L516 1430022-3•BVwG L516 1430022-3
L516 1430022-3Tribunale amministrativo federale20 giu 2016
Aufenthaltsrecht, Identität der Sache, Prozesshindernis der<br/>entschiedenen Sache, Rückkehrentscheidung, Spruchpunktbehebung
L516 1430022-3/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Pakistan, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.02.2016, Zahl XXXX, zu Recht erkannt:
A)
I.
Die Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt I gemäß § § 68 Abs 1 AVG als unbegründet abgewiesen.
II.
Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt II und III stattgegeben und diese Spruchpunkte werden gem. §§ 52 und 55 FPG ersatzlos behoben.
B)
Die Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer, ein pakistanischer Staatsangehöriger, stellte am 01.10.2012 einen ersten Antrag auf internationalen Schutz, welcher im Rechtsmittelverfahren mit Rechtskraft 15.01.2013 hinsichtlich der Zuerkennung des Status sowohl eines Asylberechtigten als auch eines subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wurde; des Weiteren wurde der Beschwerdeführer nach Pakistan ausgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf das in dieser Sache ergangene Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 04.01.2013, E13 430.022-1/2012-7E, und die dortigen Entscheidungsgründe verwiesen.
2. Der Beschwerdeführer stellte am 03.11.2014 den verfahrensgegenständlichen zweiten Antrag auf internationalen Schutz. Zu diesem wurde er am selben Tag durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes erstbefragt sowie nach der darauf folgenden Zulassung des Verfahrens in einer Regionaldirektion des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) am 14.12.2015 niederschriftlich einvernommen.
2.1. Der Beschwerdeführer begründete diesen Antrag im Wesentlichen mit seinem Wunsch, mit seiner nunmehrigen in Österreich lebenden deutschen Ehefrau und der gemeinsamen minderjährigen Tochter zusammen sein zu wollen.
2.2. Das BFA befragte am 14.12.2015 auch die Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin.
3. Das BFA wies mit Spruchpunkt I des außen bezeichneten Bescheides den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 03.11.2014 gemäß § 68 Abs 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück. Das BFA erteilte des Weiteren keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG und erließ gemäß § 10 Abs 1 Z 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 2 Z 2 FPG. Das BFA stellte schließlich gemäß § 52 Abs 9 FPG fest, dass die Abschiebung nach Pakistan gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt II) und sprach aus, dass gemäß § 55 Abs 1a keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe (Spruchpunkt III). Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer vom BFA mit Verfahrensanordnung gemäß § 52 Abs 1 BFA-VG für das Beschwerdeverfahren amtswegig eine juristische Person als Rechtsberater zur Seite gestellt.
3.1. Das BFA stellte - zusammengefasst - fest, dass der Beschwerdeführer keinen glaubhaften und neu entstandenen Sachverhalt vorgebracht habe, welcher nach Abschluss des vorangegangenen Asylverfahrens entstanden wäre. Die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen und die Rückkehrentscheidung begründete das BFA damit, dass der Beschwerdeführer erst seit ungefähr Juli 2015 mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind in einer gemeinsamen Wohnung wohne, die Ehefrau erneut schwanger sei und sowohl diese als auch der Beschwerdeführer von Sozialleistungen lebe und daher das Aufenthaltsrecht der Ehefrau in Österreich nicht mehr erfüllt sei, da diese die Voraussetzungen für die Anmeldebescheinigung nicht mehr erfülle, weshalb auch die Ehegattin Österreich zu verlassen habe.
