W178 2016486-1•BVwG W178 2016486-1
W178 2016486-1Tribunale amministrativo federale24 ago 2016
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Verein, wirtschaftliche Abhängigkeit
W178 2016486-1/30E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Maria PARZER als Einzelrichterin über die Beschwerden des Herrn Peter XXXX und des Vereins XXXX , beide vertreten durch RA Dr. Ingo Riß, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 02.12.2014, Zl. VA-VR11749148/14, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.05.2016 zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG Folge gegeben und festgestellt, dass Herr Peter XXXX aufgrund seiner Tätigkeit beim Dienstgeber XXXX in der Zeit vom 13.03.2012 bis 21.03.2012, vom 29.10.2012 bis 31.10.2012, vom 03.01.2013 bis 06.01.2013, vom 02.03.2013 bis 04.03.2013, vom 03.04.2013 bis 05.04.2013, vom 27.06.2013 bis 29.06.2013, vom 10.09.2013 bis 14.09.2013 sowie vom 24.12.2013 bis 29.12.2013 in einem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Abs. 2 und gemäß § 1 Abs. 1 lit a ASVG gestanden ist.
II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Herr Peter XXXX wurde durch den Dienstgeber Verein XXXX bzw. durch den beauftragten Steuerberater jeweils zu den Einsatzterminen zur Sozialversicherung bei der Wiener Gebietskrankenkasse angemeldet.
2. Seitens der Wiener Gebietskrankenkasse wurde beim Dienstgeber im Prüfungszeitraum von Oktober 2011 bis Ende Dezember 2013 eine Sozialversicherungsprüfung durchgeführt. Bei der Schlussbesprechung am 21.07.2014 kam die Wiener Gebietskrankenkasse zu dem rechtlichen Schluss, dass die Position als Obmann ein Dienstverhältnis zum Verein ausschließe.
3. Mit 21.07.2014 ersuchte Herr Peter XXXX um bescheidmäßige Absprache über seine Pflichtversicherung aufgrund seiner Tätigkeit für den Verein.
4. Mit Bescheid vom 02.12.2014 hat die Wiener Gebietskrankenkasse festgestellt, dass Herr Peter XXXX beim Dienstgeber XXXX Verein in der Zeit
vom 13.03.2012 bis 21.03.2012
vom 29.10.2012 bis 31.10.2012
vom 03.01.2013 bis 06.01.2013
vom 02.03.2013 bis 04.03.2013
vom 03.04.2013 bis 05.04.2013
vom 27.06.2013 bis 29.06.2013
vom 10.09.2013 bis 14.09.2013 und
vom 24.12.2013 bis 29.12.2013
in keinem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden sei.
Zur Begründung wurde angeführt, dass es sich beim Dienstgeber um einen in Wien registrierten Verein handle. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sei Herr Peter XXXX Obmann des Vereins gewesen. Weitere Organe seien Herr Philipp XXXX als Kassier und Frau Heidi XXXX als Schriftführerin gewesen. Nach den Vereinsstatuten (§9) vertrete der Obmann den Verein nach außen und führe die laufenden Geschäfte. Nach § 11 der Vereinsstatuten könne die Generalversammlung den Vorstand oder einzelne Mitglieder jederzeit absetzen. Der Steuerberater von Herrn XXXX und des Vereins habe nun Unterlagen vorgelegt. In diesen seien die Beschäftigungszeiten entsprechend den verfahrensgegenständlichen Zeiten enthalten. Herr Lenz sei bei seinen Tätigkeiten für den Verein XXXX keinen Weisungen und keiner Kontrolle des Vereins unterstanden. Er sei nicht verpflichtet gewesen, für den Verein tätig zu werden. Die Angaben von Herrn XXXX , er habe dem Steuerberater mitgeteilt, wann der tätig werde, spreche dafür, dass er