BVwG W142 2128094-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W142.2128094.1.00

Spruch

W142 2128094-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Irene HOLZSCHUSTER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Poppenberger und Koskarti über den Vorlageantrag vom 13.10.2015 von XXXX, geb. am XXXX und XXXX, geb. am XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Neunkirchen, GZ: XXXX, vom 25.09.2015 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG als

unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. Am 10.10.2014 stellte XXXX (BF1) beim AMS Wien einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EU" eines anderen Mitgliedstaates gemäß § 49 Abs. 2 NAG. Anbei legte der Antragsteller die Arbeitgebererklärung (XXXX in der Folge als BF2 bezeichnet), seine Heiratsurkunde, seine Geburtsurkunde, sein Zeugnis über die Fachqualifikation eines Verkäufers im Handels-Berufszweig, seinen ZMR-Auszug, einen Arbeits- und Dienstvertrag über die Betreuung und Beaufsichtigung von Liegenschaften und darauf befindlichen Gebäuden und Betrieben, eine Arbeitsbestätigung über die Zeit vom 05.11.2007 bis zum 03.04.2012, seine Aufenthaltsbewilligung vom 13.05.2010 und ein Diplom A1 Grundstufe Deutsch 1 vom 26.11.2012 vor.

2. Mit Schreiben vom 20.02.2015 wurde der BF2 im Rahmen des Parteiengehörs über die Erfordernisse der Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b AuslBG aufgeklärt. Zur Qualifikation wurde ausgeführt, dass der Antragsteller eine beglaubigte Übersetzung eines Zeugnisses über die "Stufe der Fachqualifikation eines Verkäufers im Handels-Berufszweig" vom 30.10.1989 vorgelegt habe. Laut den Angaben auf der Arbeitgebererklärung solle Herr XXXX als "Landwirt, Baumeister, Maschinentechniker, Liegenschaftsverwalter/Betreuer" beim BF2 beschäftigt werden. Die angegebenen Tätigkeiten würden aber keinesfalls eine Ausbildung als Verkäufer im Handel erfordern. Es seien keine weiteren Nachweise hinsichtlich einer abgeschlossenen Berufsausbildung vorgelegt worden. Deshalb könnten für das Kriterium "Qualifikation" derzeit keine Punkte gemäß Anlage C des AuslBG angerechnet werden. Hinsichtlich der weiteren Kriterien der Anlage C des AuslBG sei festzustellen, dass für die Sprachkenntnisse maximal 15 Punkte und für die Berufserfahrung maximal 10 Punkte angerechnet werden könnten. Im Fall von Herrn XXXX könnten also in Summe maximal 25 Punkte vergeben werden. Für das Alter könnten keine Punkte vergeben werden, da dieser das 40. Lebensjahr bereits überschritten habe. Selbst wenn die Ausbildung als Verkäufer als Qualifikationsnachweis akzeptiert werden würde, so seien dafür lediglich 20 Punkte anrechenbar. Mit den 20 Punkten für die Qualifikation käme Herr XXXX somit auf insgesamt 45 Punkte gemäß Anlage C des AuslBG. Die erforderliche Mindestpunkteanzahl betrage allerdings 50 Punkte. Unabhängig davon, ob noch weitere Nachweise über die Sprachkenntnisse und eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vorgelegt werden würden oder nicht, so könne die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nicht erreicht werden. Dadurch sei eine Grundvoraussetzung des § 12b Z 1 AuslBG nicht erfüllt. Eine weitere Voraussetzung für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG stelle die gesetzlich vorgesehene Mindestentlohnung dar. Diese würde für das Jahr 2015 € 2.790,-- brutto/Monat betragen. Laut den Angaben der Arbeitgebererklärung sowie dem beigelegten Arbeitsvertrag solle Herr XXXX mit einem Nettogehalt von € 1.920,-- entlohnt werden. Die Lohn/Gehaltsangaben seien in Brutto zu tätigen. Ergänzend wurde ausgeführt, dass der BF2 die Vermittlung von Ersatzkräften ablehne, da es sich um eine "besondere Vertrauensstellung für Ordination, Zahnlabor, etc. und allumfassende Qualifikationen" handle. Eine Ablehnung der Vermittlung von Ersatzkräften im Vorhinein führe zur Nichterfüllung der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG, weshalb die Voraussetzungen für eine Zulassung als sonstige Schlüsselkraft nicht gegeben seien.

