G302 2005223-1•BVwG G302 2005223-1
G302 2005223-1Tribunale amministrativo federale28 giu 2016
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Werkvertrag, wirtschaftliche Abhängigkeit
G302 2005223-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Manfred ENZI als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, in XXXX, gegen den Bescheid des Kärntner Landeshauptmannes vom 16.08.2012, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid AZ XXXX der Kärntner Gebietskrankenkasse (im Folgenden: GKK) vom 10.07.2009 wurde ausgesprochen, dass Frau XXXX, VSNR: XXXX, (im Folgenden: AH) und Frau XXXX, VSNR: XXXX, (im Folgenden: SR) aufgrund ihrer Tätigkeit als Werbedamen für die XXXX GmbH, XXXX (im Folgenden: BF) vertreten durch XXXX, in XXXX, in den nachstehend angeführten Zeiträumen gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen würden:
Frau AH im Jahr 2009 jeweils am:
07.01. ; 08.01.; 09.01.; 23.01.; 24.01.; 30.01.; 31.01.; 06.02.;
07.02. ; 13.02.; 14.02; 20.02.; 21.02.; 13.03.; 14.03.; 26.03.;
27.03. ; 28.03.; 03.04.; 04.04.; 06.04.; 07.04.; 10.04.; 11.04.;
17.04. ; 18.04.; 23.04.; 25.04.; 30.04.;
Frau SR im Jahr 2009 jeweils am:
06.02. ; 07.02.; 13.02.; 14.02.; 06.03.; 07.03.; 16.03.; 17.03.;
26.03. ; 27.03.; 28.03.; sowie durchlaufend von 03.04. bis 11.04.;
23.04. ; 24.04.; 25.04.; 07.05.; 08.05.; 09.05.; 15.05.; 16.05.;
Begründend führte die GKK im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass diese aufgrund von Kontrollen am 23.04.2009 und 25.04.2009 durch die Organe des Finanzamtes XXXX bzw. XXXX darüber Kenntnis erlangt habe, dass Frau AH und Frau SR bei der BF tätig gewesen seien. Nach schriftlicher Aufforderung seitens der GKK seien am 24.06.2009 Werkverträge per Fax übermittelt worden. Nach Überprüfung aller Unterlagen vertrete die GKK die Ansicht, dass Frau AH und Frau SR nicht wie von der BF behauptet, auf Basis von Werkverträgen, sondern im Rahmen eines Dienstverhältnisses bei der BF beschäftigt worden seien. Mit Stellungnahme vom 24.06.2009 habe die BF jedoch die Meinung vertreten, dass Frau AH und Frau SR aufgrund der unterfertigten Werkverträge als Selbständige tätig seien, wodurch eine Versicherungspflicht bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft bestünde. Tatsächlich seien Frau AH und Frau SR damit betraut gewesen, unter Weisung sowie örtlichen und zeitlichen Vorgaben der BF bzw. deren Ansprechpartnerin für Kärnten, Frau XXXX (im Folgenden: B.), Verkaufs- und Werbetätigkeiten auszuführen. Die Versicherten seien bei der Ausübung ihrer Verkaufs- und Werbetätigkeiten an den von der BF vorgegebenen Arbeitsort gebunden gewesen. Die wesentlichen Betriebsmittel seien von der BF bzw. deren Vertragspartner zur Verfügung gestellt worden. Frau AH und Frau SR hätten kein unternehmerisches Wagnis getragen, es liege auch keinerlei unternehmerische Struktur vor. Beide Versicherten hätten in ihren Niederschriften unterschriftlich bestätigt, lediglich vor acht Jahren eine schriftliche bzw. eine mündliche Vereinbarung mit der BF getroffen zu haben. So scheine sich massiv der Verdacht aufzudrängen, dass die Ausstellung der vorgelegten Werkverträge im Nachhinein erfolgte, um eine Auftragsvergabe vorzutäuschen.
2. Gegen diesen Bescheid richtete sich der mit 13.08.2009 datierte, fristgerecht eingelangte Einspruch der rechtsfreundlichen Vertretung der BF, wobei Unzuständigkeit, inhaltliche Rechtswidrigkeit, ergänzungsbedürftiger Sachverhalt sowie Verfahrensmängel moniert wurden. Die rechtsfreundliche Vertretung der BF begehrte die Stattgabe des Einspruchs sowie die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung.
In der Bezug habenden Rechtsmittelschrift wurde im Hinblick auf die monierte Unzuständigkeit der GKK im Wesentlichen vorgebracht, dass als Beschäftigungsort im Sinne des § 30 ASVG der Ort in Betracht komme, von dem aus der Arbeitseinsatz unmittelbar geleitet werde. Jener Ort, wo die Arbeit tatsächlich verrichtet würde, sei rechtlich ebenso bedeutungslos wie der Ort des Verwaltungssitzes. Die BF habe ihren Sitz in Wien und operiere die Gesellschaft nur von Wien aus. Sämtliche Einsätze, sofern sie überhaupt als Dienstverhältnisse aufgefasst werden könnten, würden von Wien aus angewiesen werden. Somit sei davon auszugehen, dass der Beschäftigungsort in Wien gelegen sei und daher die GKK örtlich unzuständig gewesen sei. Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit führte die Rechtsmittelschrift aus, dass die BF entgegen den Ausführungen der GKK nicht Dienstgeberin von Frau AH und Frau SR gewesen sei. Frau AH und Frau SR seien auf Basis von Werkverträgen selbständig tätig gewesen und würden auch über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Warenpräsentation verfügen. Nach dem Inhalt der Werkverträge sei die Verpflichtung gegeben gewesen, eigenverantwortlich Werbemittel zu verteilen und anschließend die Abfassung eines schriftlichen Abschlussberichtes, worin die Präsentation sowie die erzielten Marktforschungsergebnisse festzuhalten gewesen seien. Dieser sei nach Beendigung des Einsatzes von Frau AH und Frau SR als Auftragnehmerinnen abzufassen und an die BF zu übermitteln gewesen. Erst mit Einlangen dieses Abschlussberichtes sei das Honorar fällig gewesen. Die Ergebnisse im Abschlussbericht würden einen wertvollen Hinweis für das Marketing der Produkte darstellen. Der Werkvertrag sei auf die Erzielung solcher Marktforschungsergebnisse gerichtet gewesen. Es habe keine persönliche Arbeitspflicht bestanden, ein Vertretungsrecht sei vorgelegen. Sie hätten auch Aufträge ablehnen können und seien keinerlei Weisungen unterlegen. Auch habe keine vorgegebene Anwesenheitsverpflichtung bestanden. Mit der Erstellung des Abschlussberichtes sei der Auftrag beendet und entstehe die Fälligkeit des Honorars. Es habe keine Eingliederung in die Organisation der BF bestanden, auch sei keine Konkurrenzklausel vorgelegen.
3. In dem mit 21.09.2009 datierten Vorlagebericht führte die GKK replizierend aus, dass die Behauptung der BF, wonach es sich im gegenständlichen Fall um eine selbständige Tätigkeit auf Basis eines Werkvertrages handeln würde, nicht nachvollzogen werden könne, da nicht die Erstellung eines selbständigen in sich geschlossenen Werkes vereinbart worden sei, sondern der BF Verkaufs- und Werbetätigkeiten geschuldet worden seien. Die tätigen Werbedamen wären für den Fall der Annahme einer konkreten Warenpräsentation an Arbeitsort und Arbeitszeit gebunden gewesen. Frau AH und Frau SR seien eindeutig als Dienstnehmerinnen zur qualifizieren, da offensichtlich eine Beschäftigung gegen Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen sei.
4. Mit Eingabe der mit 09.11.2009 datierten, replizierenden Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung der BF, führte diese im Wesentlichen aus, dass Frau AH und Frau SR sich nicht zur fortlaufenden Tätigkeit verpflichtet hätten, sondern zur Erstellung eines Ergebnisberichtes über bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens. Entgegen der Ansicht der Kasse liege daher ein konkret umschriebenes Werk vor, weil es erbracht werden habe müssen und an das in weiterer Folge auch die Bezahlung der Leistung geknüpft gewesen sei. Da der Promotionseinsatz mit der Übermittlung des Abschlussberichtes beendet gewesen sei, liege auch kein Dauerschuldverhältnis vor.
5. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten (in weiterer Folge: LH von Kärnten) vom 16.08.2012 wurde der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen dargelegt, dass die Werbestände in den Kaufhäusern als Bestandteile des Betriebes der entsprechenden Gesellschaft zu betrachten seien, in dem die Werbedamen organisatorisch eingebunden seien. Im Vertretungsfall nehme die Gesellschaft eine Werbedame aus dem Pool, was einer generellen Vertretungsbefugnis nicht gleichkomme. Ein der für den Werkvertrag essentiellen Gewährleistungsverpflichtung zugänglicher Erfolg der Tätigkeit der Warenpräsentatorinnen sei nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren Werk nicht die Rede sein könne.
Frau AH und Frau SR seien verpflichtet gewesen, nach den örtlichen und zeitlichen Vorgaben der BF bzw. deren Ansprechpartnerin für Kärnten, Frau B., Verkaufs- und Werbetätigkeiten auszuführen. Die wesentlichen Betriebsmittel seien von der BF bzw. deren Vertragspartner zur Verfügung gestellt worden.
6. In der gegen den Bescheid des LH von Kärnten erhobenen Berufung (nunmehr: Beschwerde) an das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 19.09.2012 wurde seitens der rechtsfreundlichen Vertretung der BF im Wesentlichen moniert, dass der Beschäftigungsort der Betretenen in Wien gelegen gewesen sei und daher die GKK und der LH von Kärnten örtlich unzuständig seien. Unter Verweis auf eine der beschwerdebeiliegende Einschätzung der Wiener Gebietskrankenkasse vom 24.06.2011 sowie dem Schreiben der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 03.08.2009, wonach die Vertragspersonen jeweils über einen Gewerbeschein verfügen würden, könne davon ausgegangen werden, dass nunmehr keine Versicherungspflicht nach ASVG gegeben sei.
Hinsichtlich der Abgrenzung Werkvertrag - freier Dienstvertrag - Dienstvertrag habe der VwGH jüngst entschieden, dass die Vorgabe von Arbeitszeit und Arbeitsort kein unterscheidungsfähiges Kriterium hinsichtlich des Vorliegens eines Dienstverhältnisses sei. Die Auftragnehmerinnen würden für andere Agenturen tätig werden und könnten ihre Aufträge jederzeit ablehnen. Die BF könne nicht über ihre Auftragnehmerinnen frei disponieren, sondern die Auftragnehmerinnen würden alleine entscheiden, ob sie den Einsatz machen oder sich an diesem Einsatztag vertreten lassen wollen würden. Die BF verfüge nicht über einen so genannten "Auftragnehmer-Pool". Frau AH und Frau SR hätten sich nicht zur fortlaufenden Tätigkeit verpflichtet, sondern zur Erstellung eines Ergebnisberichtes über bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens. Frau AH und Frau SR hätten sich verpflichtet, ihre Marktforschungsergebnisse nach diesen Kriterien in einem schriftlichen Ergebnisbericht samt einer persönlichen Einschätzung von Verbesserungsvorschlägen über die bisherige Darbietung des Produktes darzulegen. Ohne Verfassen des Ergebnisberichtes werde der Werklohn nicht fällig. Werde der Ergebnisbericht mangelhaft erstellt, sodass die unter Punkt 1 des Werkvertrages aufgezählten Kriterien nicht erhoben werden könnten, erfolge ebenso keine Bezahlung des Werklohns bzw. werde dieser bei mangelhafter Erbringung nach Nachfristsetzung gekürzt. Es liege ein konkret umschriebenes Werk vor, welches erbracht werden müsse und an das in weiterer Folge auch die Bezahlung der Leistung geknüpft sei. Auch aus den Niederschriften von Frau AH und Frau SR ergebe sich, dass der Promotionseinsatz mit der Übermittlung des Ergebnisberichtes beendet sei. Es gehe sohin eindeutig aus der vertraglichen Grundlage und auch aus dem gelebten Sachverhalt hervor, dass kein Dauerschuldverhältnis vorliege. Das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer Weisung zu Arbeitseinsätzen lasse sich daher aus dem Sachverhalt nicht ableiten; ein solches Kriterium liege auch nicht vor. In diesem Zusammenhang dürfe nicht unerwähnt bleiben, dass selbst der LH von Kärnten zum Thema persönliche Weisungen keine Feststellungen getroffen habe. Aus den Feststellungen vom LH von Kärnten gehe auch nicht hervor, dass Frau AH und Frau SR tatsächlich an von der BF vorgegebenen Arbeitszeiten gebunden gewesen wären. Die Öffnungszeiten seien kein Abgrenzungskriterium für die Einschränkung der Bestimmungsfreiheit und würden daher außer Betracht bleiben. Frau AH und Frau SR hätten sich daher im Zuge ihrer selbstständigen Tätigkeit mittels Gewerbeschein dazu entschlossen, unternehmerisch tätig zu sein. Sie würden auch über eine eigene unternehmerische Struktur verfügen, indem sie ihr wirtschaftliches Risiko dergestalt tragen, dass sie spezifische Betriebsmittel (PC, Telefon, PKW, etc.) anschaffen und auf dem Markt eigenständig auftreten würden. Die Auftragnehmerinnen würden ihr Gewerbe bereits über mehrere Jahre hindurch ohne Beanstandung der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft ausüben und hätten die Möglichkeit, selbst weitere Auftraggeber zu akquirieren, es existiere keine Konkurrenzklausel bzw. Exklusivität nur für die BF tätig werden zu müssen. Die Auftragnehmerinnen würden über eine Gewerbeberechtigung verfügen, seien Mitglieder der Wirtschaftskammer und hätten sich daher entschieden, ihre Tätigkeit der Warenpräsentation unternehmerisch auszuüben. Die betriebliche Struktur der Auftragnehmerinnen zeichne sich vor allem dadurch aus, dass diese selbstständig und frei entscheiden würden, ob sie eine Präsentation für ein bestimmtes Produkt durchführen möchten oder nicht. Das Lösen eines Gewerbescheines ist ein deutliches Indiz dafür, dass die Vertragspartner davon ausgehen, dass die Tätigkeit (Erstellen des Ergebnisberichtes und der Warenpräsentation) auf einer selbstständigen Basis erfolgen solle. Die mangelnde wirtschaftliche Abhängigkeit könne auch nicht durch eine Eingliederung in die Organisation von der BF substituiert werden. Es seien keinerlei persönliche Weisungen an Frau AH und Frau SR erteilt worden. Die Erstellung des Ergebnisberichtes stelle die Werkleistung dar. Mit der Beschwerdevorlage wurden zudem Ersatzfeststellungen begehrt. Die Auftragnehmerinnen hätten sich nicht zur fortgesetzten Arbeitsleistung verpflichtet, sondern zur Erstellung eines schriftlichen Ergebnisberichtes (Werk), worin die Präsentation sowie die erzielten Marktforschungsergebnisse festzuhalten gewesen seien, samt einer persönlichen Einschätzung von Verbesserungsvorschlägen des Produktes. Die Honorierung sei nur auf das gelieferte Werk (Ergebnisbericht) gerichtet. Die Warenpräsentatorinnen würden das volle unternehmerische Risiko tragen, da diese bei mangelhafter Ausführung des gesamten Werkes nicht honoriert werden würden. Sie könnten ihre Dienste mehreren Marketing und Marktforschungsinstituten anbieten. Sie hätten auch keine bestimmte Arbeitszeit einzuhalten, da die BF nicht die Arbeitszeit kontrolliere. Die BF kontrolliere auch nicht die Anwesenheit am Arbeitsort. Auch würden keine persönlichen Weisungen über die Art und Weise der Durchführung der Arbeit und der Reihenfolge der zu präsentierenden Produkte, den Fortgang, sowie den Ablauf der Präsentation erteilt werden. Bekleidungshinweise seien eine sachliche Weisung zur Erfüllung des Werkvertrages und nicht vom Besteller, sondern vom Industriekunden vorgegeben worden. Ein weiterer wesentlicher Unterschied bestehe auch darin, dass keine disziplinären Maßnahmen für den Fall der Nichteinhaltung der vertraglichen Bestimmungen vorgesehen seien. Aufgrund der gelebten Ablehnungsrechte eines Auftrages könnten daher die Auftragnehmerinnen jederzeit über die Art des Produktes, den Einsatzort und die Einsatzdauer disponieren. Es bestehe ein erheblicher Freiheitsgrad für die Auftragnehmerinnen, der nicht nur im Interesse der BF liege. Die BF könne nicht einmal von vornherein mit dem Einsatz und der Bereitschaft der Auftragnehmerinnen rechnen und darüber disponieren. Außerdem fehle eine vertragliche Verpflichtung, dass die Promotoren zur fortgesetzten (Arbeits)Leistung