nach eigenem Gutdünken für den Verein tätig gewesen sei und es hierzu keine Verpflichtung gegeben habe. Dies werde auch durch die Struktur des Vereins untermauert, der lediglich aus drei ständigen Mitgliedern bestanden habe, und zwar aus Herrn XXXX selbst sowie zwei Personen aus seinem persönlichen Umfeld. In dieser Konstellation sei nicht davon auszugehen, dass Herr XXXX irgendwelche Anweisungen dahingehend erhalten habe, wann, wo bzw. ob er überhaupt für den Verein tätig werde. Da für Herrn XXXX keine persönliche Arbeitspflicht bestanden habe, fehle es an einer Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses. Abgesehen von der Ausgestaltung des Vereins im konkreten Fall sei generell davon auszugehen, dass es sich bei den Leitungsorganen eines Vereins nicht um Dienstnehmer handle. Zwar könnten die Vereinsmitglieder einen Obmann absetzen, sie können ihm jedoch nicht bei der laufenden Tätigkeit Weisungen erteilen bzw. ihn zum Tätigwerden zwingen. Es sei durchaus möglich, dass Vereine mit Vereinsfunktionären über deren Funktionärstätigkeit hinaus auch Dienstverhältnisse abschließen, Derartiges sei im konkreten Fall jedoch bei den Ermittlungen nicht hervorgekommen.
5. Herr XXXX (Bf 1) und der Verein XXXX (Bf 2) haben gegen diesen Bescheid gleichlautende Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie bringen darin zur Begründung vor, dass aufgrund von § 9 der Vereins-Geschäftsordnung Tätigkeiten von Mitgliedern des Vereinsvorstandes für den Verein möglich seien und damit eine Anmeldung von Vereinsvorstandsmitgliedern bei der Wiener Gebietskrankenkasse als Dienstnehmer sehr wohl möglich sei. Eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit habe vorgelegen, zumal die Tätigkeit nicht die Leitung und Vertretung des Vereins, sondern davon abgrenzbare Tätigkeiten betroffen hätten. Die Rolle des Arbeitgebers sei von den anderen Mitgliedern des Vereinsvorstandes ausgeübt worden. Er sei gutgläubig von einer Pflichtversicherung ausgegangen, die Mitglieder des Vereinsvorstandes hätten als Arbeitgeber dem zur Buchhaltung und Lohnverrechnung beauftragten Steuerberater, Herrn Markus Estrak mit der An-und Abmeldung beauftragt. Die Wiener Gebietskrankenkasse habe ein Jahr und acht Monate alle Meldungen widerspruchslos akzeptiert, erst am 26.11.2013 sei ihm von der Wiener Gebietskrankenkasse mitgeteilt worden, dass Bedenken gegen die Anmeldungen vorlägen und auf die Vorhaltungen des Prüfers, dass er laut der Wiener Gebietskrankenkasse-Rechtsmeinung nicht gleichzeitig Arbeitgeber (Obmann) und Arbeitnehmer (Mitglied) sein könne, habe er zugesagt, als Obmann zurückzutreten. Damit wäre alles in Ordnung bzw. geregelt, was dann leider aber nicht so gewesen sei, unter Hinweis auf die Niederschrift vom 26.11.2013. Ein halbes Jahr später, im Juni 2014, sei er durch den Prüfer zur Schlussbesprechung der durchgeführten GPLA- Prüfung zum Steuerberater ins Büro vorgeladen worden. Die vom Prüfer bereits vorbereitete Niederschrift habe er nicht akzeptieren können, er habe die Unterschrift verweigert. Er habe um bescheidmäßige Ausfertigung ersucht.
Er ersuche um Rücknahme der Stornierung des Dienstverhältnisses für die im Bescheid genannten Versicherungszeiten. Mit der Beschwerde wurden auch die Statuten des Vereins und die Geschäftsordnung vorgelegt.