3. Am 23.02.2015 langte ein Schreiben des BF2 und des BF1 vom 20.02.2015 bei der belangten Behörde ein, mit dem Bezug auf einen Bescheid vom 04.02.2015 genommen wurde. Ebenso wurde die Situation sowohl des BF1 als auch des BF2 im Detail dargelegt. Aufgrund des Sachverhaltes sei zu erkennen, dass der Schwerpunkt der angestrebten beruflichen Tätigkeiten des Antragstellers nicht in der Ausübung einer einzelnen Tätigkeit liege, sondern in dem Zusammenwirken aller seiner erlernten bzw. angelernten Tätigkeiten. Somit könne Herr XXXX dem Berufsbild eines geschäftsführenden Gutsverwalters zugeordnet werden, was dem gemeinsamen Vertragswillen der Parteien entspreche. Sollte dieses Vorbringen nicht überzeugen, so habe die Behörde einen berufskundigen Sachverständigen beizuziehen. Es werden die Anträge gestellt, einen Befund und ein Gutachten über den jeweiligen Ausbildungsgrad des Herrn XXXX in den Berufen Landwirt, Maurer, handwerklicher Baumeister, Mechaniker, Maschinenelektriker für Arbeitsmaschinen zu erstellen sowie die Arbeitsbewilligung beim Beschwerdeführer zu erteilen und in der Folge die Niederlassung gemäß § 41 NAG zu bewilligen.

4. Mit Schreiben vom 01.03.2015 nahm der BF2 zu den Ausführungen der Behörde vom 20.02.2015 Stellung. Dabei gab er an, seine Ausführungen vom 20.02.2015 zur Stellungnahme zu erheben und ergänzte weiters, dass er deshalb einen Ersatz abgelehnt habe, weil Herr XXXX in einer Person alle Voraussetzungen mitbringe, die zur Verwirklichung des Vorhabens der Errichtung bzw. Erneuerung, Betrieb und Betreuung des bäuerlichen Betriebes nötig seien. Auch kleine und grobe technische Schnellreparaturen in der Ordination des BF2 könne der BF1 durchführen. Abschließend brachte der BF2 vor, dass es durch § 12b AuslBG zu einer Diskriminierung von fremden Arbeitnehmern über 40 Jahre komme und dies das Diskriminierungsverbot der Richtlinie 2000/78/EG (Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) verletze.

5. Mit Bescheid vom 22.06.2015 wies das AMS Neunkirchen den Antrag vom 17.10.2014 auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 b Z 1 AuslBG von XXXX nach Anhörung des Regionalbeirates ab. Begründend wurde ausgeführt, dass der Antragsteller die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nicht erreiche und deshalb eine Grundvoraussetzung gemäß § 12 b Z 1 AuslBG nicht erfüllt sei und daher auf die weiteren Voraussetzungen nicht mehr einzugehen sei.

