. 22/1970, idF BGBl. II Nr. 59/2014, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 leg.cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat.
Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchteil A)
Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG, BGBl. I Nr. 22/1970 idF des BGBl. I Nr. 138/2013, ergänzt durch die VO BGBl. II Nr. 59/2014, lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
...
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
...
Dem seitens der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten aufgrund persönlicher Untersuchung vom 11.10.2015, sowie den seitens des Bundesverwaltungsgerichts eingeholten Sachverständigengutachten vom 19.05.2016 (einlangend) zu Folge liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H., sondern ein Grad der Behinderung von 30 v.H. vor.
Die vorliegenden Gutachten sind - wie bereits im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt - vollständig und schlüssig, und nehmen auch in nachvollziehbarer Weise zu den Einwendungen des Beschwerdeführers Stellung.
Beim Beschwerdeführer liegt daher kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 30 v.H. festgestellt hat, ist die belangte Behörde an den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 erster Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu erinnern, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erk. des VwGH vom 24.04.2012, 2010/11/0173; u.a.).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118).
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Mitwirkung eines ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde nicht beantragt.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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