6. In der Stellungnahme vom 25.03.2016 wurde seitens der rechtsfreundlichen Vertretung darauf hingewiesen, dass § 9 der Vereins-Geschäftsordnung, diese wiederum auf Grundlage der Vereinsstatuten, vorsieht, dass Vorstandsmitglieder für die Zeit von Tätigkeiten als einfache Dienstnehmer von der Vorstandstätigkeit entbunden sind und die Funktion des Arbeitgebers vom verbleibenden Vereinsvorstand ausgeübt werde. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers in den gegenständlichen Zeiträumen habe sich ausdrücklich nicht auf Vereinsvorstandsagenden bezogen, sondern auf operative Aufgaben in Zusammenhang mit der Event-Tätigkeit des Vereins.
Es wurde eine von der nunmehrigen Obfrau des Vereines, Frau Heidi XXXX , gezeichnete Tätigkeit Aufstellung vorgelegt.
6. Am 05.05.2016 fand vor dem BVwG eine mündliche Verhandlung statt. Die als Vertreterin des Vereins geladene Frau Heidi XXXX (derzeitige Obfrau) war entschuldigt nicht erschienen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer 1 (Bf1) war u.a. im streitgegenständlichen Zeitraum, konkret vom 30.07.2012 bis 18.11.2014, gewerberechtlicher Geschäftsführer des von Herrn Philipp Anton XXXX betriebenen Lokals in Wien V, Rüdigergasse 14/3, mit der Bezeichnung Café XXXX tätig. Diese Tätigkeit unterliegt unbestritten der Sozialversicherungspflicht nach dem ASVG.
Diese Tätigkeit ist nicht Sache dieses Verfahrens.
Der Bf 1 behauptet, daneben noch eine Tätigkeit für den Verein XXXX ausgeübt zu haben, dieses Tätigkeit bzw. deren sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ist Gegenstand dieses Verfahrens.
Zur Tätigkeit des Vereins:
Der Verein XXXX wurde am 29.10.2011 gegründet. Er hat laut Vereinsregisterauszug seinen Sitz in 1050 Wien, Rüdigergasse 14/3, an derselben Adresse wie das Café XXXX .
Das Cafe XXXX ist ein gewerblicher Betrieb. Der Gewerbebetrieb ist Inhaber einer Berechtigung zur Beratung nach dem Wiener Prostitutionsgesetz. Gleichzeitig werden in diesem Lokal Zimmer für die Ausübung der Prostitution vermietet.
Herr Peter XXXX war im streitgegenständlichen Zeitraum Obmann des Vereins, Stellvertreterin war Frau Heidi XXXX , Herr Phillip XXXX war Schriftführer. Ab 23.02.2014 ist Frau Heidi XXXX Obfrau, Obfrau-Stellvertreter Herr Phillip XXXX und Herr Peter XXXX ist zum Schriftführer bestellt.
Zweck des Vereins ist nach § 2 der Statuten die Hilfestellung und die Förderung der Interessen von Bisexuellen, Lesben, Intersexuellen, Schwulen und Transgender sowie das gesellige Zusammensein. Die Mittel zur Erreichung des Vereinszweckes sind gesellige Zusammenkünfte, Versammlungen, Treffen, Travestie-Shows, Kultur-Ausstellungen und Informationsveranstaltungen sowie Beratungstage für Hilfestellung beim Coming-Out. (§ 3 der Vereinsstatuten). In jenen Zeiträumen, in denen Herr XXXX zur Sozialversicherung gemeldet wurde, fanden Versammlungen bzw. sonstige Events im Namen des Vereins statt. Pro Veranstaltung wurden jeweils mehrere Tage für die Vorbereitung miteinbezogen.
Die Vereinstreffen fanden im Gastronomiebereich des Café XXXX statt, das Café stellte dem Verein die Räume zur Verfügung, der Inhaber des Cafes, Herr XXXX , ist einerseits auch im Vereinsvorstand tätig und auch gleichzeitig der eingetragene Lebenspartner von Herrn XXXX .