6. Dagegen erhob der BF1 und der BF2 mit Schreiben vom 17.07.2015 Beschwerde gegen den erlassenen Bescheid. Der BF1 wies darauf hin, dass er die Begründung der Beschwerde des BF2 vollinhaltlich übernehme. Es müsse auf die einzelnen Berufssparten bzw. Berufszweige des Antragstellers Rücksicht genommen werden. Diese seien einzeln aufzuschlüsseln, um sie den einzelnen Qualifikationskriterien der Anlage C des § 12b Z 1 AuslBG zuordnen zu können. Durch eine solche Einzelzuordnung erhöhe sich auch die Anzahl der anrechenbaren Punkte gemäß Anlage C. Zum Beruf des Landwirts sei auszuführen, dass es sich dabei um einen erlernten Beruf handle, den der Antragsteller durch Mitarbeit in der elterlichen Land/Forstwirtschaft erlernt habe. Der Besuch einer land- und forstwirtschaftlichen Sonderschule sei in Serbien - wie auch in Österreich - nicht als Voraussetzung und zum Nachweis der Berufsausbildung und Berufsausübung erforderlich. Der Antragsteller besitze durch seine Praxis im elterlichen Betrieb eine abgeschlossene Berufsausbildung als Landwirt. Jedenfalls aber spezielle Kenntnisse in diesem Beruf im Sinne des ersten Qualifikationskriteriums der Anlage C des § 12b Z 1 AuslBG. Dem Antragsteller seien daher für den Beruf Landwirt 20 Punkte nach der Anlage C anzurechnen. Der Antragsteller habe nach dem vorgelegten Zeugnis vom 30.10.1989 des "Schulzentrums für die Ausbildung von Fachkräften in der Wirtschaft - XXXX" die dritte Stufe der Fachqualifikation eines Verkäufers erworben. Um diese Fachqualifikation zu erwerben sei jedenfalls auch allgemeine Wirtschaftskunde schulischer Ausbildungsgegenstand, die das Bildungsfeld der Ziffer 20 "Wirtschaft und Verwaltung" vollständig umfasse. Bei ordnungsgemäßer Befragung des Antragstellers hätte die belangte Behörde zu dem Schluss kommen müssen, dass durch die erworbene Fachausbildung dem Erfordernis einer allgemeinen Wirtschafts- und Verwaltungsausbildung im Sinne einer Berufsanerkennung nach dem AuslBG entsprochen worden sei. Dem Antragsteller seien diese im Bescheid als möglich erkannte 20 Punkte jedenfalls anzuerkennen. Abschließend ging der BF2 erneut auf die Verfassungswidrigkeit des § 12b Z 1 AuslBG in Bezug auf das Qualifikationskriterium des Alters ein. Er stellte den Antrag den bekämpften Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an das AMS Neunkirchen zurückzuverweisen, in eventu die Sache selbst zu entscheiden.

7. Mit Schreiben vom 28.07.2015 wurde der BF2 vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Zu den vorgebrachten Berufsqualifikationen wurde ausgeführt, dass Herr XXXX über eine abgeschlossene Berufsausbildung im Bereich als "Verkäufer" verfüge und ihm daher 20 Punkte für das Kriterium "Qualifikation" angerechnet werden könnten. Aufgrund des vorgelegten ÖSD Diploms hätten diesem 10 Punkte gemäß Anlage C des AuslBG angerechnet werden können. Aufgrund der vorgelegten Arbeitsbestätigung mit der ausgeführten Tätigkeitsbeschreibung sei fraglich, inwieweit diese Tätigkeit mit der Ausbildung zum "Verkäufer" zusammenhänge und es sich insofern um eine ausbildungsadäquate Einsetzung des Antragstellers handle. Aus diesem Grund könnten keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung angerechnet werden. Zum Alter des Antragstellers von 44 Jahren wurde ausgeführt, dass für dieses Kriterium keine Punkte angerechnet werden könnten. Fakt sei, dass dem Antragsteller für seine abgeschlossene Berufsausbildung 20 Punkte und für seine nachgewiesenen Deutschkenntnisse 10 Punkte angerechnet werden könnten. Somit komme Herr XXXX derzeit auf 30 Punkte und erreiche die erforderlichen 50 Punkte nicht. Für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung und das Alter könnten keine Punkte angerechnet werden. Würde man, bei sehr weiter Auslegung des Begriffes "ausbildungsadäquat" die Maximalsumme von 10 Punkten für die Berufserfahrung anrechnen können, so käme der Antragsteller auf maximal 40 Punkte. Würde er ein neues Diplom über Sprachkenntnisse auf dem Niveau A2 vorlegen können, so könnten anstatt von 10 Punkten, die Maximalsumme von 15 Punkten für die Sprachkenntnisse angerechnet werden. In Summe käme der Antragsteller dann auf 45 Punkte gemäß Anlage C und würde somit weiterhin die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nicht erreichen.