4. Der Beschwerdeführer hat gegen den ihm zugestellten Bescheid des BFA am 22.02.2016 fristgerecht Beschwerde erhoben und diesen zur Gänze angefochten. Begründet wurde diese - ausschließlich - damit, dass eine Rückkehrentscheidung aufgrund des Privat- und Familienlebens nicht erlassen hätte werden dürfen sondern diese für dauerhaft unzulässig zu erklären gewesen wäre. Es sei zu Unrecht ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen verweigert worden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der Beschwerdeführer begründete seinen ersten Antrag vom 01.10.2012 zusammengefasst im Wesentlichen wie folgt: Er sei 2004 der Partei "Liberation Front", die sich für die Freiheit Kaschmirs einsetze, beigetreten und habe durch Umherziehen von Haus zu Haus zu einer Demonstration aufgerufen, weshalb er in der Folge neun Monate später Probleme mit den Mitgliedern der Organisation Lashkar-e-Taiba bekommen habe, von denen er aufgefordert worden sei, bei dieser mitzumachen. Nach einem Jahr und zwei Monaten habe er die "Liberation Front" wieder verlassen. Er fürchte darüber hinaus die ISI, von deren Leuten er bereit zwei oder drei Mal gesucht worden sei. Der Asylgerichtshof erachtete das Vorbringen des Beschwerdeführers zu seinen Ausreisegründen und die von ihm in diesen Zusammenhang behauptete Bedrohungssituation als nicht glaubhaft und ging zudem davon aus, dass dem Beschwerdeführer jedenfalls eine innerstaatliche Fluchtalternative offenstehe; dass auch kein Sachverhalt im Sinne der Art 2 und 3 EMRK vorliege sowie eine Ausweisung des Beschwerdeführers keine Verletzung des Art 8 EMRK darstelle.
1.2. Der Beschwerdeführer begründete den verfahrensgegenständlichen zweiten Antrag auf internationalen Schutz vom 03.11.2011 mit seinem Wunsch, mit seiner in Österreich lebenden deutschen Ehefrau und der gemeinsamen minderjährigen Tochter zusammen sein zu wollen. Des Weiteren gab er an, seine Einvernahme im Erstverfahren sei nicht richtig protokolliert worden; er habe damals angegeben, dass seine Familie nach Azad Kashmir direkt an die Grenze zu Indien gezogen sei und sie von den Taliban schikaniert worden seien; er fürchte um sein Leben und sei dort angezeigt worden. Die Situation in seinem Heimatland nach seinem ersten Asylantrag noch schlimmer geworden, sein kleiner Bruder sei auf einem Fußballplatz von den gleichen Leuten geschlagen worden.
1.3. Der Beschwerdeführer hat am 12.12.2014 in Österreich die deutsche Staatsangehörige XXXX [L. B.] standesamtlich geheiratet. Die Ehefrau des Beschwerdeführers verfügt seit XXXX2012 über eine aufrechte Wohnsitzmeldung in Österreich und ist seit XXXX2011 durchgehend in Österreich sozialversichert. Die Ehefrau des Beschwerdeführers war während ihres Aufenthaltes in Österreich unselbstständig erwerbstätig, bezog Arbeitslosengeld sowie Notstandshilfe und erhält gegenwärtig vorübergehend Kinderbetreuungsgeld. Der Ehefrau des Beschwerdeführers wurde am 28.10.2014 eine Anmeldebescheinigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ausgestellt. Betreffend die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde der Aktenlage nach von der nach dem NAG zuständigen Behörde kein Verfahren nach § 55 NAG eingeleitet und vom Bundesamt für Fremdenwesen auch keine Ausweisungsentscheidung getroffen. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hat dem Land Vorarlberg und der Bezirkshauptmannschaft XXXX [B] per Email von 11.02.2015 mitgeteilt, dass nach gründlicher Abwägung der persönlichen Verhältnisse eine Ausweisung der Ehefrau des Beschwerdeführers nicht zulässig und daher auch nicht beabsichtigt sei. Das Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) enthält die Ehefrau des Beschwerdeführers betreffend zum Entscheidungszeitpunkt den Eintrag "rechtmäßiger Aufenthalt NAG vorhanden". Am 30.07.2014 wurde eine gemeinsame Tochter geboren, die mit dem Beschwerdeführer im gemeinsamen Haushalt lebt. Die Geburt eines weiteren gemeinsamen Kindes wurde mit März 2016 terminisiert.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsverfahrensakten des BFA zum vorangegangenen und zum gegenständlichen Verfahren, aus dem Gerichtsakt des Asylgerichtshofes zum ersten Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 01.10.2012, dem hg Verfahrensakt sowie nach einer hg am 14.06.2016 erfolgten Abfrage im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) betreffend die Ehefrau des Beschwerdeführers.
