W159 1415222-2•BVwG W159 1415222-2
W159 1415222-2Tribunale amministrativo federale2 set 2016
Duldung, faktische Unabschiebbarkeit, Karte für Geduldete,<br/>Mitwirkungspflicht, Rechtsanschauung des VwGH, Reisedokument
W159 1415222-2/18E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA Gambia, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.06.2015, IFA-Zl. XXXX , zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird gemäß § 46a Abs. 1 Z 3 und Abs. 4
Fremdenpolizeigesetz 2005 idgF (FPG) stattgegeben und festgestellt, dass für XXXX die Karte für Geduldete auszustellen ist.
B) Die Revision ist gem. Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Gambia, gelangte unter Umgehung der Grenzkontrollen nach Österreich und stellte am 04.05.2010 einen Antrag auf internationalen Schutz, wobei er behauptete erst 17 Jahre alt zu sein und die ärztlichen Gutachten zur wissenschaftlichen Altersfeststellung zumindest ein Lebensalter von 19 Jahren oder älter konstatierten.
Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 27.08.2010, Zl. XXXX , wurde der Antrag auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Gewährung des Status eines Asylberechtigten als auch eines subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen und der Beschwerdeführer nach Gambia ausgewiesen.
Aufgrund der dagegen erhobenen Beschwerde wurde diese mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 23.11.2010, Zl. XXXX , gemäß §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 Z. 1, 10 Abs. 1 Z. 2 AsylG 2005 idgF als unbegründet abgewiesen.
In der Beweiswürdigung wurde unter anderem auch darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer zu seinen Identitätsdaten bewusst falsche Angaben gemacht habe.
Der Beschwerdeführer verließ daraufhin das Bundesgebiet Richtung Italien, kehrte jedoch - ohne zum Aufenthalt in Österreich berechtigt zu sein - bereits am 23.12.2010 wieder nach Österreich zurück.
Es erfolgten mehrere Anzeigen nach dem Suchtmittelgesetz. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom 07.03.2011 Zahl XXXX wegen §§ 27 Abs. 1, 2 und 3 SMG iVm § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, davon sechs Monaten bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren verurteilt.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 14.03.2011, Zl. XXXX , wurde über den Beschwerdeführer zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und der Abschiebung die Schubhaft angeordnet und der Beschwerdeführer in Schubhaft genommen.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 18.03.2011, Zl. XXXX , wurde ein Aufenthaltsverbot auf einen Dauer von zehn Jahren über den Beschwerdeführer ausgesprochen. Es wurde in der Folge versucht, ein Heimreisezertifikat zu erlangen, was jedoch nicht gelang, weswegen der Beschwerdeführer am 06.04.2011 wiederum aus der Schubhaft entlassen wurde.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 01.06.2011, Zl. XXXX , wurde neuerlich die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, einer Ausweisung und der Abschiebung angeordnet. Neuerlich konnte jedoch kein Heimreisezertifikat ausgestellt werden, sodass der Beschwerdeführer am 03.06.2011 wiederum aus der Schubhaft entlassen werden musste.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 06.08.2011, Zl. XXXX , wurde die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. In der bezughabenden Befragung vom 06.08.2011 gab der Beschwerdeführer an, dass ihm bewusst sei, dass er illegal in Österreich aufhältig sei und dass sein Asylverfahren bereits seit dem 01.12.2010 rechtskräftig negativ mit in einer Ausweisung verbunden beendet worden sei. Er habe seit diesem Zeitpunkt bei seiner Freundin gewohnt, deren Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit und genaue Wohnadresse er nicht nennen könne.
In einem Aktenvermerk hielt die Fremdenpolizeibehörde am 09.08.2011 fest, die Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes erfolge nur nach vorheriger "Identitätsfeststellung" durch die Vertretungsbehörde Gambias; "derzeit" sei keine solche Identitätsprüfung durch eine Delegation Gambias "in Aussicht". In weiteren Aktenvermerken vom 26.03.2013 und vom 12.04.2013 wurde in diesem Sinne dann jeweils konstatiert "kein HZ".
Am 25.03.2013 wurde der Beschwerdeführer wegen rechtswidrigen Aufenthaltes in Österreich festgenommen, wobei er sich mit einer Asylkarte lautend auf XXXX , geboren XXXX , StA., XXXX auswies und dazu angab, dass es sich um seine Asylkarte handle.
Am 14.02.2014 wurde mit dem Beschwerdeführer eine fremdenpolizeiliche Niederschrift aufgenommen, wobei der Beschwerdeführer angab, nach wie vor obdachlos gemeldet zu sein und manchmal bei Freunden zu schlafen. Er habe nichts unternommen, um ein Reisedokument zu bekommen, weil er nicht wisse, wo sich seine Botschaft befinde. Seine Familie befinde sich in Gambia, in Österreich habe er keine familiären Anknüpfungspunkte. Er werde von XXXX verköstigt und bekomme gelegentlich Unterstützung von Freunden. Für Deutschkurse habe er kein Geld.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Leopoldstadt vom 04.06.2014, Zl. XXXX , wurde der Beschwerdeführer (rechtskräftig) wegen § 231 Abs. 1 und 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren verurteilt. Aus dem Urteil geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer am 24.03.2013 mit einem Asylausweis und Meldezettel, lautend auf XXXX , ausgewiesen habe und diesen damit im Rechtsverkehr gebraucht habe.