8. Mit Schreiben vom 10.08.2015 langte am darauffolgenden Tag eine Stellungnahme des BF2 ein. Ein neues Vorbringen sei darin nicht erstattet worden.

9. Mit Bescheid vom 25.09.2015, XXXX, hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen, im Zuge derer die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde. Nach Wiedergabe der rechtlichen Grundlagen wurde begründend ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die persönlichen Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG nicht erfüllt seien. Der Antragsteller habe für das Kriterium "Qualifikation" 20 Punkte und für das Kriterium "Sprachkenntnisse" 10 Punkte erhalten. Für das Alter von 44 Jahren könnten keine Punkte vergeben werden. Der Antragsteller würde selbst bei Vorlage eines weiteren Sprachdiploms und bei Anrechnung der "ausbildungsadäquaten Berufserfahrung" und somit einer weiteren zusätzlichen Höchstpunktezahl von 15 bzw. 10 Punkten nicht auf die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten erreichen. Es könnten keine Voraussetzungen erkannt werden, wodurch die Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot Karte" für Herrn XXXX als Schlüsselkraft zu rechtfertigen sei.

10. Dagegen erhoben der BF1 und der BF2 mit Schreiben vom 12.10.2015 einen Vorlageantrag gegen die erlassene Beschwerdevorentscheidung. Es sei zu einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung gekommen, denn den Kriterien "Qualifikation" und "ausbildungsadäquate Qualifikation" seien getrennte Berechnungsgrundlagen und getrennte Sachverhaltsvoraussetzungen zu Grunde zu legen. Die Erfüllung dieser Kriterien müsse nicht zusammenhängen. Verwiesen wurde diesbezüglich auf den Bescheid der belangten Behörde, in dem kein Zusammenhang zwischen der anerkannten Qualifikation als "Verkäufer" und seiner "ausbildungsadäquaten Qualifikation" gemäß Punkt 46-48 des Antrages dargestellt worden sei. Es sei somit unverständlich, warum die Arbeitsbestätigung der Firma XXXX in Udine nicht berücksichtigt worden sei. Ebenso habe er mehr als 5 Jahre in Italien die Tätigkeiten Bauarbeiten (überwiegend) und Gartenarbeiten und Malerarbeiten am Bau als freiberuflicher Unternehmer ausgeübt, wofür aber keine Punkte angerechnet worden seien. Außerdem habe sich der Bescheid nicht zum vorgebrachten Beruf als Landwirt geäußert. Die belangte Behörde hätte sich damit auseinandersetzen müssen, ob dieser Beruf als "Qualifikation" oder jedenfalls als "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" rechtlich anzurechnen sei. Die belangte Behörde hätte Herrn XXXX für seine im Ausland über mehr als 5 Jahre ausgeübten Berufe die maximale Anzahl von 10 Punkten anzurechnen gehabt. Somit wäre eine Gesamtpunkteanzahl von 40 Punkten erreicht werden können. Erneut brachten der BF1 und der BF2 vor, dass es zu einer Diskriminierung von über 40jährigen Ausländern auf dem österreichischen Arbeitsmarkt komme, da sie bei Anrechnung aller Maximalpunkte nie mehr als 45 Punkte erreichen könnten. Zudem würden Ausländer auch untereinander ungleich behandelt werden. Eine sachliche Rechtfertigung sei weder aus dem Gesetz noch aus den erläuternden Bemerkungen ersichtlich. Bei Wegfall oder verfassungskonformer Gesetzesänderung der Altersschranke in Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG, wäre Herrn XXXX die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen gewesen.

11. Mit Beschwerdevorlage vom 15.06.2016 wurde der gegenständliche Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Antragsteller XXXX ist serbischer Staatsbürger und am XXXX geboren. Er hat eine abgeschlossene Berufsausbildung als Verkäufer im Handels-Berufszweig. Zum Zweck der Aufnahme einer Tätigkeit als Arbeitnehmer beim Arbeitgeber XXXX beantragte er am 10.10.2014 einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte für Schlüsselkräfte". Es ist die berufliche Tätigkeit eines Landwirtes, Baumeisters, Maschinentechnikers, Liegenschaftsverwalters bzw. Betreuers beabsichtigt. Er verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1.