Zu A)
Spruchpunkt I
Zurückweisung des Antrages auf internationalen Schutz wegen entschiedener Sache
3.1. Gemäß § 68 Abs 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 AVG die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß § 68 Abs 2 bis 4 AVG findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.
3.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht die Rechtskraft einer Entscheidung einem neuerlichen Antrag entgegen, wenn keine relevante Änderung der Rechtslage oder des Begehrens vorliegt und in dem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt keine Änderung eingetreten ist (VwGH 29.06.2015, Ra 2015/18/0122). Die objektive (sachliche) Grenze dieser Wirkung der Rechtskraft wird durch die "entschiedene Sache", also durch die Identität der Verwaltungssache, über die bereits mit einem formell rechtskräftigen Bescheid abgesprochen wurde, mit der im neuen Antrag intendierten bestimmt (VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0029). Identität der Sache als eine der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 68 Abs 1 AVG ist dann gegeben, wenn sich der für die Entscheidung maßgebende Sachverhalt, der dem rechtskräftigen Vorbescheid zugrunde lag, nicht geändert hat. Im Übrigen ist bei der Überprüfung, ob sich der Sachverhalt maßgeblich verändert hat, vom rechtskräftigen Vorbescheid auszugehen, ohne dass dabei dessen sachliche Richtigkeit nochmals zu ergründen wäre, weil die Rechtskraftwirkung ja gerade darin besteht, dass die von der Behörde entschiedene Sache nicht neuerlich untersucht und entschieden werden darf. Eine andere fachliche Beurteilung unverändert gebliebener Tatsachen berührt die Identität der Sache nicht. In Bezug auf die Rechtslage kann nur eine Änderung der maßgeblichen Rechtsvorschriften selbst bei der Frage, ob Identität der Sache gegeben ist, von Bedeutung sein, nicht aber eine bloße Änderung in der interpretativen Beurteilung eines Rechtsbegriffs oder einer Rechtsvorschrift bei unverändertem Normenbestand (VwGH 24.06.2014, Ro 2014/05/0050). Als Vergleichsentscheidung ist dabei jene heranzuziehen, mit dem zuletzt in der Sache entschieden wurde (VwGH 06.11.2009, 2008/19/0783). Erst nach Erlassung des Bescheides hervorgekommene Umstände, die eine Unrichtigkeit des Bescheides dartun, stellen keine Änderung des Sachverhaltes dar, sondern bilden lediglich unter den Voraussetzungen des § 69 AVG einen Wiederaufnahmegrund (VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0029). Im Folgeantragsverfahren können - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - nur neu entstandene Tatsachen, die einen im Vergleich zum rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren geänderten Sachverhalt begründen, zu einer neuen Sachentscheidung führen, nicht aber solche, die bereits vor Abschluss des vorangegangenen Asylverfahrens bestanden haben (VwGH 08.09.2015, Ra 2014/18/0089). In Hinblick auf wiederholte Anträge auf internationalen Schutz kann nur eine solche behauptete Änderung des Sachverhaltes die Behörde zu einer neuen Sachentscheidung - nach etwa notwendigen amtswegigen Ermittlungen - berechtigen und verpflichten, der für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen rechtlich Relevanz zukäme; eine andere rechtliche Beurteilung des Antrages darf nicht von vornherein ausgeschlossen sein. Die behauptete Sachverhaltsänderung muss zumindest einen "glaubhaften Kern" aufweisen, dem Relevanz zukommt (VwGH 09.03.2015, Ra 2015/19/0048). Die Prüfung der Zulässigkeit eines Folgeantrages auf Grund geänderten Sachverhalts hat nur anhand der Gründe, die von der Partei in erster Instanz zur Begründung ihres Begehrens vorgebracht wurden, zu erfolgen. Im Rechtsmittelverfahren ist ausschließlich zu prüfen, ob die Behörde erster Instanz zu Recht zum Ergebnis gelangt ist, dass keine wesentliche Sachverhaltsänderung eingetreten ist. Neues Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Bescheid nach § 68 AVG ist von der "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem BVwG nicht umfasst und daher unbeachtlich (VwGH 29.06.2015, Ra 2015/18/0122).