Die Vereinsmitglieder bestehen im Wesentlichen aus Mitgliedern, die jeweils tageweise zum Vereinsmitglied werden und dafür einen Eintritt, d.h. Mitgliedsbeitrag, zahlen.
Der Verein finanziert sich aus den Einnahmen der Tagesmitgliedschaften sowie aus Spenden, die von den Mitgliedern und von Herrn XXXX kommen
Zur Tätigkeit des Bf 1 für den Verein:
Herr Peter XXXX hat für den Verein die Vorbereitung und Abhaltung von Vereinsabenden mit Beratungen, Bewirtung, teilweise Travestie-Vorstellungen vorbereitet und dafür auch die Werbung und das Marketing geleistet; ebenso hat er den Einkauf und die Abholung der Waren sowie die Bereitstellung der Technik für die Bühne, Kontakte und Einladung anderer NGOs und Beratung und Hilfeleistung vor Ort geleistet. An den vom Verein veranstalteten Treffen wurden Speisen und Getränke im größeren Umfang als im Kaffeebetrieb angeboten. Dieses Angebot war für die Teilnehmer gratis. Die Vereinstreffen fanden regelmäßig an Sonntagen statt. Die Veranstaltungen des Vereins wurden über die dem Bf 1 zur Verfügung stehenden E-Mail-Adressen beworben bzw. sind in der Szene bekannt. Ebenso ist Sonntag als Vereinstag in der Szene bekannt ist. Travestieveranstaltungen haben unter Umständen auch an anderen Tagen stattgefunden.
Es gab keinen schriftlichen Vertrag über diese Tätigkeit, nach dem Ergebnis des Ermittlungen war zwischen dem Verein, d.h. dessen in diesem Punkt entscheidungszuständigen Mitgliedern des Vorstandes, Frau XXXX und Herr Philipp XXXX , vereinbart, dass Herr XXXX für den Verein Tätigkeiten wie oben beschrieben ausführt.
Das Datum und die Anzahl der Veranstaltungen des Vereins wurden vom Vereinsvorstand beschlossen, wobei sich Herr XXXX für diese Beschlüsse laut Geschäftsordnung zu enthalten hatte. Der Bf 1 war auch für andere Vereine wie z.B. den Verein XXXX tätig.
Herr XXXX hat die Dienstgeberfunktion nicht nur gegenüber Herrn XXXX als Beschäftigten des gewerblichen Lokals, sondern auch gegenüber Herrn XXXX als Beschäftigten des Vereins wahrgenommen.
Zum Entgelt:
Die Einnahmen des Vereins ergaben sich aus den Spenden und Mitgliedsbeträgen. Laut Aussage bei der Schlussbesprechung und nach den Aussagen in der Verhandlung erhielt der Bf 1 das Entgelt für die Vereinsaktivitäten bar auf die Hand, es wurde ein Kassenbeleg angefertigt und darauf die Übernahme des Entgeltes schriftlich vermerkt.
Seitens der Beschwerdeführer wurden die Lohnkonten des Vereins XXXX betreffend Herrn Peter XXXX vorgelegt. Die Beträge in den Kassaausgangsbelegen sind zwischen 214,9 und 40 € bis zu 707,19.
Die Mittel des Vereins reichten für die Bestreitung der gesamten Ausgaben für die Veranstaltungen und das Gehalt des Bf 1 nicht aus, das Fehlende hat Herr Philipp XXXX beigesteuert.
Zur Rolle des Obmannes im Verein:
Dazu ist in der Geschäftsordnung des Vereines (§9) geregelt, dass in dem Fall, dass Mitglieder des Vereinsvorstandes durch Arbeitsvertrag oder Werkvertrag mit der Wahrnehmung von Aufgaben des Vereins betraut werden sollen, die nicht zu deren Aufgaben gehören, die ihnen durch Gesetz, Statuten oder Geschäftsordnung zugewiesen sind, wie etwa Mitwirkung bei der Durchführung von Veranstaltungen, Beratungstätigkeit, Verfassen von Informationsmaterial oder das Halten von Referaten, sich der Entscheidung darüber zu enthalten haben und die Wahrnehmung allfälliger Dienstgeber- und Auftraggeberbefugnisse ihnen gegenüber durch den Vereinsvorstand unter Ausschluss des betroffenen Mitgliedes zu erfolgen hat.
