BVwG W233 2130480-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W233.2130480.1.00

Begründung

W233 2130480-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Andreas Fellner über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehöriger der Islamischen Republik Afghanistan, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.07.2016, Zl. 1102028908 - 1600071188, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 21 Abs. 3 2. Satz BFA-VG idgF

stattgegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

I. Verfahrensgang:

1.1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Afghanistans, stellte nach illegaler Einreise in das österreichische Bundesgebiet am 10.01.2016 den gegenständlichen Antrag auf internationalen Schutz.

Eine Eurodac-Abfrage ergab, dass über den Beschwerdeführer keine Daten gespeichert sind.

1.2. Am 10.01.2016 wurde der Beschwerdeführer einer Erstbefragung durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes unterzogen, wobei er zunächst angab, an keinen Krankheiten zu leiden und über keine Familienangehörigen in Österreich oder einem anderen Staat der Europäischen Union zu verfügen. Sein Reiseziel sei Österreich gewesen.

Zu seinem Reiseweg brachte der Beschwerdeführer vor, er sei über den Iran, die Türkei, Griechenland, Mazedonien, Serbien, Kroatien und Slowenien am 06.01.2016 nach Österreich eingereist sei (vgl. hierzu die Tabelle AS 43). In Kroatien hätte er sich einen Tag aufgehalten und seien ihm seine Fingerabdrücke von der Polizei abgenommen worden. Er habe in keinem der oben angeführten Länder einen Asylantrag gestellt und sei gut behandelt worden.

1.3. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl richtete am 15.03.2016 ein auf Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EU) 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (in der Folge: Dublin III-VO) gestütztes Aufnahmeersuchen an Kroatien (AS 51 - 69).

Mit Schreiben vom 31.05.2016 teilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den kroatischen Dublin-Behörden mit, dass Kroatien gemäß Art. 22 Abs. 7 Dublin III-VO aufgrund Verfristung bei der Beantwortung des Aufnahmeersuchens seit dem 16.05.2016 zur Führung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers zuständig geworden ist (AS

71 - 73).

1.4. Mit Schreiben vom 08.06.2016 wurde der Beschwerdeführer zur Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs für 23.06.2016 geladen, wobei sich in der Ladung kein Hinweis auf die Möglichkeit einer Rechtsberatung findet (AS 87). Weiters ist dem Akteninhalt zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer gemeinsam mit der Ladung die aktuellen Länderfeststellungen des Bundesamtes zu Kroatien ausgehändigt worden waren (vgl. Übernahmebestätigung vom 10.06.2016, AS 109).

1.5. Am 23.06.2016 fand die Einvernahme des Beschwerdeführers - ohne Beisein eines Rechtsberaters - zur Wahrung des Parteiengehörs vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl statt. Zu Beginn der Niederschrift sind die Namen des Leiters der Amtshandlung und der Dolmetscherin angeführt; hingegen hat an der Einvernahme kein Rechtsberater teilgenommen. In den Zeilen "Rechtsberater", "Rechtsberatung erfolgte am:" und "sonstige Anwesende" finden sich keine Eintragungen. Sonstige Hinweise auf einen Rechtsberater bzw. eine (erfolgte) Rechtsberatung finden sich in der gesamten Niederschrift nicht (vgl. AS 111 - 119).