Mit Eingabe vom 17.12.2014 stellte der Beschwerdeführer, vertreten durch die XXXX , einen Antrag auf Erlassung eines Feststellungbescheides bezüglich der Feststellung der tatsächlich nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der Abschiebung und daraus resultierend die Ausstellung einer Karte für Geduldete, wobei eine Vollmacht angeschlossen wurde.
Hinsichtlich dieses Antrages wurde mit Schreiben vom 21.01.2015 das Parteiengehör eingeräumt und machte der Beschwerdeführer auch mit Schreiben vom 09.02.2015 von seinem Recht auf Abgabe einer Stellungnahme Gebrauch.
Mit Bescheid des BFA, Regionaldirektion Wien, vom 17.06.2015, IFA-Zl. XXXX wurde gemäß § 46a Abs. 1 und 1a FPG der Antrag vom 17.12.2014 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides bezüglich der Feststellung der tatsächlichen Unmöglichkeit der Abschiebung und Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß 46a Abs. 1b Z 1 und 2 FPG abgewiesen.
In der Begründung des Bescheides wurde der bisherige Verfahrensgang dargestellt und weiters ausgeführt, dass der Antragsteller es unterlassen habe, entsprechende Angaben zu seiner Person zu machen, sodass die Vertretungsbehörde in der Lage gewesen wäre, ihn zu identifizieren und ein entsprechendes Ersatzdokument auszustellen. Aufgrund des persönlichen Verhaltens sei eindeutig ersichtlich, dass der Antragsteller kein Interesse habe, Österreich zu verlassen und bei der Feststellung seiner Identität mitzuwirken, nach Gambia zurückzukehren und seiner Ausreiseverpflichtung nach dem FPG nachzukommen. Bei entsprechenden Angaben wäre die Vertretungsbehörde in XXXX sehr wohl in der Lage ein Ersatzdokument auszustellen.
Rechtlich begründend wurde unter anderem dargelegt, dass es zuzumuten sei, aus eigenem entsprechende Handlungen zu setzen, um der Ausreiseverpflichtung nachzukommen. Es sei von Anfang an erkennbar gewesen, dass der Beschwerdeführer versucht habe, seine wahre Identität zu verschleiern, beispielsweise habe er im Asylverfahren ein Geburtsdatum angegeben, welches nicht der Realität entsprochen habe und sei er während seines Aufenthaltes in Österreich immer nur obdachlos gemeldet gewesen, obwohl er tatsächlich an Privatadressen wohne, sei jedoch über Nachfrage nicht bereit, diese zu nennen. Es sei somit eindeutig, dass es in seinem Verschulden liege, dass die tatsächliche Identität nicht festgestellt werden könne. Er habe durch sein persönliches Verhalten die drohende Abschiebung vereitelt. Da er bei der Feststellung der Identität nicht im ausreichenden Maße mitgewirkt habe, sei keine Duldung auszusprechen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch XXXX , Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
Darin wurden insbesondere mangelhafte Feststellungen zu den Gründen für die fehlende Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch die Vertretung von Gambia gerügt. Es gehe aus der Aufzählung der belangten Behörde nicht hervor, aus welchem Grund die Prüfung der Identität abgesagt worden sei und könne dem Antragsteller keineswegs vorgeworfen werden, dass er seine Mitwirkungspflicht in irgendeiner Weise verletzt habe. Dass laut BFA der Beschwerdeführer der gambischen Delegation am 04.04.2011 nicht vorgeführt habe werden können, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, da dies nicht in seiner Sphäre liege. Es sei festzuhalten, dass trotz Mitwirkung des Beschwerdeführers kein Heimreisezertifikat ausgestellt habe werde können. Wenn die Behörde auf ein vermeintliches Verhalten des Beschwerdeführers im Jahre 2010 rekurriere, so sei dies aufgrund der Mitwirkung des Beschwerdeführers im späteren Verfahren und der offenkundigen Unmöglichkeit, ein Heimreisezertifikat zu erlangen, vollkommen irrelevant. Nach der Judikatur sei "Mitwirkung in einem Verfahren" auch bei weitester Auslegung nicht das freiwillige Befolgen eines am Ende des Verfahrens erteilten Auftrages, für dessen Durchsetzung ein anderes Verfahren vorgesehen sei. Es könne dem Beschwerdeführer daher nicht vorgeworfen werden bei der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes nicht mitgewirkt zu haben und er habe auch nie versucht, seine Identität zu verschleiern. Auch die Behauptung der belangten Behörde untergetaucht zu sein, sei nicht begründet und gehe der Vorwurf der mangelnden Mitwirkung ins Leere. Die Weigerung freiwillig auszureisen sei für die Beurteilung, ob eine Duldung zuzuerkennen völlig unerheblich, vielmehr habe der Beschwerdeführer seit März 2011 trotz seiner Mitwirkung und mehrmaliger Inschubhaftnahme nicht abgeschoben werden können, weil kein Heimreisezertifikat erlangt habe werden können. Somit lägen die Voraussetzungen für eine Duldung nach § 46a FPG vor.
Weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, da der maßgebliche Sachverhalt bestritten worden sei.
Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.01.2016, Zl. XXXX , wurde die Beschwerde gemäß § 46a Abs. 1a und 1b FPG idgF als unbegründet abgewiesen.
Dagegen wurde fristgerecht Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese mit Entscheidung vom 30.06.2016, Zl. Ra 2016/21/0078, wie folgt entschieden:
1. Die Revision wird, soweit sie die mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigte Abweisung des Antrags auf Erlassung eines Feststellungsbescheides über die tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung des Revisionswerbers bekämpft, zurückgewiesen.
2. Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit damit die Abweisung des Antrags auf Ausstellung einer Karte für Geduldete bestätigt wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründend wurde Folgendes ausgeführt:
"Das BVwG hat mit dem angefochtenen Erkenntnis auch die vom BFA vorgenommene Abweisung des Antrags auf Erlassung eines Feststellungsbescheides über die tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung des Revisionswerbers bestätigt. Insofern wurde allerdings außer Acht gelassen, dass nach der geltenden Fassung des § 46a FPG der Ausstellung einer Karte für Geduldete keine solche Feststellung vorgeschaltet ist. Liegen die Voraussetzungen des § 46a Abs. 1 Z 3 FPG vor, ist die Karte gemäß Abs. 4 von Amts wegen oder auf Antrag auszustellen. Die Behörde hat - nur als Vorfrage - zu prüfen, ob die im Antrag bezeichneten Voraussetzungen für die Duldung (hier: ob die Abschiebung aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen unmöglich erscheint) vorliegen und je nach Prüfungsergebnis die Karte auszustellen oder den Antrag abzuweisen (vgl. die ErläutRV zum FrÄG 2015, 582 BlgNR 25. GP 19).
Demzufolge wäre der vom Revisionswerber gestellte Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides nach der geltenden Rechtslage nicht ab-, sondern zurückzuweisen gewesen. Der Revisionswerber ist aber dadurch, dass das BVwG keine entsprechende Maßgabebestätigung vorgenommen hat, nicht in Rechten verletzt. Diesbezüglich werden in der Revision auch keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt, sodass sie insoweit gemäß § 34 Abs. 1 iVm Abs. 3 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen war.
Das BVwG hat die Bestätigung der vom BFA vorgenommenen Abweisung des vom Revisionswerber gestellten Antrags auf Ausstellung einer Karte für Geduldete (nur) mit der Verwirklichung des Tatbestandes nach § 46a Abs. 3 Z 1 FPG begründet. Der Revisionswerber habe nämlich in zweifacher Weise seine Identität verschleiert, und zwar indem er im "Asylverfahren" bewusst falsche Angaben zu seinen "Identitätsdaten (Alter)" gemacht und indem er sich bei einer fremdenrechtlichen Kontrolle im März 2013 durch eine Asylkarte und einen Meldezettel eines Staatsangehörigen von XXXX ausgewiesen habe, wofür er auch strafgerichtlich verurteilt worden sei. Bei dieser Beurteilung ging das BVwG von einer "ohnedies klaren Rechtslage" aus, weshalb die (ordentliche) Revision nicht zugelassen wurde.
Demgegenüber wird in der Revision unter dem Gesichtspunkt ihrer Zulässigkeit die Frage als klärungsbedürftig angesehen, ob die vom BVwG ins Treffen geführten Handlungen für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 46a Abs. 3 Z 1 FPG ausreichen. Dazu fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
Dem ist beizupflichten. Den in Rz 11 wiedergegebenen Überlegungen des BVwG liegt nämlich offenbar die Auffassung zu Grunde, es komme nicht darauf an, ob die "Verschleierung der Identität" iSd Z 1 des § 46a Abs. 3 FPG für die tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung auch kausal war oder nicht. Zu dieser Frage hat der Verwaltungsgerichtshof noch nicht Stellung genommen. Die Revision ist daher iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG - soweit sie die Abweisung des Antrags auf Ausstellung einer Karte für Geduldete betrifft - zulässig und auch berechtigt.