Er legte ein Schulzeugnis des Schulzentrums "XXXX" vom 30.10.1989 vor. Darin wird bestätigt, dass der BF1 die Ausbildung als Verkäufer im Handels-Berufszweig abgeschlossen hat. Des Weiteren wurde eine Arbeitsbestätigung der Firma XXXX in Udine vom 22.11.2013 vorgelegt. Er stand vom 05.11.2007 bis zum 03.04.2012 im Dienstverhältnis. Er war anfänglich im Bereich Umschlagplatz-Logistik tätig, weiters für die Empfangnahme der Waren von Lieferanten, Ausgabe und Rückgabe von Leihmaschinen und - ausrüstungen. Er kümmerte sich um die Instandhaltung der Werkausstattung, Abfassung der Daten- und Schadenserhebungsblätter, Verwendung des Gabelstaplers. Weiters besorgte er das Ab- und Entladen der Ware und kümmerte sich um die Ordnung im Lager und um die Lagerung der Waren. Weiters wurde er in der Werkstatt für Maschinenwartungstätigkeiten als Mechanikergehilfe herangezogen und kümmerte sich um kleinere Instandhaltungsarbeiten an den Anlagen. Des Weiteren wurde eine Bestätigung des landwirtschaftlichen Betriebes XXXX vom 02.02.2015 vorgelegt. Darin wird bestätigt, dass der BF1 vom 13.01.1990 bis zum 15.08.1997 in der Produktion beschäftigt gewesen ist, wo er Erfahrung bei der Arbeit mit landwirtschaftlichen Maschinen erworben hat und zwar:

Traktor mit Anhängemaschinen, Motorkultivator, Mühle für das Mahlgut. Erwähnt wurde in dieser Bestätigung ferner, dass er auch bei der Arbeit mit Haustieren sehr gut sei. Auch ein Firmenbuchauszug der Handelskammer Udine vom XXXX wurde vorgelegt. Als ausgeübte Tätigkeit wurde Bauarbeiten, Gartenarbeiten und Malerarbeiten am Bau mit Beginn 12.01.2005 angeführt.

Die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten gemäß der Anlage C des AuslBG wird nicht erreicht. Die Punkteanzahl nach Anlage C für "Qualifikation" beträgt 20 Punkte, für "Sprachkenntnisse" 10 Punkte, für die "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" 0 Punkte und für das "Alter" 0 Punkte. Somit wird bei Berücksichtigung aller in der Anlage C aufgelisteten Kriterien für sonstige Schlüsselkräfte eine Punkteanzahl von insgesamt 30 Punkten erreicht.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt. Die angerechnete Punkteanzahl für "Qualifikation" (20 Punkte) und für "Sprachkenntnisse" (10 Punkte) wurde für richtig erkannt (siehe Vorlageantrag von BF1 und BF2 vom 12.10.2015).

Das erkennende Gericht schließt sich der erstinstanzlichen Behörde insofern an, als dass für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte zu vergeben sind. Aufgrund der angegebenen Tätigkeitsbeschreibungen handelt es sich um keine Tätigkeiten, die mit der Ausbildung zum "Verkäufer" zusammenhängen. Somit konnten keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vergeben werden.

Belegt wurden die Angaben des BF1 zu seinem Alter durch seinen Reisepass und seine Geburtsurkunde. Aufgrund des Alters des BF1 zum Zeitpunkt der Antragstellung von über 40 Jahren waren hier keine Punkte zu vergeben.

Selbst wenn der Begriff "ausbildungsadäquat" weit ausgelegt werden würde, so könnte im gegenständlichen Fall durch die Anrechnung der Maximalsumme von 10 Punkten lediglich eine Gesamtsumme von 40 Punkten erreicht werden und wäre demnach die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nach der Anlage C nicht gegeben.