Im Zuge der Einvernahme wurde der BF vom einvernehmenden Sachbearbeiter des BFA detailliert zu seiner Einreise nach Kroatien, seinem Aufenthalt in Kroatien, allfälligen Behördenkontakten in Kroatien, zu einem allfälligen Antrag auf internationalen Schutz in Kroatien und nach Gründen befragt, die einer Rückkehr nach Kroatien entgegenstehen würden und überdies darüber informiert, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zurückzuwiesen und die Außerlandesbringung nach Kroatien zu veranlassen. Zudem wurde der BF aufgefordert sich zu den ihm bereits am 10.06.2016 übermittelnden Länderfeststellungen zu Kroatien zu äußern. Fragen zu den Gründen (Fluchtgründen) warum er sein Heimatland Afghanistan verlassen habe, wurden dem BF nicht gestellt. Der BF gab auf diese Fragen im Wesentlichen zu Protokoll, dass er nicht wisse wann er nach Kroatien eingereist sei, da er mit Andren mitgereist sei, er in Kroatien nur 2 bis 5 Stunden aufhältig gewesen sei und in Kroatien Kontakt mit den dortigen Behörden gehabt hätte, er aber keinen Asylantrag gestellt habe. Er möchte auch nicht nach Kroatien zurückkehren, da dort die Polizei die Leute geschlagen hätte. Er selbst sei jedoch nicht geschlagen worden. Die Länderfeststellungen zu Kroatien habe er nicht gelesen. Desweitern gab der BF an, dass er an einer Hautkrank leide und in Österreich Verwandte - nämlich drei Cousins - habe mit denen er über Facebook in Kontakt stehe bzw. deren Telefonnummern er habe. Er habe sich allerdings noch nicht an sie gewendet um Unterstützung zu erhalten, sei sich aber sicher, dass sie ihn, sofern er sie darum bitte, helfen würden. Dem BF wurde eine Kopie des Protokolls über seine Ersteinvernahme und eine Kopie seiner Einvernahme vor dem BFA ausgefolgt.

1.6. Mit undatiertem Schriftsatz (vgl. AS 121 - 125) brachte der BF im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde fälschlicherweise von einer Zuständigkeit Kroatiens ausgehe, da ansich Griechenland für die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz zuständig sei. Da eine Überstellung nach Griechenland wegen bestehender systemischer Mängel des dortigen Asylwesens jedoch nicht zulässig sei, sei Österreich für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz des BF zuständig.

1.7. Mit einem weiteren Schriftsatz, beim BFA eingegangen am 29.06.2016 (AS 131 - 137), monierte der BF dass ihm die belangte Behörde nicht mit Verfahrensanordnung mitgeteilt habe, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen. Auf-grund der fehlenden Zuteilung der Rechtsberatung sei insbesondere auch die Teilnahme bzw. die Rechtsberatung im Vorfeld der Einvernahme nicht sichergestellt gewesen, da die betreffenden Organisationen nicht darüber Bescheid gewusst hätten. Da dem BF sämtliche Informationen über den Verfahrensablauf bzw. Verfahrensstand vorenthalten worden seien und ihm jegliche Beratungsmöglichkeit genommen worden sei, wäre es ihm mangels Anwesenheit eines Rechtsberaters während seiner Einvernahme auch nicht möglich gewesen, zielgerichtetes Vorbringen zur Frage der Zuständigkeit Kroatiens zu erstatten. Dies wiege besonders schwer, weil der BF im gesamten behördlichen Verfahren nicht rechtsfreundlich vertreten gewesen sei.

2. Mit den nunmehr angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz ohne in die Sache ein-zutreten gemäß § 5 Abs. 1 AsylG als unzulässig zurückgewiesen und ausgesprochen, dass Kroatien gemäß Art. 13 Abs. 1 iVm Art. 22 Abs. 7 der Dublin III-VO für die Prüfung dieses Antrages zuständig ist (Spruchpunkt I.). Unter Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wurde gegen den Beschwerdeführer die Außerlandesbringung gemäß § 61 Abs. 1 Z 1 FPG angeordnet und festgestellt, dass demzufolge die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Kroatien gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig ist.

In der Darstellung des Verfahrensganges wird unter anderem ausgeführt, dass das Verfahren des Beschwerdeführers am 31.01.2016 zugelassen worden sei, da die 20-Tagesfrist für das Zulassungsverfahren bereits abgelaufen war, am 15.03.2016 ein Aufnahmegesuch gem. Art. 13 Abs. 1 Dublin III-VO an Kroatien gestellt worden und mit Schreiben vom 31.05.2016 Kroatien über den Eintritt der Zuständigkeit durch Fristablauf gem. Art. 22 Abs. 7 iVm Art. 25 Abs. 2 der Dublin II-VO mit Wirkung vom 16.05.2016 in Kenntnis gesetzt worden sei und ihm mit Verfahrensanordnung vom heutigen Tag ein Rechtsberater gem. § 52 BFA-VG für ein allfälliges Beschwerdeverfahren zur Seite gestellt worden sei.

Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt des BF ist jedoch nicht zu entnehmen, dass dem BF eine Aufenthaltsberechtigungskarte nach § 51 AsylG ausgestellt worden ist.

3. Gegen den Bescheid richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in welcher der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend macht, dass Kroatien keine Zuständigkeit nach Kapitel III der Dublin-Verordnung zukomme. Aufgrund der illegalen Einreise nach Griechenland sei dieses Land zuständig, eine Endigung der Zuständigkeit sei nicht eingetreten. Die Behörde gehe davon aus, dass die Einreise in Kroatien über einen Drittstaat die Zuständigkeit Kroatiens begründet habe. In einem ähnlichen Fall habe sich der EuGH in seiner Vorabentscheidung mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt. Sollte also das Gericht die in der Beschwerde argumentierte Rechtsansicht nicht vertreten, sei eine Vorlage an den EuGH notwendig.

Laut Rechtsansicht des Generalanwalts Villalon sei ein Erlöschen der Zuständigkeit Griechenlands durch physisches Verlassen des Gebiets der EU nicht gegeben. Durch die Ausreise in einen Drittstaat könne nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer die Union verlassen habe wollen. Durch die geographische Lage Griechenlands sei eine Route notwendig, die durch mehrere Drittstaaten führte, ohne dass bei der Ausreise aus Griechenland die Absicht bestand, die Union zu verlassen. Das physische Verlassen des Gebiets bedeute jedenfalls nicht automatisch die Auflösung der Zuständigkeit Griechenlands, diese belieb zumindest drei Monate nach der Ausreise aufrecht.

Die Dublin-III-Verordnung beinhalte eine deutliche Stärkung des Rechtschutzes. Art 27 Abs. 1 der Dublin-III-Verordnung normiere das Recht auf ein wirksames Rechtsmittel gegen eine Überstellungsentscheidung in Form einer auf Sach- und Rechtsfragen gerichteten Überprüfung durch ein Gericht. Dieses Rechtsmittel schließe auch eine rechtsrichtige Anwendung des Kriterienkatalogs mit ein. Dies ergebe sich auch aus der systematischen Einordnung von Art 27.

Die Annahme einer Zuständigkeit Kroatiens stelle eine Missachtung des Kriterienkatalogs der Verordnung dar. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs zu verweisen, der für die Verwaltungsgerichte eine Verpflichtung sehe, eine Revision zuzulassen, um dem EuGH eine entscheidungsrelevante unionsrechtliche Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Auch seien die herangezogenen Länderberichte unvollständig und teilweise nicht mehr aktuell. Die belangte Behörde hätte, um eine entsprechende Prüfung der Situation in Kroatien durchführen zu können, jedenfalls aktuelle Information verwenden müssen.