verpflichtet wären. Gemäß dem Werkvertrag würden sich die Auftragnehmerinnen verpflichten, eigenverantwortlich, Werbemittel zu verteilen und abschließend einen schriftlichen Ergebnisberichtes abzufassen, worin die Präsentation sowie die erzielten Marktforschungsergebnisse festzuhalten gewesen wären, samt einer persönlichen Einschätzung von Verbesserungsvorschlägen des Produktes, wobei für jeden Einsatz eine separate Auftragserteilung [Werkvertrag] erfolge. Dieser Ergebnisbericht sei nach Beendigung des Einsatzes von den Auftragnehmerinnen abzufassen und an die BF zu übermitteln gewesen. Mit Einlangen dieses Ergebnisberichtes sei der Vertrag beendet und das Honorar fällig gewesen. Das Werk sei auch ausreichend konkretisiert, sodass es Ziel von Gewährleistungsansprüchen sein könne. Die Auftragnehmerinnen hätten sich verpflichtet, die Kunden über die Produkte zu informieren, zu beraten, sowie Marktforschungsergebnisse, Reaktion der Kunden auf Geschmack, Verpackung und Preis, sowie das Erheben von Zielgruppen für das präsentierte Produkt durch Befragung von Kunden zu erheben und darzulegen. Die dabei erzielten Ergebnisse seien von den Auftragnehmerinnen in einem von ihnen zu verfassenden Bericht (Ergebnisbericht) dokumentiert worden. Die Auftragnehmerinnen seien auf Basis der übermittelten schriftlichen Werkverträge tätig gewesen. Die vertragliche Grundlage habe insofern die Vermutung der Richtigkeit für sich. Der VwGH gehe in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass diese vertragliche Grundlage dahingehend überprüft werden müsse, ob diese auch tatsächlich so gelebt werde. Alle Auftragnehmerinnen würden ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass auch die Möglichkeit bestehe, dass sie für andere Agenturen tätig sein könnten und würden diesbezüglich keiner Konkurrenzklausel unterliegen. Ebenso werde die uneingeschränkte Vertretungsmöglichkeit durch die BF kommuniziert. Die BF könne von vornherein nicht über den genauen Einsatz der jeweiligen Auftragnehmer disponieren. Dies sei ein deutliches Indiz dafür, dass keine persönliche Abhängigkeit vorliege. Der Auftragnehmerinnen würden alleine entscheiden wann und wo sie wie tätig sein wollen. Die Präsentation würde in den Kaufhäusern stattfinden und dabei die vorgegebenen Öffnungszeiten nicht in der Ingerenz der BF liegen. Dass die Betriebsmittel vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt worden seien, begründe noch keine Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Ein Warenpräsentator präsentiere Waren von anderen Unternehmen, um diese den Konsumenten bekannt zu machen und herauszufiltern, inwieweit das Produkt beim Konsumenten ankomme bzw. welche Werbestrategie wirksam wäre, das Produkt und die Verkaufszahlen zu optimieren. In dieser Marktanalyse liege der wesentliche Teil des Know-hows eines Warenpräsentators. Dieses Know-how verkaufe der Warenpräsentator über die Marketingunternehmen an die Lebensmittelindustrie, damit diese die Produkte kundengerecht präsentieren könnten bzw. um herauszufinden, ob bei der Präsentation Adaptierungen erforderlich seien. Diese Information, die ein erfahrener Warenpräsentator vom Kunden herausfiltern könne, sei eigentlich das wesentliche Asset eines Warenpräsentators. Dazu benötige er als Betriebsmittel einen PKW, um in die jeweiligen Märkte zu gelangen, Kommunikationseinrichtungen (PC, Telefon, Drucker) und sein eigenes Know-how. Andere Betriebsmittel, wie der Verkaufsstand und die Warenprodukte selber, seien bei der Präsentation in Lebensmittelläden von der Industrie vorgegeben und würden auch nicht durch den Ankauf gesteuert werden können. Sei das Produkt aufgrund der Präsentation ausverkauft, könne der Warenpräsentator auch nicht weiter seiner Tätigkeit nachgehen, weil er auf die Anzahl der Produkte im Markt keinen Einfluss habe. Deshalb würden auch keine Anwesenheitszeiten vereinbart bzw. liege es am Geschick des Präsentators, möglichst rasch eine umfassende Analyse vorzunehmen. Sei das Produkt ausverkauft, so mindere dies auch nicht seinen Werklohn. Die Angaben über das zu präzisierende Produkt und die Informationen über das Produkt und die Promotionshinweise würden nicht Teile oder Abschnitte der Leistungserbringung, sondern, den Gegenstand der Vertragserfüllung präzisieren. Die Einsatzzeiten würden nicht vorgegeben werden, weil die Produkte von dritter Seite (Industrie = Auftraggeberin der BF) beigebracht werden würden, wobei auf die Menge von Seiten der BF kein Einfluss bestehe. So gesehen könne auch eine "Ausverkauft-Situation" entstehen, die dazu führe, dass die Präsentation ende, weil das zu präsentierende Produkt nicht mehr im Markt vorhanden sei. Die Warenpräsentatorinnen würden den Ergebnisbericht und damit die Marktforschungsergebnisse (= Erfolg) und kein ordentliches Bemühen schulden, die Produkte zu präsentieren. Die Warenpräsentatorinnen würden über einen Gewerbeschein verfügen und seien selbstständig erwerbstätig. Sie würden über eine Steuernummer verfügen und seien bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft gemeldet. Das Vertretungsrecht werde gelebt, die Vertretung könne selbst ausgesucht werden Die Präsentationstheken würden von dritter Seite zur Verfügung gestellt, ohne dass die BF hier Einfluss nehmen und diese zuweisen könne. Die Warenpräsentationen seien in eventu auf Basis eines freien Dienstvertrages erfolgt.
7. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz als vormals zuständige Rechtsmittelbehörde legte am 18.03.2014 dem Bundesverwaltungsgericht den Verwaltungsakt vor, dieser wurde am selben Tag der Gerichtsabteilung G302 zugewiesen.
8. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 07.09.2015 wurde die GKK vom Ergebnis der Beweisaufnahme (Kopie der Beschwerde vom 19.09.2012 gegen den Bescheid des LH von Kärnten vom 16.08.2012) verständigt und dieser gleichzeitig die Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Parteiengehörs zu äußern.
9. In der dem Bundesverwaltungsgericht am 19.10.2015 übermittelten Stellungnahme führte die GKK in Replik auf die gegen den Bescheid des LH von Kärnten vom 16.8.2012, GZ XXXX erhobene Beschwerde vom 19.09.2012 der rechtsfreundlichen Vertretung der BF aus, dass sich aus der Zeugenaussage von Frau AH ergebe, dass die örtlichen und zeitlichen Vorgaben von einer Ansprechpartnerin von Kärnten aus erfolgt und daher die örtliche Zuständigkeit der Kärntner Gebietskrankenkasse gegeben sei. Aufgrund der Einzelfallprüfung sowie der unterschiedlichen Informationsdetails würden die Auskunftsschreiben der Wiener Gebietskrankenkasse und Oberösterreichischen Krankenkasse mit dem angefochtenen Bescheid des LH von Kärnten im gegenständlichen Fall nicht verglichen werden können. Frau AH und Frau SR hätten sich vertraglich verpflichtet, bestimmte Produkte zu präsentieren und zu verteilen, die Kunden über das Produkt zu informieren und zu beraten. Die Zielsetzung der entfalteten Betätigung sei daher nicht die Herstellung eines Werkes gewesen. Ein schriftlicher Ergebnisbericht nach Beendigung der vorgenannten Tätigkeiten könne kein abgeschlossenes Werk darstellen. Aus Sicht der erstinstanzlichen Behörde seien die im Bescheid des LH von Kärnten vom 16.8.2012 eingebrachten Argumente gegen das übrige Beschwerdevorbringen bereits seitens des LH von Kärnten abschließend vorgebracht worden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Die BF betreibt unter dem Namen XXXX (Firmenbuchnummer FN XXXX) ein Unternehmen im Bereich Promotionberatung, XXXX, XXXX und XXXX (Website http://XXXX).
1.2. Am 23.04.2009 bzw. am 25.04.2009 führten Organe des Finanzamtes XXXX bzw. XXXX im Einkaufscenter XXXX in der XXXX und im Einkaufscenter XXXX, XXXX, Kontrollen durch. Dabei wurde Frau AH als Warenpräsentatorin für die BF betreten. Im Zuge der Kontrolle von Frau AH gab Frau SR gegenüber den Kontrollorganen des Finanzamtes an, ebenfalls für die BF auf Basis einer mündlichen Vereinbarung tätig zu sein.