Im vorliegenden Fall scheiterte die Abschiebung des Revisionswerbers bislang daran, dass für ihn bei der zuständigen ausländischen Behörde kein Ersatzreisedokument besorgt werden konnte. Den (im Einklang mit der Aktenlage getroffenen) Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid lässt sich dazu entnehmen, dass am 13. Dezember 2010 um dessen Ausstellung ersucht worden sei und sich in der Zeit vom 24. bis 26. Jänner 2011 eine Delegation aus Gambia in Österreich hätte befinden sollen. Die Vertreter der Botschaft von Gambia hätten diesen Termin jedoch am 17. Jänner 2011 abgesagt. Am 23. März 2011 sei neuerlich um ein Ersatzreisedokument angesucht worden, um das "anhängige Ansuchen" in Erinnerung zu rufen. Am 5. April 2011 sei dann eine Delegation von Gambia in das Polizeianhaltezentrum XXXX gekommen, der aber aus Zeitgründen nur fünf Personen - nicht jedoch der sich damals dort in Schubhaft befindende Revisionswerber - hätten vorgeführt werden können. In der Folge wurden dann die in der Rz 3 erwähnten Aktenvermerke der Fremdenpolizeibehörde vom 9. August 2011 und vom März/April 2013 verfasst, wonach mit der Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Revisionswerber "derzeit" nicht gerechnet werde und ein solches Ersatzreisedokument bisher auch nicht ausgestellt wurde.
Maßgeblicher Grund für die bisher nicht erlangte Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes war somit, dass die hierfür von Seiten Gambias verlangte Identitätsprüfung durch eine entsprechende Delegation noch nicht stattgefunden hat. Das lag aber nach den wiedergegebenen Feststellungen des BFA allein in der Sphäre der Behörde. Die Ursache dafür, dass die Abschiebung des Revisionswerbers aus tatsächlichen Gründen unmöglich erscheint, ist daher von ihm nicht zu vertreten.
Selbst wenn somit die Angabe eines unrichtigen Geburtsdatums im Asylverfahren und die Verwendung fremder Papiere im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle als "Verschleierung der Identität" iSd § 46a Abs. 3 Z 1 FPG zu werten wären (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2015, Ra 2014/21/0040, 0041, mit dem Hinweis auf das Erkenntnis vom 28. August 2012, Zl. 2011/21/0209), ist daraus im vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil diese Handlungen nicht für die mangelnde Beschaffbarkeit eines Ersatzreisedokumentes ursächlich waren.
Dass aber eine kausale Verknüpfung zwischen den in § 46a Abs. 3 FPG angeführten Handlungen bzw. Unterlassungen mit den Gründen für die Unmöglichkeit der Abschiebung bestehen muss, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 46a Abs. 1 Z 3 iVm dem Einleitungssatz des Abs. 3. In diesem Sinn heißt es auch in den ErläutRV zum FrÄG 2011 (1078 BlgNR 24. GP 27) in diesem Zusammenhang (Unterstreichung nicht im Original): "Wie schon in der geltenden Rechtslage soll die Duldung nicht eintreten können, wenn die Unabschiebbarkeit deshalb eintritt, weil der Fremde nicht im erforderlichen Ausmaß am Verfahren, etwa zur Erlangung eines Heimreisezertifikates, mitwirkt." Das wurde dann im Zuge der Ausschussberatungen zum FrÄG 2011 im Gesetz durch Einfügung eines Abs. 1b, der inhaltlich dem geltenden Abs. 3 entspricht, in Form der erwähnten Aufzählung in den Z 1 bis 3 näher präzisiert. Auch das spricht somit dagegen, dass schon das bloße Vorliegen der im Abs. 3 genannten Tatbestände dazu führt, der Aufenthalt des Fremden sei nicht zu dulden, obwohl dieses Verhalten des Fremden keine Auswirkungen auf seine Abschiebbarkeit hatte.
Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass der Gesetzgeber in den ErläutRV zum FrÄG 2011 (aaO 27 f) im ausdrücklichen Anschluss an das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2010, Zl. 2010/21/0231, zu den diesbezüglichen Änderungen im Abs. 2 (nunmehr Abs. 4) festhielt, es "reicht das bloße Bestehen einer Verfahrensidentität für die Ausstellung einer Karte für Geduldete als Voraussetzung aus". Es müsse "nicht mehr die Identität des Fremden gesichert festgestellt werden, sondern es reicht für die Ausstellung einer solchen Karte die Heranziehung jener Identitätsdaten, die schon bisher dem Verfahren zugrunde gelegt wurden". Insoweit hat sich die Rechtslage mittlerweile nicht geändert. Auch daraus ergibt sich, dass die Verschleierung der Identität nur dann der Duldung entgegensteht, wenn deshalb die Unmöglichkeit der Abschiebung bewirkt wird.
Vor diesem Hintergrund greift die Begründung des BVwG zu kurz. Dessen Erkenntnis war daher, soweit es die Abweisung des Antrags auf Ausstellung einer Karte für Geduldete betrifft, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Abweisung des Antrags auf Ausstellung einer Karte für Geduldete.
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlassung eines Feststellungsbescheides über die tatsächliche Unmöglichkeit seiner Abschiebung wurde rechtskräftig abgewiesen.
Die Identität des Beschwerdeführers steht nicht fest. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Erkenntnis namentlich bezeichnet wird, dient dies lediglich zur Individualisierung seiner Person als Verfahrenspartei.
Der Beschwerdeführer ist volljährig und Staatsbürger von Gambia, er ist nicht österreichischer Staatsbürger.