Zudem widerholt der BF seine bereits in seiner Stellungnahme vom 29.06.2016 vorgebrachte Rüge, der mangelnden Rechtsberatung. Die Einvernahme des BF erfolgte zum von der belangten Behörde geltend gemachten Dublin Sachverhalt, ohne dass dem BF zuvor eine Verfahrensanordnung bezüglich der beabsichtigten Zuständigkeit Kroatiens zugestellt worden sei, in welcher eine Rechtsberatung bestellt worden wäre. Auch wenn die belangte Behörde schildere, dass eine Zuteilung eines Rechtsberaters nicht erfolgen hätte müsse, ist das Unterlassen der Zuteilung eines Rechtsberaters im Sinne des Art. 7 B-VG iVm Art. 1 BVG zur Durchführung des internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung als Gleichheitswidrig anzusehen. Der Zweck einer Rechtsberatung im Dublin-Verfahren würde durch die Tatsache, dass sich der BF bereits im Zulassungsverfahren befinde nicht obsolet, zumal eine spätere Zurückweisung (Anmerkung des erkennenden Gerichts: des Antrags auf internationalen Schutz) zu jedem Zeitpunkt möglich sei und dieser damit über die gleiche Rechtsposition wie andere Asylwerber verfüge, denen gemäß der gesetzlichen Bestimmung eine Rechtsberatung zur Seite gestellt werde. Auch eine spätere Zuteilung im Rahmen einer allfälligen Beschwerdeerhebung vermag dies nicht zu ändern, da der Zweck der Rechtsberatung sich insbesondere auch auf die Vorbereitung zur Einvernahme vor dem Bundesamt beziehe. Insbesondere erfolgte im Beschwerdefall vor Erlassung des angefochtenen Bescheids überhaupt keine Rechtsberatung, die jedoch gemäß § 29 Abs. 4 AsylG (und § 49 Abs. 2 BFA-VG) in einem 24 Stunden nicht zu unterschreitenden Zeitraum ab Mittelung nach § 29 Abs. 3 Zif. 4 AsylG statt zu finden hätte. Der Schutzzweck der angeführten Normen bestehe darin, das ein gewöhnlich rechts- und sprachunkundiger Fremder im Zulassungsverfahren ausreichend Zeit und Gelegenheit erhalte, sich von einem fachkundigen Rechtsberater unter Beiziehung eines Dolmetschers über sein Asylverfahren und seine Erfolgsaussichten beraten zu lassen, und zwar vor jeder Einvernahme, die einer Mitteilung ua. nach § 29 Abs. 3 Zif. 4 AsylG folgen. Ziel sei ua. die zweckentsprechende Vorbereitung auf eine Einvernahme vor der Asylbehörde.

Schließlich wurden die aufschiebende Wirkung der Beschwerde und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Festgestellt wird der oben dargestellte Verfahrensgang. Dem im gesamten Verfahren unvertretenen Beschwerdeführer wurde weder eine Verfahrensanordnung gem. § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG ausgehändigt, noch wurde ihm bis zur Beschwerdeerhebung - trotz des Umstandes, dass es sich gegenständlich um ein Dublin-Verfahren und somit um kein zugelassenes Verfahren handelt - kein Rechtsberater zur Verfügung gestellt. Weder fand eine Rechtsberatung vor der Einvernahme am 23.06.2016 statt noch war ein Rechtsberater bei der Befragung anwesend.

Festgestellt wird auch, dass dem BF laut Aktenlage keine Aufenthaltsberechtigungskarte nach § 51 AsylG 2005 ausgestellt worden ist.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf ergibt sich aus der Aktenlage. Dass bei er Einvernahme kein Rechtsberater anwesend war und keine Rechtsberatung stattfand, geht auch aus der Niederschrift vom 23.06.2016 hervor.

3. Rechtliche Beurteilung:

A) Stattgebung der Beschwerde:

Die gegenständliche Beschwerde ist nach dem 01.01.2014 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig geworden, sodass insgesamt nach der Rechtslage ab diesem Tag vorzugehen ist.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG, BGBl I 2012/87 idF BGBl I 70/2015 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt. In Asylverfahren tritt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl an die Stelle des Bundesasylamtes (vgl § 75 Abs 18 AsylG 2005 idF BGBl I 2013/144).

§ 16 Abs. 6 und § 18 Abs. 7 BFA-VG bestimmen für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren, dass §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden sind.

Gemäß § 20 Abs. 1 Z 2 BFA-VG dürfen in einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des Bundesamtes neue Tatsachen und Beweismittel nur vorgebracht werden, wenn das Verfahren vor dem Bundesamt mangelhaft war.

§ 21 Abs. 2 und Abs. 3 BFA-VG lauten:

"(2) Das Bundesverwaltungsgericht erkennt über Beschwerden gegen Entscheidungen, mit denen ein Antrag im Zulassungsverfahren zurückgewiesen wurde, binnen acht Wochen, soweit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wurde.