1.3. Frau SR verfügte von 12.02.2009 bis 27.04.2010 über eine Gewerbeberechtigung der Bezirkshauptmannschaft XXXX mit dem Gewerbewortlaut "Warenpräsentatoren, ständig von einem Auftraggeber betraut".
Frau AH verfügt seit 02.04.2001 über eine Gewerbeberechtigung des Magistrates der Stadt XXXX mit dem Gewerbewortlaut "Warenpräsentator".
1.4. Unbestritten ist, dass Frau SR und Frau AH in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen für die BF tätig waren.
Frau AH und Frau SR bestätigten jeweils niederschriftlich, vor acht Jahren eine schriftliche bzw. eine mündliche Vereinbarung mit der BF getroffen zu haben. Nach schriftlicher Aufforderung seitens der GKK wurden von der BF als "Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarungen am 24.06.2009 per Fax übermittelt.
Die BF nahm Kontakt mit jenen Unternehmen auf, in denen die Präsentationen durchgeführt werden sollten. Zum Tätigkeitsfeld von Frau AH und Frau SR zählten Lebensmittel- und Weinverkostungen, Margarine-, Süssigkeitenverkostungen vorwiegend in Einkaufszentren, Möbelhäusern oder Elektrogeschäften. Frau SR war in Kärnten hauptsächlich für die Vorführung von XXXX zuständig.
Frau AH und Frau SR führten nach örtlichen und zeitlichen Vorgaben der BF (Ansprechpartnerin für Kärnten, Frau B. - unmittelbare Leitung) Verkaufs- und Werbetätigkeiten ("Warenpräsentationen") für die BF aus. Von Frau B. erhielten Frau AH und Frau SR die Termine und Einsatzorte sowie die schriftlichen Einsatzpläne mit Datum, Ort und Dauer sowie Informationen über das zu werbende Produkt bzw. der Firma. Die erforderlichen Unterlagen erhielten Frau AH und Frau SR durch die BF entweder per Post oder per E-Mail.
Frau AH und Frau SR waren in den entscheidungsmaßgeblichen Zeiträumen ausschließlich für die BF tätig. Sie verfügten über keine unternehmerische Struktur und verwendeten für die Ausübung ihrer Tätigkeit einen Verkaufsstand, Dekoration, Kleidung und Werbeprodukte, welche von der BF bzw. deren Vertragspartnern zur Verfügung gestellt wurden. Sie setzten im Rahmen von Kaffeemaschinenpräsentationen jedoch auch eigene Betriebsmittel (Einkauf von Kaffee, Zucker und Milch) ein. Der Aufbau und die Dekoration des Präsentationsstandes wurden kontrolliert. Frau AH und Frau SR haben sich bei ihrer Tätigkeit nicht vertreten lassen, sondern haben ihre Leistungen für die BF stets persönlich erbracht.
1.5. Frau AH erhielt für 5 Stunden pro Tag eine Pauschale von € 45, für 9 Stunden eine Pauschale von € 75, führte eine Einsatzabrechnung durch und leitete diese an die BF weiter, die dann den jeweiligen Betrag auf deren Konto überwies. Betrug die Anreise über 50 km, wurde ein Kilometergeld von 24 Cent gewährt.
Frau SR erhielt pro Einsatz immer eine Pauschale von € 45, die von der BF vorgegeben wurde, unabhängig davon, ob sie sechs oder neun Stunden arbeitete; Kilometergeld erhielt sie nicht, nur eine "Fahrtpauschale" iHv € 18. Frau SR hat keine Rechnungen oder Honorarnoten an die BF gelegt.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsaktes.
Die vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zur BF gründen sich auf den seitens des erkennenden Gerichtes amtswegig eingeholten Gewerberegister- und Firmenbuchauszug vom 23.05.2016.
Die getroffenen Feststellungen zu Frau AH und Frau SR gründen sich die unbestrittenen Angaben sowie auf den seitens des erkennenden Gerichtes amtswegig eingeholten Gewerberegisterauszügen sowie den Abfragen des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherung vom 23.05.2016.
Die Feststellungen zur Ausübung der entscheidungsmaßgeblichen Tätigkeit von Frau AH und Frau SR ergeben sich aus deren glaubhaften und nachvollziehbaren Aussagen aufgrund der niederschriftlichen Einvernahme durch die Finanzbehörde vom 25.04.2009 bzw. 27.04.2009, an deren Wahrheitsgehalt für den erkennenden Richter keine Zweifel aufgekommen sind.
Dass die beiden Frauen ihre Leistungen für die BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum immer persönlich erbracht haben, blieb unwidersprochen.
Dass Frau AH und Frau SR sämtliche Termine und Einsatzorte von Frau B., ihrer Ansprechpartnerin bei der BF, einen schriftlichen Einsatzplan mit Ort, Datum und Dauer sowie Informationen über das zu werbende Produkt bzw. der Firma erhalten haben, ergibt sich aus deren niederschriftlichen Einvernahmen.
Die Feststellungen zu den Vorgaben bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten basieren auf den niederschriftlichen Angaben von Frau AH und Frau SR.
Den seitens der BF auf Aufforderung der Erstbehörde vorgelegten Werkverträgen aus dem Jahr 2009 kann nur geringe Beweiskraft zukommen, da weder Frau AH noch Frau SR diese niederschriftlich erinnerlich gewesen sind. Weiters ist keiner der vorgelegten schriftlichen Vereinbarungen von der BF unterfertigt. Diese sind lediglich mit der Firmenstampiglie versehen.
Frau SR gab an, keinen schriftlichen Vertrag mit der BF abgeschlossen zu haben, Frau AH wiederum gab an, 2001 eine schriftliche Vereinbarung mit der BF getroffen zu haben.
Nachdem es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass einer mündlichen Aussage eines Befragten besonderes Gewicht zukommt, da diese in der Regel unmittelbar erfolgt, kann den vorgelegten Werkverträgen nicht dieselbe Beweiskraft zukommen als jene mündlich getätigten Aussagen von Frau AH und Frau SR vor Organen der Finanzverwaltung.
Die amtswegig erhobenen Niederschriften, an deren Inhalt für das erkennende Gericht keine Zweifel aufkommen, geben den damaligen Ablauf der Ereignisse glaubhaft wieder, zumal die Finanzbeamten als Organe der Abgabenbehörde tätig waren, um Steueraufsichts-, Einbringungs- und Abgabensicherungsmaßnahmen sowie ordnungspolitische Aufgaben wahrzunehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das bisherige Ermittlungsverfahren als hinreichend, um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Aus den angeführten Gründen konnte der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegende Akteninhalt dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.
Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 1955/189 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013 kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).
Zu Spruchteil A):
3.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern Beschäftigten Dienstnehmer der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach dem § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Aufgrund der Bestimmungen des § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegenüber den Merkmalen, selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder 2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder 3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind gemäß § 1 Abs. 1 AlVG Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 sind von der Vollversicherung nach § 4, unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).
Gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG sind die im § 5 Abs. 1 Z 2 leg. cit. von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten in der Unfallversicherung versichert (teilversichert).
Die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen richtet sich gemäß § 30 Abs.1 ASVG , soweit in den Abs. 3 bis 5, im § 11 Abs. 2 und im § 16 Abs. 5 nichts anderes bestimmt wird, nach dem Beschäftigungsort des Versicherten, bei selbständig Erwerbstätigen nach dem Standort des Betriebes bzw. in Ermangelung eines solchen nach dem Wohnsitz.
Beschäftigungsort ist gemäß Abs. 2 leg. cit. der Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Wird eine Beschäftigung abwechselnd an verschiedenen Orten ausgeübt, aber von einer festen Arbeitsstätte aus, so gilt diese als Beschäftigungsort. Wird eine Beschäftigung ohne feste Arbeitsstätte ausgeübt, so gilt der Wohnsitz des Versicherten als Beschäftigungsort. Der Beschäftigungsort von Hausgehilfen, die beim Dienstgeber wohnen, ist der Wohnsitz des Dienstgebers. Hat der Dienstgeber mehrere Wohnsitze, so ist der Wohnsitz maßgebend, an dem der Dienstgeber den überwiegenden Teil des Jahres verbringt.