Der Beschwerdeführer gelangte unter Umgehung der Grenzkontrollen spätestens am 04.05.2010 nach Österreich und stellte an diesem Tag einen Antrag auf internationalen Schutz. Das vom ihm angestrengte Asylverfahre wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 23.11.2010, Zl. XXXX , rechtskräftig negativ entschieden.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom 18.03.2011, Zl. XXXX , wurde ein Aufenthaltsverbot in einer Dauer von zehn Jahren über den Beschwerdeführer ausgesprochen.
Im vorliegenden Fall scheiterte die Abschiebung des Beschwerdeführers bislang daran, dass für den Beschwerdeführer bei der zuständigen ausländischen Behörde kein Ersatzreisedokument besorgt werden konnte, wobei dieser Umstand nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten ist.
Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde zur IFA XXXX bzw. XXXX sowie durch Einsichtnahme in die Entscheidungen des AsylGH vom 23.11.2010, Zl. XXXX , des BVwG vom 22.01.2016, Zl. XXXX und des VwGH vom 30.06.2016, Zl. Ra 2016/21/0078 und schließlich durch Einsichtnahme in einen Strafregister- und IFA-Auszug.
Die Identität des Beschwerdeführers steht mangels identitätsbezeugender Dokumente nicht fest. Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers stützen sich auf die Feststellungen des Asylgerichtshofes im Asylverfahren.
Die Angaben zum Asyl- und fremdenpolizeilichen Verfahren beruhen auf den vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten. Dass der Beschwerdeführer über kein Aufenthaltsrecht in Österreich verfügt, ergibt sich aus dem IFA-Auszug.
Die Angaben über die (erfolglosen) Bemühungen der Fremdenbehörden zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für den Beschwerdeführer ergeben sich aus dem Akteninhalt.
Im vorliegenden Fall scheiterte die Abschiebung des Beschwerdeführers bislang daran, dass für ihn bei der zuständigen ausländischen Behörde kein Ersatzreisedokument besorgt werden konnte. Aus dem Akteninhalt lässt sich dazu entnehmen, dass am 13.12.2010 um dessen Ausstellung ersucht worden ist und sich in der Zeit vom 24. bis 26.01.2011 eine Delegation aus Gambia in Österreich hätte befinden sollen. Die Vertreter der Botschaft von Gambia haben diesen Termin jedoch am 17.01.2011 abgesagt. Am 23.03.2011 wurde neuerlich um ein Ersatzreisedokument angesucht, um das "anhängige Ansuchen" in Erinnerung zu rufen. Am 05.04.2011 ist dann eine Delegation von Gambia in das Polizeianhaltezentrum XXXX gekommen, der aber aus Zeitgründen nur fünf Personen - nicht jedoch der sich damals dort in Schubhaft befindende Beschwerdeführer - vorgeführt werden konnten. In der Folge wurden dann die im Verfahrensgang erwähnten Aktenvermerke der Fremdenpolizeibehörde vom 09.08.2011 und vom März/April 2013 verfasst, wonach mit der Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Beschwerdeführer "derzeit" nicht gerechnet wird und ein solches Ersatzreisedokument bisher auch nicht ausgestellt wurde.
Maßgeblicher Grund für die bisher nicht erlangte Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes war somit, dass die hierfür von Seiten Gambias verlangte Identitätsprüfung durch eine entsprechende Delegation noch nicht stattgefunden hat. Das lag aber nach dem Akteninhalt allein in der Sphäre der Behörde. Die Ursache dafür, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers aus tatsächlichen Gründen unmöglich erscheint, ist daher von ihm nicht zu vertreten.
Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF und § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), BGBl. I Nr 87/2012 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landes-gesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt somit mangels anders lautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu Spruchteil A):
§ 46a FPG idF BGBl. I Nr. 87/2012 (Vorga¿ngerbestimmung; Inkrafttretensdatum 01.01.2014, Außerkrafttretensdatum 19.07.2015) lautete:
"Duldung
§ 46a. (1) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist geduldet, solange deren Abschiebung gema¿ß
2. §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzula¿ssig ist.
(1a) Daru¿ber hinaus ist der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet geduldet, wenn das Bundesamt von Amts wegen feststellt, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsa¿chlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gru¿nden nicht mo¿glich ist, es sei denn, dass nach einer zuru¿ckweisenden Entscheidung gema¿ß § 5 AsylG 2005 eine Zusta¿ndigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zusta¿ndigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt. Diese Duldung kann vom Bundesamt mit Auflagen verbunden werden, sie endet jedenfalls mit Wegfall der Hinderungsgru¿nde. Die festgesetzten Auflagen sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen. § 56 gilt sinngema¿ß.
(1b) Vom Fremden zu vertretende Gru¿nde liegen jedenfalls vor, wenn er
1. seine Identita¿t verschleiert,
2. einen Ladungstermin zur Kla¿rung seiner Identita¿t oder zur Einholung eines Ersatzreisedokumentes nicht befolgt oder
3. an den zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes notwendigen Schritten nicht mitwirkt oder diese vereitelt.
(1c) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist ebenfalls geduldet, wenn das Bundesamt festgestellt hat, dass die Erlassung einer Ru¿ckkehrentscheidung im Hinblick auf § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG voru¿bergehend unzula¿ssig ist.