(3) Ist der Beschwerde gegen die Entscheidung des Bundesamtes im Zulassungsverfahren stattzugeben, ist das Verfahren zugelassen. Der Beschwerde gegen die Entscheidung im Zulassungsverfahren ist auch stattzugeben, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint."

Das Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) ist im vorliegenden Fall in der Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 70/2015 anzuwenden. Die maßgeblichen Bestimmungen lauten:

"§ 5 (1) Ein nicht gemäß §§ 4 oder 4a erledigter Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin-Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit der Zurückweisungsentscheidung ist auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist. Eine Zurückweisung des Antrages hat zu unterbleiben, wenn im Rahmen einer Prüfung des § 9 Abs. 2 BFA-VG festgestellt wird, dass eine mit der Zurückweisung verbundene Anordnung zur Außerlandesbringung zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK führen würde.

...

(3) Sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder beim Bundesamt oder beim Bundesverwaltungsgericht offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs. 1 Schutz vor Verfolgung findet.

...

§ 10 (1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn

1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,

2. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 zurückgewiesen wird,

...

und in den Fällen der Z 1 und 3 bis 5 von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird sowie in den Fällen der Z 1 bis 5 kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt."

Als "Sonderbestimmungen für das Zulassungsverfahren" regelt § 28 AsylG 2005 unter anderem folgendes:

"Zulassungsverfahren

§ 28. (1) Ist der Antrag auf internationalen Schutz voraussichtlich nicht zurückzuweisen, ist das Verfahren zuzulassen, soweit das Verfahren nicht vor Zulassung inhaltlich entschieden wird. Die Zulassung erfolgt durch Ausfolgung einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 51), sofern dem Asylwerber ein Aufenthaltsrecht zusteht; eines Bescheides bedarf es dann nicht. Andernfalls ist die Zulassung mit Verfahrensanordnung zu dokumentieren. Die Zulassung steht einer späteren zurückweisenden Entscheidung nicht entgegen.

(2) Entscheidet das Bundesamt nicht binnen zwanzig Tagen nach Einbringen des Antrags auf internationalen Schutz, dass der Antrag zurückzuweisen ist, ist der Antrag zuzulassen, es sei denn es werden Konsultationen gemäß der Dublin - Verordnung oder eines Vertrages über die Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages oder eines Antrages auf internationalen Schutz geführt. Das Führen solcher Konsultationen ist dem Asylwerber innerhalb der 20-Tages-Frist mitzuteilen. Diesfalls gilt die 20-Tages-Frist nicht. Diese gilt überdies nicht, wenn eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 oder 6 erfolgt ist, dem Asylwerber ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt (§ 12a Abs. 1 oder 3), der Asylwerber am Verfahren nicht mitwirkt, dieses gegenstandslos wird oder er sich diesem entzieht. Ist der Asylwerber aus in seiner Person gelegenen Gründen nicht in der Lage, am Verfahren mitzuwirken, ist der Lauf der Frist nach Satz 1 gehemmt.

[...]"

Unter der Überschrift "Sonderbestimmungen im Zulassungsverfahren" regelt § 29 AsylG 2005 folgendes:

"§ 29. (1) Zulassungsverfahren sind mit Einbringen von Anträgen auf internationalen Schutz zu beginnen.

(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 70/2015)

(3) Nach Durchführung der notwendigen Ermittlungen hat das Bundesamt je nach Stand des Ermittlungsverfahrens

1. -dem Asylwerber eine Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 51) auszufolgen;

2. -seinem Antrag auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status eines Asylberechtigten stattzugeben (§ 3);

3. -dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinem Antrag auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 Abs. 1) stattzugeben und bezüglich des Status des Asylberechtigten abzuweisen;

4. -dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen (§§ 4 bis 5 und § 68 Abs. 1 AVG);

5. -dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz abzuweisenoder

6. -dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen faktischen Abschiebeschutz aufzuheben (§ 12a Abs. 2).