3.3. Zum gegenständlichen Verfahren
3.3.1. Der Asylgerichtshof erachtete das Vorbringen des Beschwerdeführers zu seinen Ausreisegründen im rechtskräftig abgeschlossenen Vorverfahren mit näherer Begründung für nicht glaubhaft und ging darüber hinaus davon aus, dass dem Beschwerdeführer in jedem Fall eine innerstaatliche Fluchtalternative offenstehe. Soweit der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem BFA vorbrachte, seine Einvernahme im Erstverfahren sei nicht richtig protokolliert worden, er damals angegeben habe, dass seine Familie nach Azad Kashmir direkt an die Grenze zu Indien gezogen sei und sie von den Taliban schikaniert worden seien, man der Familie Teile der Grundstücke weggenommen habe, sowie er um sein Leben fürchte und dort angezeigt worden sei (AS 429, 636, 641), ist darauf zu verweisen, dass im Folgeantragsverfahren erstmals vorgebrachte Tatsachen, die bereits vor Abschluss des vorangegangenen Asylverfahrens bestanden haben zu keiner neuen Sachentscheidung führen (VwGH 08.09.2015, Ra 2014/18/0089). Soweit der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf seine im Erstverfahren vorgebrachten Ausreisegründe neu vorgebracht hat, dass sich die Situation in seinem Heimatland nach Rechtskraft seines ersten Verfahrens noch schlimmer geworden, und sein kleiner Bruder auf einem Fußballplatz von den gleichen Leuten geschlagen worden sei, wurde diesem Vorbringen vom BFA im gegenständlichen Verfahren mit nachvollziehbarer Begründung kein glaubhafter Kern beigemessen und führte das BFA im Zuge der Beweiswürdigung dazu aus, dass der Beschwerdeführer selbst angegeben habe, dass die Familie in Pakistan dort ohne gravierende Probleme leben könne, er seine Familie in Zukunft besuchen wolle, der jüngere Bruder ein Studium beendet habe, jedoch keine Arbeit finde und der ältere Bruder als Schlosser arbeite und daher davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer die behaupteten Gründe nur vorgeschoben habe, um die Abschiebung zu verhindern (AS 772). Der Beschwerdeführer ist dem in der Beschwerde nicht entgegengetreten. Wird - wie im vorliegenden Fall - die seinerzeitige Verfolgungsbehauptung aufrechterhalten und bezieht sich der Asylwerber auf sie, so liegt - wie bereits vom BFA zutreffend festgestellt wurde - nicht ein wesentlich geänderter Sachverhalt vor, sondern es wird der Sachverhalt bekräftigt (bzw. sein "Fortbestehen und Weiterwirken" behauptet; vgl VwGH 20.03.2003, 99/20/0480), über den bereits rechtskräftig abgesprochen worden ist. Mit dem gegenständlichen Antrag wird daher im Ergebnis die erneute sachliche Behandlung einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache ohne nachträgliche Änderungen der Sachlage und Rechtslage bezweckt, was durch § 68 Abs 1 AVG verhindert werden soll (vgl VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0029).
3.3.2. Aus den bereits vom BFA ins Verfahren eingeführten aktuellen Länderdokumentationsquellen (AS 698-770) ergibt sich keine Änderung der allgemeinen Lage in Pakistan, welche eine rechtliche Neubeurteilung des Sachverhaltes erforderlich erscheinen ließe. Eine wesentliche Änderung der allgemeinen Lage in Pakistan wurde auch vom Beschwerdeführer weder vor dem BFA noch in der Beschwerde geltend gemacht und es gibt auch sonst keine Hinweise dahingehend, dass sich die Lage seit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens am 15.01.2013 hinsichtlich einer etwaigen extremen Gefährdungssituation wesentlich geändert hätte. Es sind auch keine wesentlichen in der Person des Beschwerdeführers liegenden neuen Sachverhaltselemente bekannt geworden, etwa eine schwere Erkrankung oder ein sonstiger auf seine Person bezogener "außergewöhnlicher Umstand", welcher ein Abschiebungshindernis im Sinne des Art 3 EMRK iVm § 8 Abs 1 AsylG 2005 darstellen könnte, die eine umfassende Refoulementprüfung für notwendig erscheinen ließen, zumal der Beschwerdeführer in der Einvernahme vor dem BFA am 14.12.2015 selbst angegeben hat, dass er keine gesundheitlichen Beschwerden habe (AS 631). Nach der ständige Judikatur des EGMR obliegt es - abgesehen von Abschiebungen in Staaten, in denen die allgemeine Situation so schwerwiegend ist, dass die Rückführung eines abgelehnten Asylwerbers dorthin eine Verletzung von Art 3 MRK darstellen würde - grundsätzlich der abschiebungsgefährdeten Person, mit geeigneten Beweisen gewichtige Gründe für die Annahme eines Risikos nachzuweisen, dass ihr im Falle der Durchführung einer Rückführungsmaßnahme eine dem Art 3 MRK widersprechende Behandlung drohen würde (VwGH 23.02.2016, Ra 2015/01/0134). Einen derartigen Nachweis hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht erbracht.