3. Rechtliche Beurteilung:

3. 1 Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - im vorliegenden Fall das AMS.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu Spruchpunkt A:

1. Aus dem im Verwaltungsakt befindlichen Antrag vom 10.10.2014 ergibt sich eindeutig, dass Herr XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 49 Abs 2 NAG" begehrt. Zweifel an diesem Antragsinhalt sind weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren hervorgekommen. Es sind daher in diesem Verfahren ausschließlich die Zugangskriterien des § 12b Z 1 AuslBG zu prüfen (vgl. VwGH 2014/22/0021 vom 13.11.2014):

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Laut Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z1 AuslBG lauten diese wie folgt:

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) bis (4) [...]"

Da der BF1 bei Berücksichtigung aller in der Anlage C aufgelisteten Kriterien für sonstige Schlüsselkräfte lediglich eine Punkteanzahl von insgesamt 30 Punkten erreicht, ist die gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderliche Punkteanzahl nach der Anlage C (50 Punkte) nicht gegeben. Daher liegen die Voraussetzungen für die beantragte Rot-Weiß-Rot-Karte des BF1 nicht vor.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

3. 2 Zur Frage der Altersdiskriminierung (siehe dazu Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.08.2015, W178 2101551-1/13E):

Zu der behaupteten Diskriminierung durch die Punkteregelung in der Anlage C - zu § 12b AuslBG - aufgrund des Alters ist Folgendes auszuführen:

Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber dem nationalen Recht besteht gegenüber u.a. Gesetzen (generell-abstrakten Normen), dabei bedarf der Anwendungsvorrang zu seiner Wirksamkeit nicht der Abänderung oder Aufhebung des unionsrechtswidrigen nationalen Rechts, sondern dieses ist bei an sich unverändertem Bestand soweit nicht anzuwenden, als es dem Unionsrecht widerspricht, vgl. (u.a. Urteil des EuGH vom 29.04.1999, C-224/97, Ciola).

Das erkennende Gericht ist der Auffassung, dass ein offenkundiger Verstoß gegen Unionsrecht, insbesondere gegen die Grundrechtecharta bzw die Gleichbehandlungsrichtlinie (Richtlinie 2000/78/EG vgl. unten), also kein acte-clair vorliegt; vgl. dazu unter 3.2.1.

Bei Zweifel (kein acte- clair) über die Vereinbarkeit der österreichischen Rechtslage mit dem Unionsrecht kommt eine Vorlage an den EuGH in Frage.

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes handelt es sich beim Bundesverwaltungsgericht allerdings nicht um ein letztinstanzliches vorlagepflichtiges Gericht (vgl. Erk. vom 26.09.2014, Zl. E304/2014). Es besteht somit, selbst bei Zweifeln, keine Pflicht, eine Vorabentscheidung durch den EuGH zu veranlassen, diese Verpflichtung kommt allenfalls dem VwGH zu.

3.2. 1 Zur Begründung, dass keine Unionsrechtswidrigkeit im Sinne eines acte clair vorliegt wird auf Folgendes hingewiesen:

3.2.1. 1 Prüfung der Unionsrechtswidrigkeit anhand der Grundrechtecharta:

Gemäß Art 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sind Diskriminierungen (GRC), insbesondere u.a. wegen des Alters, verboten.

Art 52 Abs. 1 der Charta lautet:

Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten Anderer entsprechen.

3.2.1. 2 Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass das nach Ansicht des erkennenden Gerichtes die gesetzlich vorgesehene Ungleichbehandlung nach Lebensalter in der Anlage C zum Ausländerbeschäftigungsgesetz vertretbar als verhältnismäßig und entsprechend der Arbeitsmarktziele als notwendig angesehen werden.

3.2.1. 3 Prüfung der Unionsrechtswidrigkeit anhand der Gleichbehandlungsrichtlinie:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Gleichbehandlungsrichtlinie) lauten auszugsweise:

Die Erwägungsgründe 8, 9, 11, 14 und 25 der RL lauten:

(8) In den vom Europäischen Rat auf seiner Tagung am 10. und 11. Dezember 1999 in Helsinki vereinbarten beschäftigungspolitischen Leitlinien für 2000 wird die Notwendigkeit unterstrichen, einen Arbeitsmarkt zu schaffen, der die soziale Eingliederung fördert, indem ein ganzes Bündel aufeinander abgestimmter Maßnahmen getroffen wird, die darauf abstellen, die Diskriminierung von benachteiligten Gruppen, wie den Menschen mit Behinderung, zu bekämpfen. Ferner wird betont, dass der Unterstützung älterer Arbeitnehmer mit dem Ziel der Erhöhung ihres Anteils an der Erwerbsbevölkerung besondere Aufmerksamkeit gebührt.