Eine Mitteilung gemäß Z 3 bis 6 hat nicht zu erfolgen, wenn der Asylwerber nicht mehr im Bundesgebiet aufhältig ist.

(4) Bei Mitteilungen nach Abs. 3 Z 3 bis 6 hat das Bundesamt den Asylwerber zu einem Rechtsberater (§ 49 BFA-VG) zu verweisen. Dem Asylwerber ist eine Aktenabschrift auszuhändigen und eine 24 Stunden nicht zu unterschreitende Frist zur Vorbereitung einzuräumen. Der Asylwerber und der Rechtsberater (§ 49 BFA-VG) sind unter einem zu einer Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs nach Verstreichen dieser Frist zu laden. In dieser Frist hat eine Rechtsberatung (§§ 49, 50 BFA-VG) zu erfolgen; dem Rechtsberater (§ 49 BFA-VG) ist unverzüglich eine Aktenabschrift, soweit diese nicht von der Akteneinsicht ausgenommen ist (§ 17 Abs. 3 AVG), zugänglich zu machen (§ 29 Abs. 1 Z 15 BFA-VG). Die Rechtsberatung hat, wenn der Asylwerber in der Erstaufnahmestelle versorgt wird, in dieser stattzufinden. Wird der Asylwerber angehalten, kann die Rechtsberatung auch in den Hafträumen erfolgen.

(5) Bei der Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs hat der Rechtsberater (§ 49 BFA-VG) anwesend zu sein. Zu Beginn dieser Einvernahme ist dem Asylwerber das bisherige Beweisergebnis vorzuhalten. Der Asylwerber hat die Möglichkeit, weitere Tatsachen und Beweismittel anzuführen oder vorzulegen.

(6) Zu Beginn des Zulassungsverfahrens sind, soweit jeweils erforderlich, folgende Verfahrens- und Ermittlungsschritte ohne unnötigen Aufschub durchzuführen:

1. -die erkennungsdienstliche Behandlung § 42 Abs. 1 BFA-VG) und die Durchsuchung (§ 38 Abs. 1 Z 3, 4 und 5 BFA-VG);

2. -die multifaktorielle Untersuchung zur Altersdiagnose (§ 2 Abs. 1 Z 25 AsylG 2005 iVm § 13 Abs. 3 BFA-VG);

3. -die nachweisliche Information gemäß § 5 Abs. 3 GVG-B 2005 zur Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicherheit;

4. -das Erfüllen der gesetzlichen Verpflichtungen gemäß §§ 15 Abs. 4 und 17 Abs. 9;

5. -Ermittlungen zur Identität des Asylwerbers;

6. -Einvernahmen vor einem Organ des Bundesamtes (§ 19 Abs. 2);

7. -die Ausstellung der Verfahrenskarte gemäß § 50;

8. -die Untersuchungen, die nach gesundheitsrechtlichen Vorschriften des Bundes vorgesehen sind."

Für das Zulassungsverfahren regelt § 49 BFA-VG ua folgendes:

"Rechtsberatung im Zulassungsverfahren vor dem Bundesamt

§ 49. (1) Im Zulassungsverfahren ist einem Asylwerber kostenlos ein Rechtsberater amtswegig zur Seite zu stellen.

(2) Rechtsberater haben Asylwerber vor jeder einer Mitteilung nach § 29 Abs. 3 Z 3 bis 6 AsylG 2005 folgenden Einvernahme im Zulassungsverfahren über ihr Asylverfahren und ihre Aussichten auf Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zu beraten; ihnen sind zu diesem Zweck bei Bedarf vom Bundesamt Dolmetscher beizugeben und das bisherige Ermittlungsergebnis im gesamten Umfang zur Verfügung zu stellen. Rechtsberater sind verpflichtet, an allen Einvernahmen zur Wahrung des Parteiengehörs im Zulassungsverfahren teilzunehmen.

[...]"