(2) Das Bundesamt hat Fremden, deren Aufenthalt im Bundesgebiet geduldet ist, eine Karte fu¿r Geduldete auszustellen. Die Karte dient dem Nachweis der Identita¿t des Fremden im Verfahren vor dem Bundesamt und hat insbesondere die Bezeichnungen "Republik O¿sterreich" und "Karte fu¿r Geduldete", weiters Namen, Geschlecht, Geburtsdatum, Staatsangeho¿rigkeit, Lichtbild und Unterschrift des Geduldeten sowie die Bezeichnung der Beho¿rde, Datum der Ausstellung und Namen des Genehmigenden zu enthalten. Die na¿here Gestaltung der Karte legt der Bundesminister fu¿r Inneres durch Verordnung fest.
(3) Die Karte fu¿r Geduldete gilt ein Jahr und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 u¿ber Antrag des Fremden fu¿r jeweils ein weiteres Jahr verla¿ngert. Die Gu¿ltigkeit der Karte fu¿r Geduldete gema¿ß Abs. 1a endet mit dem Ende der Duldung. Die Karte ist zu entziehen, wenn
1. deren Gu¿ltigkeitsdauer abgelaufen ist;
2. eine Duldung im Sinne des Abs. 1 nicht oder nicht mehr vorliegt;
3. das Lichtbild auf der Karte den Inhaber nicht mehr zweifelsfrei erkennen la¿sst oder 4. andere amtliche Eintragungen auf der Karte unlesbar geworden sind.
Der Fremde hat die Karte unverzu¿glich dem Bundesamt vorzulegen, wenn die Karte entzogen wurde oder Umsta¿nde vorliegen, die eine Entziehung rechtfertigen wu¿rden. Wurde die Karte entzogen oder ist diese vorzulegen, sind die Organe des o¿ffentlichen Sicherheitsdienstes und das Bundesamt erma¿chtigt, die Karte abzunehmen. Von den Organen des o¿ffentlichen Sicherheitsdienstes abgenommene Karten sind unverzu¿glich dem Bundesamt vorzulegen."
§ 46a idgF (BGBl. I Nr. 70/2015, in Kraft seit 20.07.2015) lautet:
"(1) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist zu dulden, solange
1. deren Abschiebung gema¿ß §§ 50, 51 oder 52 Abs. 9 unzula¿ssig ist, vorausgesetzt die Abschiebung ist nicht in einen anderen Staat zula¿ssig;
2. deren Abschiebung gema¿ß §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzula¿ssig ist;
3. deren Abschiebung aus tatsa¿chlichen, vom Fremden nicht zu vertretenen Gru¿nden unmo¿glich erscheint oder
4. die Ru¿ckkehrentscheidung im Sinne des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG voru¿bergehend unzula¿ssig ist;
es sei denn, es besteht nach einer Entscheidung gema¿ß § 61 weiterhin die Zusta¿ndigkeit eines anderen Staates oder dieser erkennt sie weiterhin oder neuerlich an.
(2) Die Duldung gema¿ß Abs. 1 Z 3 kann vom Bundesamt mit Auflagen verbunden werden; sie endet jedenfalls mit Wegfall der Hinderungsgru¿nde. Die festgesetzten Auflagen sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) wa¿hrend des anha¿ngigen Verfahrens mitzuteilen; u¿ber sie ist insbesondere hinsichtlich ihrer Fortdauer im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. § 56 gilt sinngema¿ß.
(3) Vom Fremden zu vertretende Gru¿nde liegen jedenfalls vor, wenn er 1. seine Identita¿t verschleiert,
2. einen Ladungstermin zur Kla¿rung seiner Identita¿t oder zur Einholung eines Ersatzreisedokumentes nicht befolgt oder
3. an den zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes notwendigen Schritten nicht mitwirkt oder diese vereitelt.
(4) Bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 hat das Bundesamt von Amts wegen oder auf Antrag eine Karte fu¿r Geduldete auszustellen. Im Antrag ist der Grund der Duldung gema¿ß Abs. 1 Z 1, 2, 3 oder 4 zu bezeichnen. Die Karte dient dem Nachweis der Identita¿t des Fremden im Verfahren vor dem Bundesamt und hat insbesondere die Bezeichnungen "Republik O¿sterreich" und "Karte fu¿r Geduldete", weiters Namen, Geschlecht, Geburtsdatum, Staatsangeho¿rigkeit, Lichtbild und Unterschrift des Geduldeten sowie die Bezeichnung der Beho¿rde, Datum der Ausstellung und Namen des Genehmigenden zu enthalten. Die na¿here Gestaltung der Karte legt der Bundesminister fu¿r Inneres durch Verordnung fest.
(5) Die Karte fu¿r Geduldete gilt ein Jahr beginnend mit dem Ausstellungsdatum und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 u¿ber Antrag des Fremden fu¿r jeweils ein weiteres Jahr verla¿ngert. Die Karte ist zu entziehen, wenn
1. deren Gu¿ltigkeitsdauer abgelaufen ist;
2. die Voraussetzungen der Duldung im Sinne des Abs. 1 nicht oder nicht mehr vorliegen; 3. das Lichtbild auf der Karte den Inhaber nicht mehr zweifelsfrei erkennen la¿sst oder
4. andere amtliche Eintragungen auf der Karte unlesbar geworden sind.