Die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen richtet sich gemäß Abs. 3 leg. cit. für die im § 3 Abs. 2 lit. a, c und d genannten Personen nach dem Sitz des Unternehmens, für die im § 3 Abs. 2 lit. e genannten Personen nach dem Sitz der Entwicklungshilfeorganisation bzw. des Rechtsträgers gemäß § 12 Abs. 3 des Zivildienstgesetzes, für die in den §§ 4 Abs. 1 Z 12 und 8 Abs. 1 Z 1 und 4 genannten Personen, mit Ausnahme der Auslandsdienstleistenden gemäß § 12 b des Zivildienstgesetzes, nach dem Wohnsitz des Pflichtversicherten.
Für die nach § 8 Abs. 1 Z 1 lit. c Pflichtversicherten und für Personen, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, richtet sich die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkasse gemäß Abs. 4 leg.cit. nach dem Wohnsitz des Versicherten; ist ein solcher nicht gegeben, ist die Wiener Gebietskrankenkasse örtlich zuständig.
Die für das Land Wien bestehende Gebietskrankenkasse ist gemäß Abs. 5 leg.cit. ausschließlich Trägerin der Krankenversicherung aller im § 3 Abs. 2 lit. f genannten Personen.
Gemäß § 471a Abs. 1 ASVG sind fallweise beschäftigte Personen sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes versichert (vollversichert), sofern nicht die Bestimmungen über die Versicherung der unständig beschäftigten Arbeiter in der Land- und Forstwirtschaft (Abschnitt I) anzuwenden sind.
Gemäß § 471b sind unter fallweise beschäftigten Personen uu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.
Gemäß § 471c tritt die Pflichtversicherung nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag im Durchschnitt gebührende Entgelt den nach § 5 Abs. 2 Z 1 geltenden Betrag übersteigt.
Gemäß § 471d kann durch die Satzung des Trägers der Krankenversicherung aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bestimmt werden, dass die Frist für die vollständige Anmeldung nach § 33 Abs. 1a Z 2 und für die Abmeldung fallweise beschäftigter Personen hinsichtlich der innerhalb des Kalendermonates liegenden Beschäftigungstage spätestens mit dem Ersten des nächstfolgenden Kalendermonates beginnt.
Gemäß § 471e darf bei fallweise beschäftigten Personen die allgemeine Beitragsgrundlage, die innerhalb eines Kalendermonates im Durchschnitt auf jeden Beschäftigungstag dieses Beitragszeitraumes entfällt, die Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
3.3. Zur örtlichen Unzuständigkeitseinrede:
Dem Einwand der rechtsfreundlichen Vertretung der BF, wonach die örtliche Unzuständigkeit des LH von Kärnten gegeben sei, da die BF ihren Sitz in Wien habe und die Gesellschaft nur von Wien aus tätig sei, kann kein Erfolg beschieden sein.
§ 30 ASVG hat zwei Regelungsgegenstände: Die Festlegung der örtlichen Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen (Abs. 1 und Abs. 3 - 5 leg. cit.) und die Definition des Begriffs "Beschäftigungsort" (Abs. 2 leg. cit.).
Die Definition des Beschäftigungsortes in Abs. 2 ist in Form einer Kaskade aufgebaut: Grundsätzlich ist der Beschäftigungsort jener Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Abs. 2 stellt somit auf die faktische Dienstleistungserbringung ab und nicht auf den vertraglich bedungenen Arbeitsort (vgl. SozSi 1970, 319). Werden die versprochenen Dienstleistungen jeweils an unterschiedlichen Orten erbracht, jedoch von einer festen Arbeitsstätte aus, so gilt jene als Beschäftigungsort. Als feste Arbeitsstätte ist jener Ort anzusehen, von dem aus die Arbeitseinsätze unmittelbar geleitet werden, nicht der Verwaltungssitz (OLG 11 R 176, DRdA 1960, 87; Krejci, Sozialversicherungsverhältnis 11). In § 3 Abs. 3 werden beispielhaft Kanzleien und Büros als Arbeitsstätten angeführt. Auch wenn § 3 Abs. 3 nicht wie Abs. 1 auf § 30 Abs. 2 verweist, ist davon auszugehen, dass der Begriff der Arbeitsstätte in beiden Bestimmungen inhaltsgleich ist. Daraus ist abzuleiten, dass die Arbeitsstätte eine gewisse Infrastruktur und innere Organisation aufweisen muss (Höfle, ASoK 1997, 11 [13]). Die Ergänzung des Begriffs um das Adjektiv "fest" in § 30 Abs. 2 legt nahe, dass die Arbeitsstätte darüber hinaus für eine verhältnismäßig lange Dauer eingerichtet sein muss (SozSi 1960, 277). Werden jeweils Beschäftigungen an unterschiedlichen Orten erbracht, ohne dass eine feste Arbeitsstätte vorliegt und ist auch keine Eingliederung in ein ausländisches System der sozialen Sicherheit gegeben, ist der Wohnort der versicherten Person als Beschäftigungsort anzusehen (VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107, ARD 5938/12/2009; vgl. Mosler/Müller/Pfeil Der SV-Komm, 19. Lfg. § 30 Rz 3).
Im konkreten Fall wurden die Warenpräsentatorinnen (Frau AH und Frau SR) von der BF bzw. durch deren verantwortliche Person für Kärnten, Frau B., (unmittelbare Leitung) vereinbarungsgemäß an den angeführten Tagen nur an einem konkreten Arbeitsort in XXXX bzw. XXXX, somit jeweils im Zuständigkeitsbereich der belangten Behörde, eingesetzt. Daher waren sowohl die GKK als auch der LH von Kärnten gemäß § 30 ASVG zur Entscheidung zuständig.
3.4. Werkvertrag - Dienstvertrag
Mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, VwSlg. Nr. 10.140 A, grundlegend beschäftigt und - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt (vgl. VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2011/08/0391).
Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93).
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH vom 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024; VwGH vom 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322; VwGH vom 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003).
Ein Werkvertrag müsste sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als eine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden unter den vorliegenden Umständen (Fehlen einer eigenen betrieblichen Organisation und Beschränkung auf die Disposition über die eigene Arbeitskraft) laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche oder nach Mengen definierte) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (vgl. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093 und Zl. 2013/08/0078; VwGH vom 02.07.2013, Zl. 2011/08/0162; VwGH vom 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106 mwN).
Für die Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses kommt es im Einzelfall nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung wie Dienstvertrag oder Werkvertrag an. Vielmehr sind die tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarungen entscheidend. Für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung ist dabei stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit maßgebend, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH vom 02.09.2009, Zl. 2005/15/0143 mwN). Unter dem Begriff eines Werks iSd § 1165 ABGB ist nicht allein die Herstellung einer körperlichen Sache, sondern können vielmehr auch ideelle, unkörperliche, also geistige Werke verstanden werden (VwGH vom 29.02.2012, Zl. 2008/13/0087).
Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (Hinweis VwGH vom 08.10.1991, Zl. 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (VwGH vom 16.3.2011, Zl. 2007/08/0153 mwN).
Für einen Werkvertrag (gem. §§ 1165 ff ABGB) ist nach herrschender Lehre und Judikatur wesentlich, dass sich der Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller gegen Entgelt zur selbständigen Erbringung eines bestimmten faktischen Erfolges verpflichtet (vgl. Krejci in Rummel ABGB I3 Rz 4 und 9 zu §§ 1165, 1166 ABGB uva; VwGH vom 05.11.2009, 2008/16/0084).
Abgesehen davon ist festzuhalten, dass zwar die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen ist, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können. Entscheidend bleibt aber doch die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung und deren nähere Umstände im Rahmen der Beurteilung eines Gesamtbildes (VwGH vom 29.06.2005, 2001/08/0053).
Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbstständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).
Zudem wird nach der Judikatur des VwGH ein Werkvertrag auch dann verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (VwGH vom 30.05. 2001, Zl. 98/08/0388).
3.5. Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (VwGH vom 17.11.2004, Zl. 001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis vom VwGH vom 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188; VwGH vom 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
3.6. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs setzt die Übernahme eines Werks gegen Entgelt eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, sohin eine in sich geschlossene Einheit voraus. Dagegen kommt es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also dessen Bereitschaft zu Dienstleistungen auf eine bestimmte Zeit für ihn tätig zu sein, an.