"Aufenthaltsberechtigungskarte

§ 51 (1) Einem Asylwerber, dessen Verfahren zuzulassen ist und dem ein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 Abs. 1 zukommt, ist eine Aufenthaltsberechtigungskarte auszustellen. [...]

(2) [...]"

"Aufenthaltsrecht

§ 13 (1) Ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, ist bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zu Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Verlust des Aufenthaltsrechts (Abs. 2) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. [...]"

Wie sich aus dem Verfahrensgang und den getroffenen Feststellungen ergibt, wurde das Verfahren des Beschwerdeführers am 31.01.2016 zugelassen, obwohl aus einer Gesamtschau des Akteninhaltes ersichtlich ist, dass gegenständlich ein Dublin-Verfahren (und demnach kein zugelassenes Verfahren) vorliegt. Der Vollständigkeit halber wird an dieser Stelle angemerkt, dass eine Verfahrenszulassung einer späteren zurückweisenden Entscheidung nicht entgegensteht, und diese Ansicht mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Einklang steht (VwGH vom 25.11.2008 zu 2006/20/0624).

Die Behörde hat es unterlassen, dem Beschwerdeführer mit Verfahrensanordnung gem. § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG mitzuteilen, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen. Entgegen der Bestimmung des § 29 Abs. 4 AsylG wurde er auch nicht an einen Rechtsberater verwiesen. Ebenso wenig war ein Rechtsberater zur Einvernahme am 23.06.2016 geladen. In der Folge war auch - entgegen der Bestimmungen der § 29 Abs. 5 AsylG und § 49 Abs. 2 BFA-VG - kein Rechtsberater bei der Einvernahme des Beschwerdeführers zur Wahrung des Parteiengehörs anwesend.

Insbesondere erfolgte im Beschwerdefall vor Erlassung des angefochtenen Bescheides überhaupt keine Rechtsberatung, welche jedoch gemäß § 29 Abs. 4 AsylG (und § 49 Abs. 2 BFA-VG) in einem 24 Stunden nicht zu unterschreitenden Zeitraum ab Mitteilung nach § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG statt zu finden hätte, und zwar bei Bedarf mit einem vom Bundesamt beizugebenden Dolmetscher. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der BF mit Stellungnahme vom 29.06.2016 - und somit noch vor der Erlassung des angefochtenen Bescheids - ausdrücklich auf den Umstand der fehlenden Rechtsberatung hingewiesen hat.

Der Schutzzweck der angeführten Normen besteht darin, dass ein gewöhnlich rechts- und sprachunkundiger Fremder im Zulassungsverfahren ausreichend Zeit und Gelegenheit erhält, sich von einem fachkundigen Rechtsberater unter Beiziehung eines Dolmetschers über sein Asylverfahren und seine Erfolgsaussichten beraten zu lassen, und zwar vor jeder Einvernahme, die einer Mitteilung ua nach § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG folgt. Ziel ist ua die zweckentsprechende Vorbereitung auf eine Einvernahme vor der Asylbehörde.

Im Beschwerdefall wurde der BF außerhalb des Zulassungsverfahrens (also nach Ablauf der 20-Tagesfrist des § 28 Abs. 2 AsylG 2005) am 23.06.2016 im Sinne des § 19 Abs. 2 AsylG vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl einvernommen. Zum Zeitpunkt der Einvernahme war die Zuständigkeit zur Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz des BF bereits mit Wirkung vom 16.05.2016 durch Verfristung auf Kroatien übergegangen. Auffallend ist, dass sich diese Einvernahme auf die Fragestellung, die üblicherweise im Rahmen des Zulassungsverfahrens und insbesondere betreffend die Frage, ob ein anderer Dublin-Staat (hier Kroatien) für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz des BF zuständig ist, beschränkt. Im Verlauf dieser Einvernahme wurde dem BF keine einzige Frage zu seinen eigentlichen Fluchtgründen bzw. warum er sein Heimatland verlassen habe, gestellt. Vielmehr wurde dem BF im Rahmen seiner Einvernahme mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, seinen in Österreich gestellten Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zurückzuweisen und die Außerlandesbringung nach Kroatien zu veranlassen. Damit ist für das erkennende Gericht aber offensichtlich, dass der Zweck dieser Einvernahme einzig dazu diente festzustellen, ob Österreich oder ein anderer Dublin-Staat für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz des BF zuständig ist. Gerade für diese Art der Einvernahme hat der Gesetzgeber eine verpflichtende Rechtsberatung eines Antragstellers auf internationalen Schutz ausdrücklich in § 49 BFA-VG vorgesehen.