(9) Beschäftigung und Beruf sind Bereiche, die für die Gewährleistung gleicher Chancen für alle und für eine volle Teilhabe der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben sowie für die individuelle Entfaltung von entscheidender Bedeutung sind.

(11) Diskriminierungen wegen ... des Alters ... können die

Verwirklichung der im EG-Vertrag festgelegten Ziele unterminieren, insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz, die Hebung des Lebensstandards und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt, die Solidarität sowie die Freizügigkeit.

(14) Diese Richtlinie berührt nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand.

(25) Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters stellt ein wesentliches Element zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien und zur Förderung der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung dar. Ungleichbehandlungen wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach der Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.

Zweck der Richtlinie ist nach ihrem Art 1 "die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten".

Art 2 Abs. 1 und 2 lit. a der Richtlinie sieht vor:

(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet 'Gleichbehandlungsgrundsatz', dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.

(2) Im Sinne des Absatzes 1

a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Art 3 ("Geltungsbereich") der Richtlinie 2000/78 bestimmt in Abs 1 lit c:

'Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf ...

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts.

Art 6 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand."

3.2.1. 4 Dies bedeutet für den gegenständlichen Fall:

Unter Hinweis auf Art. 6 der Richtlinie sieht das erkennende Gericht in der hier in Rede stehenden Anlage zum Ausländerbeschäftigungsgesetz eine gerechtfertigte Ausnahme von der Gleichbehandlungspflicht. Es besteht keine offensichtliche Verletzung eines in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union gewährleisteten Rechts bzw. der Gleichbehandlungsrichtlinie.

3. 2.2 Zur behaupteten Verfassungswidrigkeit:

Im gegenständlichen Fall wird weiters eine Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art. 7 B-VG) behauptet.

Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dann nicht vor, wenn die Ungleichbehandlung z.B. aufgrund des Alters auf sachlichen Erwägungen beruht und der Gesetzgeber seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nutzte.

Das erkennende Gericht geht davon aus, dass das hier zutrifft, weil die inkriminierte Regelung der Anlage C zu § 12b AuslBG sachlich gerechtfertigt werden kann; in den Gesetzesmaterialien zu BGBl I Nr 25/2011 wird zwar nur darauf hingewiesen, dass "die für den Wirtschafts- und Beschäftigungsstandort Österreich besonders wichtige Gruppe der Profisportler und Profisporttrainer zudem Bonuspunkte erhält, um die erforderliche Mindestpunkteanzahl auch bei Überschreiten der vorgesehenen Altersgrenzen erreichen zu können, vgl. Erläuterungen zur Regierungsvorlage (RV, 1077 Blg XXIV GP, 13), ohne auf die Punkteregelung für das Alter an sich einzugehen.

Das erkennende Gericht schließt sich der in Deutsch, Nowotny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz (2014) geäußerten Auffassung an, dass dieses Kriterium (Alter) zwar einen Eingriff in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Alters darstellt, ein solcher aber im Hinblick auf das Ziel der Regelung, aufgrund der erwarteten demographischen Entwicklung vorwiegend jüngere Arbeitskräfte anzusprechen, sachlich gerechtfertigt sein dürfte. Zu berücksichtigen sei auch die Tatsache, dass ein höheres Alter durch andere Kriterien, wie z.B. eine höhere Qualifikation oder längere Berufserfahrung, wieder wettgemacht werden kann.

Das erkennende Gericht sieht daher keine Veranlassung, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 B-VG einen Antrag, die entsprechende Gesetzesbestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als verfassungswidrig aufzuheben, zu stellen.

3. 3 Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Im gegenständlichen Fall wurde kein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatsachenfragen aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte, weswegen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen wurde.

Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).

Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.