Ausgehend von den genannten Grundsätzen ist im vorliegenden Fall aufgrund des festgestellten Sachverhaltes erkennbar, dass hier kein Werkvertrag bzw. Werkverträge vorliegen:
Den seitens der BF auf Aufforderung der GKK vorgelegten Werkverträgen (aus dem Jahr 2009) kommt nur geringe Beweiskraft zu, da diese weder Frau AH noch Frau SR im Rahmen ihrer niederschriftlichen Einvernahme vor der Finanzbehörde erinnerlich gewesen sind, obwohl auch diese Niederschriften jeweils im Jahr 2009 erfolgten. Keiner der vorgelegten schriftlichen Vereinbarungen ist von der BF unterfertigt, sondern lediglich mit der Firmenstampiglie versehen.
Die zu erbringenden Leistungen waren nur gattungsmäßig umschrieben, konkretisiert wurden die zu erbringenden Leistungen erst durch deren Ausführung von Frau AH und Frau SR. Geschuldet waren nicht ein einzelnes Werk, sondern ein Bemühen, ein Wirken, nämlich die Durchführung von Warenpräsentationen für die BF.
Dass von einem Werkvertragsverhältnis keine Rede sein kann, zeigt sich - neben der langjährigen (bei Frau AH 8 Jahre, bei Frau SR mehrere Jahre) kontinuierlichen gattungsmäßigen Leistungserbringung, die auf ein Dauerschuldverhältnis hindeutet - auch daran, dass die Arbeitseinsätze von Frau AH und Frau SR im Wesentlichen davon abhingen, welche Dienstleistungen ihnen laufend von der BF bzw. deren - der BF zurechenbaren - Mitarbeiterin, Frau B., zugewiesen wurden.
Frau AH und Frau SR verpflichteten, sich Werbeprodukte zu präsentieren und zu verteilen, wobei sie auch Kunden zu informieren/beraten bzw. Kundenbefragungen durchzuführen hatten. Der BF musste ein Abschlussbericht vorgelegt werden.
Berücksichtigt man, dass ein "Werk" im Sinne eines Werkvertrages schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses genau definiert sein muss, lässt sich im Anlassfall eine genaue Definition des zu erbringenden "Werks" nicht erkennen. Im gegenständlichen Fall fehlt es daher an der vertragsmäßigen Konkretisierung des "Werkes".
Vielmehr geht aus der Strafanzeige der Finanzbehörde XXXX hervor, dass Frau AH im Zuge der Kontrolle damit beschäftigt war, für die BF Werbeprodukte der italienischen Firma "XXXX" als Warenpräsentatorin zu bewerben und zu verkaufen, diese Tätigkeit impliziert kein Zielschuldverhältnis.
Von Frau B., ihrer Ansprechpartnerin von der BF, erhielten Frau AH und Frau SR die Termine und Einsatzorte sowie die schriftlichen Einsatzpläne mit Datum, Ort und Dauer. Frau B. teilte ihnen mit, welche Produkte von welcher Firma zu bewerben sind.
Die BF nahm Kontakt mit jenen Unternehmen auf, in denen die Präsentationen durchgeführt werden sollten (Zeugenaussage Frau AH vom 25.04.2009).
Frau AH und Frau SR präsentierten Waren und verteilten Produkte, informierten und befragten Kunden. All diese Tätigkeiten sind als Dienstleistungen zu qualifizieren. Wenn die rechtsfreundliche Vertretung der BF in der Beschwerde auf den Abschlussbericht verweist, so ist dieser, als eine Dokumentation der Tätigkeiten von Frau AH und Frau SR einzustufen, wobei hierbei auch auf die Ausführungen zu Punkt 3.10. verwiesen wird.
Der von der rechtsfreundlichen Vertretung ins Treffen geführte Ergebnisbericht, der die ausschließliche Werkleistung gewesen sein soll, ist eine Bestandsaufnahme und ein Nachweis der durchgeführten Warenpräsentationen.
Im Rahmen der durchgeführten Dokumentationen bestanden keinerlei Erfolgskomponenten, die eine selbständige Tätigkeit von Frau AH und Frau SR implizieren hätten können.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit spricht im vorliegenden Fall auch die lange Dauer der Kooperation sowie die Gleichartigkeit der erbrachten Leistungen. Der Behauptung der BF, dass im gegenständlichen Fall ein Zielschuldverhältnis vorläge, steht entgegen, dass die Leistung von Frau AH und Frau SR über einen längeren Zeitraum zu erbringen war und nicht mit einer konkretisierten Auftragstätigkeit bereits erledigt war.
Frau AH und Frau SR wurden durch ein fixes Pauschalentgelt entlohnt, dass das Erreichen eines bestimmten Erfolges nicht berücksichtigte und somit leistungsbezogen aber nicht erfolgsbezogen ausbezahlt wurde.
Es wurden auch Provisionen gezahlt, auch dies vermag nicht das Vorliegen eines Werkvertrages zu belegen, da eine provisionsbezogene Entlohnung allein noch keinen Werkvertrag begründet und daher der Annahme eines Dienstverhältnisses und damit einer Versicherungspflicht nicht entgegensteht (VwGH vom 16.03.2011, Zl.2007/08/0153; VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107). Dass zusätzlich zum fixen Pauschalentgelt erfolgsbezogene Prämien ausbezahlt wurden, ist für diese Art der Tätigkeit geradezu typisch und kann nicht - neben dem Bezug eines Fixums - als allein ausschlaggebend herangezogen werden.
Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0082 mwN.).
Weiters setzt die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs für die Annahme eines Werkvertrages die Erkennbarkeit eines Maßstabes voraus, der eine Beurteilung der für einen Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder allfälliger Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werks ermöglicht (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0162; VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179).
Eine Gewährleistungspflicht kann aus der Art der Leistungserbringung auch nicht ersehen werden: Eine von Frau AH und Frau SR unzufrieden stellend erbrachte Arbeitsleistung könnte keinen (geltend zu machenden) Gewährleistungsanspruch auslösen. Im Sinne des Gesetzes Gewähr zu leisten heißt, (wirtschaftlich) für Mängel einstehen, welche das Produkt bzw. das Werk zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufwies oder welche innerhalb eines gewissen Zeitraumes nach der Übernahme hervorkommen. Anhand welcher Kriterien in den vorliegenden Verträgen die "Mängelfreiheit" des "Werkes" beurteilt werden sollte, kommt aus dem Vorbringen der rechtsfreundlichen Vertretung der BF nicht hervor.
Vielmehr hatte die BF für die Mangelfreiheit der Dienstleistungen von einzustehen und trug sie auch das wirtschaftliche Risiko für die Arbeitsleistung von Frau AH und Frau SR. Faktisch ist die Geldendmachung eines Gewährleistungsanspruchs seitens der BF gegenüber Frau AH und Frau SR nicht vorgekommen.
Zum Vorbringen, dass Frau AH und Frau SR hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit Inhaber einer Gewerbeberechtigung seien, ist festzuhalten, dass dieser Einwand ins Leere geht, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH vom 03.11.2004, Zl. 2001/18/0129).
Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt. Wenn sich also die BF auf das Vorbringen stützt, wonach Frau AH und Frau SR "selbstständig" tätig waren, da sie über einen Gewerbeschein ("Warenpräsentator") verfügen, so geht dieser Einwand ins Leere, da die Möglichkeit der Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung neben einer Tätigkeit, die eine Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 auslöst, ohnehin möglich ist.
Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH vom 18.01.2012, Zl. 2009/08/0145). Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch solche Personen ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung, die einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunde- oder Taglohn oder Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß " 2 Abs. 1 Z 8 GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen sind (VwGH vom 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).
Für eine unternehmerische Tätigkeit würde sprechen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist (VwGH vom 14.12.2012, Zl. 2010/09/0126; VwGH vom 25.02.2010, Zl. 2009/09/0287 mwN).
Diese - seitens des Höchstgerichtes geforderten - Voraussetzungen für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit sind im vorliegenden Beschwerdefall nicht gegeben.
Sowohl Frau AH als auch Frau SR waren in den entscheidungsmaßgeblichen Zeiträumen ausschließlich für die BF tätig. Sie hatten damit kein unternehmerisches Wagnis zu tragen, zudem lag keine unternehmerische Struktur vor, die auf eine selbstständige Tätigkeit schließen lassen würde.
Auch die Vorgaben von Frau B. implizieren ein Dauerschuldverhältnis.
Zudem räumt die rechtsfreundliche Vertretung der BF im Rahmen ihres Beschwerdevorbringens vom 19.09.2012 selbst ein, dass die Warenpräsentationen in eventu auch im Rahmen eines freien Dienstvertrages erfolgt seien.