Im Beschwerdefall wurden dem Beschwerdeführer allerdings jegliche Beratungsmöglichkeiten genommen; insbesondere war es dem Beschwerdeführer mangels Anwesenheit eines Rechtsberaters während der Einvernahme auch nicht möglich, ein zielgerichtetes Vorbringen zur Frage der Zuständigkeit Kroatiens zu erstatten. Dies wiegt besonders schwer, weil der Beschwerdeführer im gesamten behördlichen Verfahren nicht rechtsfreundlich vertreten war.

Diese Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird auch nicht etwa dadurch vollständig beseitigt, dass dem Beschwerdeführer nunmehr im Bescheid der entscheidungswesentliche Sachverhalt vorgehalten und ihm für das Beschwerdeverfahren ein Rechtsberater zur Seite gestellt sowie ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde. Denn auch wenn davon auszugehen ist, dass im Lichte des § 20 Abs. 1 Z 2 BFA-VG ein Neuerungsverbot im Beschwerdeverfahren aufgrund der aufgezeigten Mangelhaftigkeit im behördlichen Verfahren nicht gilt, ist nicht auszuschließen, dass der Beschwerdeführer möglicherweise bis jetzt nicht verstanden hat, was genau Gegenstand des vorliegenden Zulassungsverfahrens ist, weswegen er bis dato offenbar nicht in die Lage versetzt war, im Rahmen eines fairen Verfahrens seinen Rechtsstandpunkt darzulegen.

Im Hinblick darauf, dass mangels Parteiengehörs ein mangelhaftes behördliches Verfahren vorliegt, und damit der Sachverhalt so mangelhaft ermittelt wurde, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Behörde wird im fortgesetzten Verfahren ein den Verfahrensvorschriften entsprechendes Ermittlungsverfahrens durchzuführen und dem Beschwerdeführer in ordnungsgemäßer Weise Parteiengehör einzuräumen haben.

Der Vollständigkeit halber weist das erkennende Gericht auch darauf hin, dass dem Antragsteller keine Aufenthaltsberechtigungskarte nach § 51 AsylG 2005 ausgefolgt worden ist. Die Zulassung zum Verfahren hat jedoch durch die Ausfolgung der Aufenthaltsberechtigungskarte gem. § 51 AsylG zu erfolgen und wird damit dokumentiert und bedeutet, dass dem Antragsteller ein Aufenthaltsrecht nach § 13 AsylG 2005 zukommt. Die Aufenthaltskarte dient zum Nachweis der Identität für das Verfahren nach dem AsylG und der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach dem AsylG 2005 (vgl. Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Kommentar zum Asyl- und Fremdenrecht, Stand: 15.01.2016, § 28 K4 und K5).

Nach § 21 Abs. 6a und 7 BFA-VG idgF konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben. Eine gesonderte Erwägung bezüglich einer allfälligen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 17 BFA-VG konnte angesichts der erfolgten Sachentscheidung entfallen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 Satz 1 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des VwGH abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH nicht einheitlich beantwortet wurde.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung;

weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen;

Kern der getroffenen zurückverweisenden Entscheidung ist die mangelhafte Ermittlung von relevanten Sachverhaltselementen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verfahrens und die Einräumung eines Parteiengehörs entsprechend den insofern eindeutigen Verfahrensvorschriften durch die Verwaltungsbehörde sowie die daran anknüpfende Konsequenz des § 21 BFA-VG.