Beweis wurde aufgenommen den Gewerberegisterauszug betreffend Cafe XXXX , Vereinsregisterauszug zum 28.02.2014 (im Akt der WGKK); Statuten des Vereins, Geschäftsordnung des Vereins, Lohnkonten 2011, 2012, 2013, Kassabelege, Gewinn- und Verlustrechnungen für 2011, 2012, 2013, Aufstellung über anwesende Personen an den Vereinsabenden und eingegangene Spenden, , Kassabelege, Tätigkeitsbericht.
Der Hinweis der Gebietskrankenkasse, dass diese Bewirtungsausgaben etc. in den Gewinn- und Verlustrechnungen nicht aufscheinen, ist richtig. Das Gericht geht nach den Aussagen in der mündlichen Verhandlung davon aus, dass diese Ausgaben für die Bewirtung seitens des Herrn Philipp XXXX d.h. des Inhabers des Cafés XXXX , getragen wurden.
Dass tatsächlich Geld an den Bf 1 geflossen ist lässt sich anhand der vorliegenden Kassaausgangsbelege nachvollziehen. Die Tatsache, dass Herr XXXX tatsächlich eine Tätigkeit ausgeübt hat, ist aus folgenden Gründen als bewiesen anzunehmen: Die Feststellung stützt sich vor allem auf die Aussage des Bf 1 sowie auf die Aussage des Herrn XXXX . Indiz für deren Glaubwürdigkeit ist schon die Gründung des Vereins, weil das darauf hinweist, dass von den Protagonisten eine vom Café XXXX unterschiedliche Aktivität intendiert war. Dem Bf 1 blieb für diese Tätigkeit auch Zeit, weil er sonst im Wesentlichen nur eine 20- Stunden-Beschäftigung als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausübte.
Hinsichtlich der Entscheidungsfindung im Verein wird auf die Regelung in der Geschäftsordnung zurückgegriffen, wobei sich weder in der mündlichen Verhandlung noch im sonstigen Akteninhalt Hinweise darauf ergaben, dass dies tatsächlich nicht so gehandhabt wurde. Diese Annahme wird auch dadurch unterstützt, dass Herr Philipp XXXX auch im Café XXXX der Chef des Bf 1 war.
Zu den Kassabelegen ist anzuführen, dass sie im Akt der WGKK (vom Bf 1) zwar erwähnt waren, sich jedoch nicht im an das Gericht vorgelegten Akt befunden haben. Nach Aussagen in der mündlichen Verhandlung des Bf1 wurden diese anlässlich der Beitragsprüfung der Wiener Kasse übergeben. Nach der mündlichen Verhandlung wurden 6 Kassa- Ausgangsbelege von dieser auf Aufforderung nachträglich vorgelegt.
Hinsichtlich der Art und des Umfangs der Vereinstätigkeit wurden während der GPLA, vgl. Schlussbesprechung mit der WGKK und in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen übereinstimmende Angaben vom Bf1 und von Herrn XXXX gemacht. Diesen Aussagen kommt somit hohe Beweiskraft zu; das Gericht hält es in der Folge für erwiesen, dass der Bf1 zum einen tatsächlich Leistungen erbracht hat, die zum anderen über seine Tätigkeit als Beschäftigter des Cafes XXXX hinausgingen. Im Tatsächlichen haben insofern Verschränkungen stattgefunden, als die Veranstaltungen im Café XXXX stattgefunden haben und dass Publikum teilweise durch den Besuch des Cafés XXXX auf die Veranstaltungen des Vereins aufmerksam wurde. Die Veranstaltungen waren öffentlich.