Der Fremde hat die Karte unverzu¿glich dem Bundesamt vorzulegen, wenn die Karte entzogen wurde oder Umsta¿nde vorliegen, die eine Entziehung rechtfertigen wu¿rden. Wurde die Karte entzogen oder ist diese vorzulegen, sind die Organe des o¿ffentlichen Sicherheitsdienstes und das Bundesamt erma¿chtigt, die Karte abzunehmen. Von den Organen des o¿ffentlichen Sicherheitsdienstes abgenommene Karten sind unverzu¿glich dem Bundesamt vorzulegen.
(6) Der Aufenthalt des Fremden gilt mit Ausfolgung der Karte als geduldet, es sei denn das Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 wurde bereits zu einem fru¿heren Zeitpunkt rechtskra¿ftig festgestellt. Diesfalls gilt der Aufenthalt ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Feststellung als geduldet."
Der neugefasste Abs. 1 gibt nun einen U¿berblick u¿ber sa¿mtliche Formen der Duldung:
Die Duldung aus rechtlichen Gru¿nden wegen Unzula¿ssigkeit der Abschiebung aus Gru¿nden der §§ 50 und 51 FPG sowie der §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005, die Duldung aus tatsa¿chlichen, von Fremden nicht zu vertretenden Gru¿nden (insbesondere mangels Erlangung eines Ersatzreisedokuments) [Anm.: vormals § 46a Abs. 1a FPG] sowie die Duldung aus rechtlichen Gru¿nden wegen voru¿bergehender Unzula¿ssigkeit der Ru¿ckkehrentscheidung. Der bisherige Abs. 1c konnte entfallen, da diese Bestimmungen nun bereits in Abs. 1 Z 4 leg.cit. enthalten sind. Die A¿nderungen des Abs. 2 umfassen nur der neuen Systematik geschuldete und sonstige redaktionelle A¿nderungen. Der Abs. 3 der neuen Fassung entspricht dem bisherigen Abs. 1b (vgl. dazu ausfu¿hrlich 92/ME XXV. GP - Ministerialentwurf - FrA¿G 2015- Vorblatt, WFA und Erla¿uterungen BEGUTACHTUNG).
Zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur vorangegangenen, aber inhaltlich vergleichbaren Rechtslage: § 46a FPG 2005 idF FrA¿G 2011 kennt zwei Grundtypen einer Duldung, die einerseits in dessen Abs. 1 und andererseits in dessen Abs. 1a erfasst sind. Die beiden Fa¿lle des § 46a Abs. 1 FPG erfassen Konstellationen, in denen die Abschiebung eines Fremden aus rechtlichen Gru¿nden, insbesondere wegen sonst (drohender) Verletzung von Art. 3 MRK, unzula¿ssig ist.
§ 46a Abs. 1a leg.cit. (Anm.: nunmehr Abs. 1 Z 3) stellt hingegen darauf ab, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsa¿chlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gru¿nden nicht mo¿glich ist (VwGH 28.08.2014, Zl. 2013/21/0218).
Nach dem Gesetzestext des § 46a Abs. 2 FPG sind die Voraussetzung fu¿r die Ausstellung einer "Karte fu¿r Geduldete", dass der Aufenthalt des Fremden iSd § 46 Abs. 1 - 1c geduldet ist, was dann der Fall ist, wenn die dort genannten Tatbesta¿nde (alternativ) erfu¿llt sind. Ist einer dieser Tatbesta¿nde erfu¿llt, ist die genannte Karte, aus der sich die Duldung des Aufenthaltes der dort angefu¿hrten Person ergibt, auszustellen (VwGH 19.03.2013, 2011/21/0240 mwN, jedoch bezogen auf eine textlich abweichende Vorga¿ngerbestimmung des § 46a FPG; aufgrund der identischen Interessenslage sind die dort angefu¿hrten U¿berlegungen jedoch auch hier anwendbar).
Ein unter § 46a Abs. 1 Z 1, Z 2 oder Z 4 FPG zu subsumierender Sachverhalt wurde seitens des Beschwerdefu¿hrers weder substantiiert vorgebracht, noch ergibt sich ein solcher aus dem amtswegigen Ermittlungsverfahren. Hier wird auch auf das bereits durchgefu¿hrte asylrechtliche Verfahren verwiesen, in dem ein solcher Sachverhalt ebenfalls nicht festgestellt werden konnte.