3.4. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich somit der Auffassung des BFA an, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren nicht geeignet ist, eine neue inhaltliche Entscheidung zu bewirken, sondern Identität der Sache vorliegt, weshalb das BFA den neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz zu Recht wegen entschiedener Sache zurückgewiesen hat.
3.5. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid war daher hinsichtlich dessen Spruchpunkt I gemäß § § 68 Abs 1 AVG abzuweisen.
Spruchpunkt II
Ersatzlose Behebung der Spruchpunkte II und III des angefochtenen Bescheides
3.6. Gemäß § 52 Abs 2 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,
2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.
3.7. Gemäß § 2 Abs 4 Z 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.
3.8. Gemäß § 55 Abs 1 NAG kommt EWR-Bürgern und ihren Angehörigen das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Gemäß § 55 Abs 3 NAG hat die Behörde, wenn das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht besteht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs 2 oder § 54 Abs 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht mehr vorliegen, den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt. Gemäß § 55 Abs 4 NAG hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, wenn eine Aufenthaltsbeendigung unterbleibt (§ 9 BFA-VG), dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.
3.9. Gemäß § 31 Abs 1 Z 2 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind.
3.10. Zum gegenständlichen Verfahren
3.10.1. Das BFA begründete die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen und die Rückkehrentscheidung damit, dass der Beschwerdeführer erst seit ungefähr Juli 2015 mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind in einer gemeinsamen Wohnung wohne, die Ehefrau erneut schwanger sei und sowohl diese als auch der Beschwerdeführer von Sozialleistungen lebe und daher das Aufenthaltsrecht der Ehefrau in Österreich nicht mehr erfüllt sei, da diese die Voraussetzungen für die Anmeldebescheinigung nicht mehr erfülle, weshalb auch die Ehegattin Österreich zu verlassen habe.
3.10.2. Dazu ist jedoch darauf zu verweisen, dass allein ein vorübergehender Bezug von Sozialleistungen durch einen EWR-Bürger nach der Judikatur des EuGH noch nicht das Aufenthaltsrecht verhindert oder beendet. Der EuGH stellte fest, dass die zuständigen nationalen Behörden eine Entscheidung über das Aufenthaltsrecht und den Anspruch auf Sozialhilfeleistungen nicht treffen dürfen, ohne eine umfassende Beurteilung der Frage vorzunehmen, welche Belastung dem nationalen Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit aus der Gewährung dieser Leistung nach Maßgabe der individuellen Umstände, die für die Lage des Betroffenen kennzeichnend sind konkret entstünde. So ist auch zu prüfen, ob der Betreffende möglicherweise bloß vorübergehende Schwierigkeiten hat (Urteil Brey, C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565). Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof Folgendes ausgesprochen: "Anhand der Bestimmungen des NAG 2005 ergibt sich, dass bei Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, welches eine (Dauer)Aufenthaltskarte dokumentieren soll, nicht automatisch auch der rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet beendet ist. Ein Fremder, für den eine Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ausgestellt wurde, bleibt selbst bei Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bis zum Abschluss des nach § 55 NAG 2005 vorgesehenen Verfahrens gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 FrPolG 2005 rechtmäßig aufhältig (vgl die Erläuterungen der RV 330 Blg NR XIV. GP 53, zur mit BGBl. I Nr. 122/2009 erfolgten (inhaltlich auch nach der Rechtslage nach dem FrÄG 2011 beibehaltenen) Änderung des § 55 NAG 2005). Demnach soll es einem Drittstaatsangehörigen möglich sein, trotz des Wegfalles der Voraussetzungen für ein