Im gegenständlichen Fall ist durch die Verbindung zwischen den beiden Dienstgebern des Bf1 und durch die Verschränkung der beiden Tätigkeiten eine exakte Zuordnung schwierig. Im Ergebnis ist aber davon auszugehen, dass Herr XXXX die von ihm beschriebenen Veranstaltungen und Beratungstätigkeiten nicht für das Café XXXX , dessen gewerberechtlicher Geschäftsführer war, erbracht hat, sondern für den Verein.
Im Hinblick darauf, dass der Bf und die sonstigen Organe des Vereins mit der Vereinsgründung eine soziale Tätigkeit sowie gesellige Zusammentreffen durchführen wollten, die nicht unmittelbar vom Cafe XXXX veranstaltet wurden, ist die Trennung zwischen dem Kaffeehausbetrieb, der auch ein Prostitutionsbetrieb ist, und der Arbeit des Bf1 im Verein glaubwürdig. Die Trennung wurde organisatorisch zwar nicht konsequent vollzogen, sie ist aber sichtbar.
Hinsichtlich der Willensbildung im Verein hat sich kein Hinweis ergeben, dass die in den Statuten festgelegten Regeln nicht eingehalten wurden, d.h. dass man sich an die Beschränkung der Rechte des Bf 1im Vorstand, soweit die praktischen Tätigkeiten für den Verein betroffen waren, tatsächlich gehalten hat.
Es wurde in der mündlichen Verhandlung dargelegt, worin die Weisungen im Besonderen bestanden: Vom Vereinsvorstand wurde beschlossen, ob, wann und welche Veranstaltungen durchzuführen sind und wie sie zu organisieren sind bzw. was der Verein sich leisten kann.
Dass das Vorstandsmitglied Phillip XXXX als Inhaber des Lokals, in dem der Verein seine Veranstaltungen abhielt und auch dem Verein regelmäßig Spenden zukommen ließ, ist ein Hinweis dafür, dass diese Aussage zutrifft.
Die Frage, ob das Dienstverhältnis tatsächlich entgeltlich war, kann zwar nicht durch Überweisungen auf ein Konto des Beschwerdeführers nachgewiesen werden, es sind aber Kassaausgangsbelegen und Lohnkonten vorgelegt worden. Auch wenn einzuschränken ist, dass diese Belege im Nachhinein verfasst worden sein können und daher nicht die Beweiskraft von z.B. Überweisungen haben, so sind sie insofern unbedenklich, als sie bereits bei der Beitragsprüfung durch die Wiener Gebietskrankenkasse vorgelegt wurden.
Für das Gericht gibt es daher keinen Anlass zu zweifeln, dass diese Kassaausgangsbelege echt und richtig sind. Dementsprechend ist auch davon auszugehen, dass die im Lohnkonto enthaltenen Daten so richtig sind.
Zu A)
3. 1 Nach § 4 Abs. 1 ASVG in der hier anzuwendenden Fassung sind (unter anderem) die bei einem Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist u.a. Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses (im Beschwerdefall als "Werkvertrag") zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das Erkenntnis vom 16. März 2011, 2007/08/0153, mwN).
Weichen die "wahren Verhältnisse" vom Vertrag ab, ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet, vgl. u.a Erk des VwGH vom 14.10.2015, 2013/08/0226.
3. 2 Betreffend die Obmannschaft des Bf1
Der Verein ist eine juristische Person, die ihre Funktionen nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der Vorstand bzw. der Obmann sind solche Organe, die grundsätzlich auch die Dienstgeberfunktion des Vereins auszuüben haben.
Ein Organ einer juristischen Person kann nach ständiger Rechtsprechung auch Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sein (vgl. Judikatur zur inhaltlich gleichen Thematik des Geschäftsführers einer GmbH, Erkenntnis vom 21. November 2007, 2005/08/0051, mwN). Soweit ist die Einschätzung auch seitens der WGKK unbestritten.