Das BFA stu¿tzte sich in der Bescheidbegru¿ndung maßgeblich auf § 46a Abs. 1b FPG (nunmehr: § 46a Abs. 3 FPG) und im Grunde nach primär darauf, dass der Beschwerdefu¿hrer in zweifacher Weise seine Identität verschleiert hat, einerseits indem er im "Asylverfahren" bewusst falsche Angaben zu seinen "Identitätsdaten (Alter)" gemacht hat und andererseits indem er sich bei einer fremdenrechtlichen Kontrolle im März 2013 durch eine Asylkarte und einen Meldezettel eines Staatsangehörigen von XXXX ausgewiesen hat, wofür er auch strafgerichtlich verurteilt worden ist. Das BFA kam zum Schluss, dass es der Beschwerdeführer zu verschulden habe, dass seine tatsächliche Identität nicht festgestellt werden könne und er damit durch sein persönliches Verhalten die drohende Abschiebung vereitle, weshalb in seinem Fall keine Duldung erlassen werden könne.
Diese Sichtweise greift jedoch zu kurz, hat das BFA doch verkannt, dass - wie beweiswürdigend ausgeführt - maßgeblicher Grund für die bisher nicht erlangte Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes war, dass die hierfür von Seiten Gambias verlangte Identitätsprüfung durch eine entsprechende Delegation noch nicht stattgefunden hat. Das lag aber allein in der Sphäre der Behörde. Die Ursache dafür, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers aus tatsächlichen Gründen unmöglich erscheint, ist daher von ihm nicht zu vertreten.
Selbst wenn somit die Angabe eines unrichtigen Geburtsdatums im Asylverfahren und die Verwendung fremder Papiere im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle als "Verschleierung der Identität" iSd § 46a Abs. 3 Z 1 FPG zu werten wären (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30.06.2015, Ra 2014/21/0040, 0041, mit dem Hinweis auf das Erkenntnis vom 28.08.2012, Zl. 2011/21/0209), ist daraus im vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil diese Handlungen nicht für die mangelnde Beschaffbarkeit eines Ersatzreisedokumentes ursächlich waren.
Dass aber eine kausale Verknüpfung zwischen den in § 46a Abs. 3 FPG angeführten Handlungen bzw. Unterlassungen mit den Gründen für die Unmöglichkeit der Abschiebung bestehen muss, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 46a Abs. 1 Z 3 iVm. dem Einleitungssatz des Abs. 3. In diesem Sinn heißt es auch in den ErläutRV zum FrÄG 2011 (1078 BlgNR 24. GP 27) in diesem Zusammenhang (Unterstreichung nicht im Original): "Wie schon in der geltenden Rechtslage soll die Duldung nicht eintreten können, wenn die Unabschiebbarkeit deshalb eintritt, weil der Fremde nicht im erforderlichen Ausmaß am Verfahren, etwa zur Erlangung eines Heimreisezertifikates, mitwirkt." Das wurde dann im Zuge der Ausschussberatungen zum FrÄG 2011 im Gesetz durch Einfügung eines Abs. 1b, der inhaltlich dem geltenden Abs. 3 entspricht, in Form der erwähnten Aufzählung in den Z 1 bis 3 näher präzisiert. Auch das spricht somit dagegen, dass schon das bloße Vorliegen der im Abs. 3 genannten Tatbestände dazu führt, der Aufenthalt des Fremden sei nicht zu dulden, obwohl dieses Verhalten des Fremden keine Auswirkungen auf seine Abschiebbarkeit hatte. (VwGH vom 30.06.2016, Zl. 2016/21/0078)
Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass der Gesetzgeber in den ErläutRV zum FrÄG 2011 (aaO 27 f) im ausdrücklichen Anschluss an das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2010, Zl. 2010/21/0231, zu den diesbezüglichen Änderungen im Abs. 2 (nunmehr Abs. 4) festhielt, es "reicht das bloße Bestehen einer Verfahrensidentität für die Ausstellung einer Karte für Geduldete als Voraussetzung aus". Es müsse "nicht mehr die Identität des Fremden gesichert festgestellt werden, sondern es reicht für die Ausstellung einer solchen Karte die Heranziehung jener Identitätsdaten, die schon bisher dem Verfahren zugrunde gelegt wurden". Insoweit hat sich die Rechtslage mittlerweile nicht geändert. Auch daraus ergibt sich, dass die Verschleierung der Identität nur dann der Duldung entgegensteht, wenn deshalb die Unmöglichkeit der Abschiebung bewirkt wird. (VwGH vom 30.06.2016, Zl. 2016/21/0078)
Nach dem Gesagten ist die Ursache dafür, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers aus tatsächlichen Gründen unmöglich erscheint, nicht von ihm zu vertreten, weshalb sein Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 3 FPG idgF zu dulden ist.
Da die Voraussetzung des § 46a Abs. 1 Z 3 FPG idgF. vorliegt, hat das BFA dem Beschwerdefu¿hrer gemäß § 46a Abs. 4 FPG idgF eine Karte fu¿r Geduldete auszustellen.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gema¿ß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zula¿ssig, weil die Entscheidung nicht von der Lo¿sung einer Rechtsfrage abha¿ngt, der grundsa¿tzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegensta¿ndliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsa¿tzliche Bedeutung der zu lo¿senden Rechtsfrage vor. Vielmehr ergibt sich die gegenständliche Entscheidung unmittelbar aus dem im vorliegenden Verfahren ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.06.2016, Zl. Ra 2016/21/0078.
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