aus dem Unionsrecht abgeleitetes Aufenthaltsrecht während seines Aufenthalts im Inland auf einen für seinen künftigen Aufenthaltszweck passenden Aufenthaltstitel "umzusteigen", ohne dass dies zur Folge hätte, dass während dieses Verfahrens sein Aufenthalt unrechtmäßig wäre. Dass der Aufenthalt allein schon wegen des Vorhandenseins einer (noch gültigen) Dokumentation als rechtmäßig anzusehen ist, bringen die Erläuterungen insofern deutlich zum Ausdruck als sie davon ausgehen, dass ohne die der Niederlassungsbehörde eingeräumte Überprüfungsmöglichkeit die Gefahr bestünde, Fremde könnten "weiterhin ihr gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht behalten, auch wenn die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorliegen."" (VwGH 18.06.2013, 2012/18/0005).
3.10.3. Im vorliegenden Fall verfügt die Ehefrau des Beschwerdeführers seit XXXX2012 über eine aufrechte Wohnsitzmeldung in Österreich, sie ist seit XXXX2011 durchgehend in Österreich sozialversichert und ihr wurde am XXXX2014 eine Anmeldebescheinigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ausgestellt. Betreffend die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde der Aktenlage nach von der nach dem NAG zuständigen Behörde kein Verfahren nach § 55 Abs 3 NAG eingeleitet und vom Bundesamt für Fremdenwesen auch keine Ausweisungsentscheidung getroffen sondern das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hat vielmehr dem Land Vorarlberg und der Bezirkshauptmannschaft B per Email von 11.02.2015 mitgeteilt, dass nach gründlicher Abwägung der persönlichen Verhältnisse eine Ausweisung der Ehefrau des Beschwerdeführers nicht zulässig und daher auch nicht beabsichtigt sei (AS 461), sodass nach § 55 Abs 4 NAG im Zuge eines solchen Verfahrens die zuständige Behörde die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen gehabt hätte, sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt hat. Im vorliegenden Fall verfügt die Ehefrau des Beschwerdeführers auch bereits über eine Anmeldebescheinigung und auch eine Abfrage am 14.06.2016 im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) hat ergeben, dass dieser die Ehefrau des Beschwerdeführers betreffend den Eintrag "rechtmäßiger Aufenthalt NAG vorhanden" enthält. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daher, dass es sich Beschwerdeführer somit um einen begünstigten Drittstaatsangehörigen (§ 2 Abs 1 Z 20c AsylG; § 2 Abs 4 Z 11 FPG) handelt, da er seit 12.12.2014 Ehegatte einer in Österreich niedergelassenen EWR-Bürgerin ist, welche - nach wie vor - über eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger/-innen und einen rechtmäßigen Aufenthalt nach dem NAG verfügt. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG kommt nach dessen Abs 2 letzter Satz daher nicht (mehr) in Betracht, weshalb im vorliegenden Fall auch nicht darüber zu entscheiden ist, ob in diesem Verfahren die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist oder das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt zurückverwiesen wird, sondern die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 2 letzter Satz an sich unzulässig ist.
3.10.6. Die vom BFA in Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Rückkehrentscheidung war daher ersatzlos zu beheben.
3.10.7. Da die Rückkehrentscheidung aus den dargestellten Gründen zu beheben war, konnte auch Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides keinen Bestand haben, weshalb dieser ebenso ersatzlos zu beheben war.
Entfall der mündlichen Verhandlung
3.11. Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte im gegenständlichen Fall gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, da der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist.
Zu B)
Revision
3.12. Die Rechtslage ist einerseits durch die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und EuGH geklärt und andererseits, soweit keine Rechtsprechung vorliegt, eindeutig.
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