3.2. 2 Beherrschender Einfluss
Gemäß der hier anzuwendenden, vom Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs 2 ASVG von Gesellschafter-Geschäftsführern entwickelten Grundsätze ist ein Dienstverhältnis eines Gesellschafters bzw. hier Obmann des Vereins jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn Weisungen der Gesellschafter an ihn (hier des Vorstandes an ihn) durch ihre Beteiligung (hier Organstellung) verhindert werden können, vgl. VwGH 93/08/0182, VwGH 2005/08/00 51 uvm.
Ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG kommt daher von vornherein dann nicht in Betracht, wenn dem Geschäftsführer/Obmann kraft Organstellung ein maßgebender Einfluss auf die Gestion des Unternehmens /Vereins im hier maßgeblichen Sinne zukommt; Mosler in SV-Komm § 4 RZ 148.
Strittig ist im gegenständlichen Fall, ob den Bf ein solcher Einfluss zukam. Dazu ist Folgendes auszuführen:
Hinsichtlich der Organstellung des Bf1 ist darauf hinzuweisen, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum zwar der Obmann des Vereins war, und als solcher den Verein nach außen vertreten hat, dass er aber auch in der internen Willensbildung aufgrund der Geschäftsordnung (§ 9) des Vereins von der Entscheidungsfindung betreffend seine Beschäftigung für den Verein ausgeschlossen war. Er hatte sich von der Beschlussfassung über seine Beschäftigung, d.h. bei Beschlüssen betreffend die Dienstgeberstellung des Vereins ihm gegenüber, zu enthalten.
Im der oben zitierten Judikatur unter 3.1 ist davon auszugehen, dass die Statuten und die darauf gründende Geschäftsordnung die in Aussicht genommene Gestaltung der Vereinsorganisation wiedergeben.
Nach den rechtlichen Gegebenheiten hatte somit die konkrete Organstellung des Bf 1 im Verein keinen beherrschenden Einfluss auf die Ausübung der Dienstgebereigenschaft zur Folge; damit ist ein Dienstverhältnis aus diesem Grund nicht ausgeschlossen.
3.2. 3 Hat er tatsächlich mehr Rechte in Anspruch genommen?
Es ist nunmehr zu prüfen, ob der Bf 1 tatsächlich mehr Rechte in Anspruch genommen hat, als ihm nach dem Vereinsrecht, den Statuten und vor allem der Geschäftsordnung zustanden. Dazu hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass er die Vereinsarbeit zwar inhaltlich mitbestimmt hat, aber bezüglich der Entscheidungen keine dominierende Rolle innehatte.
3.2. 4 Weites ist zu prüfen, ob diese Tätigkeit auf Rechnung und Gefahr des Vereins ausgeübt wurde.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist zu prüfen, wessen Rechnung der betreffende Betrieb geführt wurde bzw. ob der Bf 1 allenfalls - wie es dem Vorbringen des beschwerdeführenden Vereins entspricht - in zwei unterschiedlichen Betrieben tätig war.
Gemäß § 35 Abs 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen
Wie sich aus § 35 Abs. 1 ASVG und anderen Gesetzesstellen ergibt, hat der Gesetzgeber keinen Unterschied gemacht zwischen einem Betrieb im engeren Sinn ("technische Einheit") und anderen Lebensbereichen, in denen Dienstnehmer beschäftigt werden, so insbesondere den Haushalten, vgl. Erk. des VwGH vom 24.02.2016, Ro 2016/08/0002 mwH.
Die Abgrenzung der beiden Tätigkeiten war insofern schwierig, als die handelnden Personen zum Teil ident waren und Ortsidentität der beiden Tätigkeiten des Bf1 vorlag. Nach den obigen Sachverhaltsfestellungen einschließlich der Beweiswürdigung hat es jedoch eine Trennung gegeben. Es lagen auch zwei rechtlich getrennte Zurechnungsobjekte der Tätigkeiten, einerseits der Verein als juristische Person und andererseits das Einzelunternehmen Hahn vor.