Sohin geht die Rüge der rechtsfreundlichen Vertretung der BF, wonach in rechtlicher Hinsicht den Werbetätigkeiten von Frau AH als auch Frau SR einzelne Werkverträge zu Grunde liegen würden, ins Leere.
3.7. Im Folgenden ist zu prüfen, ob Frau AH als auch Frau SR im Rahmen der vorliegenden Tätigkeiten zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der BF verpflichtet waren.
3.7.1. Vertretungsbefugnis und sanktionsloses Ablehnungsrecht:
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH vom 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A, VwGH vom 25.04.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH vom 15.04.2013, Zl. 2013/08/0124).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).
Die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256, mwN).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen.
Die persönliche Abhängigkeit wird nur dann ausgeschlossen sein, wenn der betreffenden Person im Vorhinein eine uneingeschränkte Befugnis eingeräumt wurde, sich nach Belieben (und nicht nur bei Krankheit oder Verhinderung) bei der Arbeitsleistung vertreten zu lassen.
Beschwerdegegenständlich war zwar in den von der BF auf Aufforderung der GKK vorgelegten schriftlichen Werkverträgen aus dem Jahr 2009 vertraglich eine generelle Vertretungsmöglichkeit ausbedungen, jedoch kommt diesen Verträgen - wie obig ausgeführt nur geringe Beweiskraft zu.
Selbst wenn man die unter Punkt 4. der Werkverträge aus dem Jahr 2009 angeführte generelle Vertretungsklausel heranziehen würde, könnte eine solche Vereinbarung - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftliche Gehalt (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde.
Frau AH und Frau SR konnten sich laut deren niederschriftlichen Aussagen vertreten lassen, mussten dies aber der BF bekannt geben.
Im vorliegenden Fall wurde damit eine generelle Vertretungsbefugnis weder gelebt noch konnte von den Vertragsparteien ernsthaft damit gerechnet werden, dass von dieser umfassenden Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht worden wäre.
Frau AH und Frau SR waren für die BF persönlich tätig, die BF konnte bei ihren organisatorischen Planungen mit der Arbeitskraft von Frau AH und Frau SR rechnen und entsprechend disponieren.
Die persönliche Arbeitspflicht bildet die Grundvoraussetzung für die Annahme der persönlichen Abhängigkeit.
Bei ihrer Tätigkeit hatten sich Frau AH und Frau SR des Unternehmenskonzeptes der BF zu bedienen. Dies steht ebenso einer Vertretung durch beliebige außenstehende Dritte entgegen und spricht für eine persönliche Abhängigkeit.
Aus der Art der Beschäftigung von Frau AH und Frau SR ist davon auszugehen, dass es gerade auf ihre Person und Erfahrung ankam (persönliche Kundenkontakte). Ein generelles Vertretungsrecht war somit nicht gegeben.
Auch Krankheiten bzw. Verhinderungen mussten der BF von Frau AH und Frau SR gemeldet werden.
Selbst für den Fall, dass krankheitsbedingten Absenzen oder solche aus anderen Gründen mit einem Entgeltausfall verbunden wären, vermag dies eine persönliche Abhängigkeit nicht in Frage zu stellen (VwGH vom 21.02.2007, Zl. 2003/08/0232; VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179; VwGH vom 22.12.2009, Zl. 2006/08/0317).
3.7.2. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (VwGH vom 04.04.2007, Zl. 2006/08/0193 und VwGH vom 14.04.2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, auch bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde nämlich im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG).
Frau AH und Frau SR hatte sich der Organisationsstruktur der BF zu unterwerfen. Ein sanktionsloses, jederzeit beliebiges Ablehnungsrecht ist im gegenständlichen Fall den Feststellungen zu Folge weder vereinbart noch jemals ausgeübt worden. Auch bei einer etwaig getroffenen Vereinbarung, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach eigenem Ermessen ablehnen zu können, hätte es verfahrensgegenständlich mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation der BF nicht in Einklang gebracht werden können.
3.8. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. unter vielen VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123).
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH vom 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176; VwGH vom 25.05.1997, Zl. 83/08/0128; VwGH vom 16.09.1997, Zl. 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH vom 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Von einer völlig Frau AH und Frau SR überlassenen Arbeitszeiteinteilung kann vor diesem Hintergrund nicht die Rede sein, vielmehr ist diese durch die Öffnungszeiten der Einkaufscenter (grundsätzlich von 09.00 bis 18.00 Uhr), die eine zeitliche Akkordierung erforderlich machten, an Vorgaben gebunden. Auch gab Frau SR niederschriftlich befragt an, dass sie sich ihre Mittagspause (eineinhalb Stunden) selbst einteilen würde.
Die Arbeitszeiten, die Frau AH und Frau SR von der BF vorgegeben wurden, sind ein weiteres Indiz für das Vorliegen einer unselbständigen Tätigkeit.
Dies gilt auch für den Arbeitsort, der von der BF vorgegeben wurde und sich aus dem Erfordernis der Kundenakquisition vorwiegend an Örtlichkeiten von Einkaufszentren ergab, sodass Frau AH und Frau SR auch hinsichtlich des Arbeitsortes nicht frei von der Bindung an Ordnungsvorschriften der BF waren.
Zudem gab Frau AH niederschriftlich befragt an, dass sie sich bei der Information der Firma XXXX anmeldet und die Beginn- und Endzeiten der Präsentation einträgt.
Die an fest zugewiesenen Standorten (ua. XXXX, XXXX, ...) postierten Verkaufsstände der BF bilden eine organisatorische Einheit und sind als Bestandteile des Betriebs der BF zu betrachten, in den Frau AH und Frau SR organisatorisch eingebunden waren (VwGH vom 20.09.2006, Zl. 2003/08/0274 mwN; VwGH vom 23.02.2005, Zl. 2002/08/0220).
Hatten sich Frau AH und Frau SR zu einer konkreten Warenpräsentation verpflichtet, waren sie an diesen Tagen an den Arbeitsort und die Arbeitszeit gebunden.
Frau AH und Frau SR waren angehalten, an den Einsatztagen bis zu 9 Stunden pro Tag zu arbeiten und sich ausgenommen für die Mittagspause im Bereich der Präsentationsstände aufzuhalten.
Im Gegensatz zu den Fällen einer Einbindung in eine Betriebsorganisation im engeren Sinne lässt sich in Fällen einer Beschäftigung "im delegierten Aktionsbereich eines Unternehmens" die Frage nach den faktischen Verhältnissen in Bezug auf die Weisungsgebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenen Verhaltens nicht immer leicht beantworten; insbesondere ist in diesen Fällen mitunter die Grenzziehung zwischen der Konkretisierung der Hauptleistung bei einer bloß nach Gattungsmerkmalen umschriebenen Leistungspflicht durch den "Leistungsabruf", wie er bei Werkverträgen und (vor allem) freien Dienstverträgen häufig ist, unter Erteilung arbeitsrechtlich relevanten Weisungen schwierig, da das Bestehen einer Verpflichtung, welcher der Beschäftigte nachkommt, oft auch mit Beschäftigungen vereinbar ist, die eindeutig in persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt werden. Insbesondere tritt bei einer solchen Tätigkeit die sonst für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zu Tage. Bei der Beantwortung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, wurde von der Rechtsprechung daher ein modifizierter Prüfungsmaßstab entwickelt.
Insbesondere kommen in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in anderer Hinsicht als in Bezug auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten, die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebliche Merkmale in Betracht. Dies erfordert im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. VwGH vom 21.12.1993, Zl. 90/08/0224, VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2001/08/0158, VwGH vom 29.06.2005, Zl. 2001/08/0053).
Wesentlich ist aber auch in solchen Fällen, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der Arbeitgeber infolge der entweder vom Unternehmenssitz räumlich dislozierten (VwGH vom 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) oder überwiegend in seiner Abwesenheit verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage ist, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen und faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass an die Stelle der Weisungsmöglichkeit ein wirksames Kontrollrecht tritt, wobei die Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers genügt (VwGH vom 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051).
Solche Fallkonstellationen ähneln jenen, in denen sich Weisungen an den Beschäftigten aus anderen Gründen erübrigen, zum Beispiel weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Arbeitgebers zu verhalten hat, oder wenn der Arbeitgeber vorübergehend nicht in der Lage ist, seine Funktion wahrzunehmen. Das Weisungsrecht kommt in allen der genannten Fallgruppen letztlich im Bestehen von Kontrollrechten (auch mitunter genannt: "stille Autorität" des Arbeitgebers) zum Ausdruck (VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2004/08/0190).
In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252; VwGH vom 02.05.2012, Zl. 2010/08/0083; VwGH vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204; VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (VwGH vom 19.12.2012 Zl. 2012/08/0224 mwN).
Aufgrund der vorliegenden Einbindung von Frau AH und Frau SR in die Betriebsorganisation der BF, die darin begründet liegt, dass sie ihre Tätigkeit an den von der BF vorgegebenen Örtlichkeiten ausführten und dort die wesentlichen Betriebsmittel (siehe Punkt 3.11.) der BF verwendeten, ist im vorliegenden Fall von einer persönlichen Abhängigkeit nicht durch die Erteilung von persönlichen Weisungen, sondern vielmehr aufgrund der "stillen Autorität" der BF auszugehen.
Ausgehend davon ist im vorliegenden Fall zunächst von Bedeutung, dass eine "stille Autorität" und eine Berichterstattungspflicht bestanden haben. Entgegen dem Vorbringen der BF waren die von Frau AH und Frau SR vorzunehmenden Tätigkeiten detailliert geregelt, wodurch der Ablauf der Arbeit klar vorgegeben war. Insofern kommt dem Umstand, dass Frau AH und Frau SR bei ihrer Tätigkeit daneben keine zusätzlichen konkreten Anweisungen erhalten haben, keine Bedeutung zu (VwGH vom 20.12.2006, Zl. 2004/08/0221).
Angesichts der nach einem bestimmten Schema vorzunehmenden Dokumentationspflichten kann auch nicht die Rede davon sein, dass - wie die BF meint - keine die persönliche Bestimmungsfreiheit von Frau AH und Frau SR einschränkende Kontrollmöglichkeit bestanden hat. Die Einbindung in das Formular- und Berichtswesen der BF spricht gegenständlich somit ebenfalls für die persönliche Abhängigkeit von Frau AH und Frau SR.
In der Verpflichtung zur Verfassung von Berichten über die Tätigkeit manifestiert sich sowohl die Bindung an Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten als auch das Bestehen entsprechender Kontrollrechte der BF (VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2004/08/0190).
Überdies gab es eine verantwortliche Person der BF in jedem Bundesland, die vorbei gekommen ist, um den Aufbau und die Dekoration des Präsentationsstandes zu überprüfen.
3.11. Wirtschaftliche Abhängigkeit:
Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit (VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107).
Der Umstand, dass ein Beschäftigter unternehmerische Risiken zu tragen hat, kann nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen (VwGH vom 31.01.1995, Zl. 92/08/0213).
Frau AH und Frau SR setzten im Rahmen von Kaffeemaschinenpräsentationen eigene Betriebsmittel (Einkauf von Kaffee, Zucker und Milch) ein, diese sind jedoch als unwesentlich einzustufen.
Hingegen ist die von der BF bzw. deren Vertragspartner zur Verfügung gestellte organisatorische und technische Infrastruktur (Verkaufsstand, Dekoration, Kleidung und Werbeprodukte) für Frau AH und Frau SR als wesentliches Betriebsmittel anzusehen, ohne deren die Durchführung der Tätigkeit nicht möglich wäre. Frau AH und Frau SR war insofern die Verwendung dieser Betriebsmittel von der BF vorgegeben.
Zudem trugen Frau AH und Frau SR während ihrer Tätigkeit Kleidung mit Werbeaufschriften unter anderem auch jener der BF (Zeugenaussage von Frau AH vom 25.04.2009: "Heute habe ich eine Schürze der Firma "XXXX" getragen, sowie ein Schild mit meinem Namen und den Aufschriften "XXXX" und " XXXX" an meiner Jacke angebracht".)
Frau AH und Frau SR verfügten über keine eigene Betriebsstätte bzw. keine eigene betriebliche Organisation.
Die Verwendung eines eigenen Pkws durch einen Dienstnehmer führt, wenn es nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt ist, nicht dazu, dass ein solches Fahrzeug zum wesentlichen Betriebsmittel wird, auch wenn der Auftraggeber die Verwendung des eigenen Transportmittels verlangt (VwGH vom 11.12.2013, Zl. 2013/08/0030).
Für ihre Tätigkeit wurden fallweise Privat-PKW verwendet, diese wurden aber nicht vordergründig zum Zwecke der Tätigkeit angeschafft.
Es konnte nicht festgestellt werden, dass Frau AH und Frau SR über eine markttaugliche und tatsächlich entsprechend eingesetzte betriebliche Organisation mit der Beschäftigung eigener Dienstnehmer verfügt hätten, eigene unternehmerische Entscheidungen hätte treffen können, bzw. - außer für die BF - in maßgeblicher Weise auch noch für verschiedene andere Auftraggeber Werbetätigkeiten übernommen oder diese Tätigkeiten in der Art selbständig am Markt auftretender Unternehmer mit Aussicht auf Erfolg angeboten hätten (VwGH vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217; VwGH vom 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106).
Aufgrund der gleichbleibenden Höhe des Pauschalentgeltes lässt sich nur schwerlich dessen unternehmerisches Risiko erblicken. Selbst wenn man hier dennoch von einem unternehmerischen Risiko ausgehen würde, so könnte dies nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen, was bei Frau AH und Frau SR als Folge ihrer determinierten Tätigkeit aber zu verneinen war.
Bei Verkaufstätigkeiten (kaufmännischen Diensten iSd § 1 Abs. 1 AngG) ist die Einräumung eines Gestaltungsspielraums nicht von vornherein auszuschließen, sodass die - von der BF in Abrede gestellte - organisatorische Einbindung von Frau AH und Frau SR in den Verkaufsbetrieb der BF für sich allein noch nicht dazu führen muss, in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte ohne Weiteres ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG annehmen zu können.
Das Vorliegen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse wäre in solchen Fällen dann zweifelhaft, wenn die besagte Möglichkeit zur (unternehmerischen) Einflussnahme auf die Ausführung und die Verwertbarkeit der Tätigkeit in hohem Ausmaß gegeben wäre. Wird jedoch - wie in den vorliegenden Fällen - die Art und Weise der Durchführung der kaufmännischen Tätigkeit (also das eigentliche "Wie" der "unternehmerischen" Tätigkeit) so detailliert vorgeschrieben, dass sich die Verkaufstätigkeit auf die von dem Dienstgeber festgelegten Produkte beschränkt, deren Vertrieb keines eigenen (wesentlichen) Mitteleinsatzes bedarf und die auch sonst keiner Veränderung zugänglich sind, dann kommt dem Mitarbeiter praktisch kein noch irgendwie relevanter Spielraum für eine eigene "unternehmerische" Gestaltung der Verkaufstätigkeiten zu. Daran ändert nichts, dass die Ausschaltung einer inhaltlichen Gestaltungsmöglichkeit der Verkaufstätigkeiten sowohl im Interesse des Dienstgebers als auch des Verkäufers auf möglichst gute Arbeitserfolge (Umsätze) abzielt (VwGH vom 20.09.2006, Zl. 2003/08/0274).
Frau AH und Frau SR waren unter den gegebenen Umständen nicht in der Lage, unternehmerische Chancen wahrzunehmen. Aus dem Umstand, dass die Höhe des Entgelts auch von den erzielten Verkaufsumsätzen abhing, ergibt sich vielleicht ein Ansporn, gute Verkaufsergebnisse zu erzielen, nicht aber eine im vorliegenden Zusammenhang relevante Gestaltungsmöglichkeit bzw. ein berücksichtigungswürdiges Merkmal selbständiger Ausübung einer Verkaufstätigkeit.
Das Vorliegen entgeltlicher Tätigkeiten von Frau AH und Frau SR wurde nicht bestritten.
Frau AH und Frau SR erhielten damit ein Tagespauschalentgelt, das pro Einsatztag über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen ist (2009: 27,47 Euro), wobei zusätzlich eine Provisionsvergütung ("Bonus") in unterschiedlicher Prozenthöhe abhängig von der Anzahl erfolgreicher Produktverkäufe ausbedungen war. Betrug die Anreise über 50 km wurde ein Kilometergeld von 24 Cent gewährt.
3.13. Eine Überprüfung der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 4 ASVG erübrigt sich, da ein "echtes" Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bejaht worden ist. Dem LH von Kärnten ist daher nicht entgegenzutreten, wenn dieser zum Ergebnis gelangte, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und feststellte, dass Frau AH und Frau SR in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen auf Grund ihrer Tätigkeit für die BF gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 im Rahmen eines "echten" Dienstvertrages der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterlegen sind.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung festgestellt.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH vom 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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