Der Bf1 hat die Vereinstätigkeit wie oben beschrieben auf Rechnung und Gefahr des Vereins erbracht. Aus diesem Grund geht das Gericht davon aus, dass die Vereinstätigkeit des Bf1 nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht dem Café XXXX zuzuordnen ist.
3.2. 5 Prüfung, ob ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorlag
Liegt kein beherrschender Einfluss vor, wenn also weder rechtlich noch faktisch Beschlüsse der anderen Gesellschafter/ des Vorstandes im Hinblick auf arbeitsrechtliche Weisungen verhindert werden können, kommt es auf die persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers hier des Obmannes an.
Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Bf1 tatsächlich Arbeiten erbracht hat und ihm die Zahlungen des Vereins nicht ohne Gegenleistungen zukamen.
Ob tatsächlich ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 vorliegt, muss aufgrund der Elemente der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit im Einzelfall beurteilt werden (VwGH 83/08/0023; VwGH 83/08/0329, vgl Mosler in SV-Komm § 4 RZ 145.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH sind unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt, vgl. u.a VwGH 2013/08/0051 mwH
Für ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird in Konstellationen wie der gegenständlichen ist weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr die "stille Autorität" des Arbeitgebers typisch (vgl. VwGH 2012/08/0224, mwN).
Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen war eine grundlegende Weisungsgebundenheit an die vom Vorstand gefassten Beschlüsse über den Zeitrahmen der Tätigkeit und auch eine grundlegende Weisungsbefugnis mit einhergehender Kontrollbefugnis gegeben. Diese ist mit der Einschränkung ausgeübt worden, dass der Bf1 als Insider der Szene, die Zielgruppe des Vereins ist, in den Einzelfragen wusste, was zu tun ist, ohne dass es detaillierter Weisungen bedurft hätte; diese Tatsache schließt das Weisungsrecht des Dienstgebers aber nicht aus.
Die persönliche Arbeitspflicht des Bf1 ist zu bejahen, weil er persönlich beauftragt wurde und der Verein auf seine Mitwirkung Wert legte; ein Abbedingen der persönlichen Arbeitspflicht war daher nicht angedacht.
Der Bf 1 hat die Tätigkeit unter Eingliederung in den - wenn auch sehr lose organisierten - Betrieb erbracht und er war den Beschlüssen des restlichen Vorstandes bei der Ausübung seiner Veranstaltungstätigkeit unterworfen.
Anhand der oben dargelegten Ausführungen ist die tatsächliche Auszahlung des Gehaltes erwiesen, das Gehalt lag über der jeweils geltenden Geringfügigkeitsgrenze, das ist unbestritten.
Es ist auch zu verneinen, dass es sich bei den Zahlungen des Vereins um Entgelt Dritter zum Beschäftigungsverhältnis im Café XXXX gehandelt hat, weil seitens des Bf 1 und auch der beiden Dienstgeber eine klare Trennung der Tätigkeiten beabsichtigt und damit vertraglich vereinbart wurde. Wie bereits oben erwähnt sollte nach dem Parteiwillen der Prostitutionsbetrieb vom geselligen Veranstaltungsbetrieb und von der Beratungsleistung auch rechtlich getrennt sein.
3. 2.7 Die wirtschaftliche Abhängigkeit
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa die Erkenntnisse vom 19. Februar 2014, 2013/08/0160, und vom 14. März 2013, 2012/08/0018), dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergibt, ist mit jener doch ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden (vgl. das Erkenntnis vom 29. Juni 2005, 2001/08/0053, vom 2. April 2008, 2007/08/0296, vom 12.01.2016, Ra 2015/08/0188 uva).
Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Im gegenständlichen Verfahren waren im Wesentlichen Tatfragen zu klären. Zur Frage der Sozialversicherungspflicht von Organen von juristischen Personen gibt es eine umfangreiche Judikatur des VwGH, die oben zitiert wurde und auf deren Basis diese Erkenntnis erging.
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