W200 2107289-1•BVwG W200 2107289-1
W200 2107289-1Tribunale amministrativo federale15 giu 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
W200 2107289-1/17E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Dr. Clemens Kuzminski sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf Halbauer als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 26.03.2015, Passnummer 9451427, mit welchem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß §§ 42 und 47 des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. I Nr. 283/1990, idF BGBl. I Nr. 39/2013 iVm § 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Dem Beschwerdeführer war am 04.04.2007 ein Behindertenpass mit einem Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 50 von Hundert ausgestellt worden.
Am 19.09.2014 langte ein Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass beim Sozialministeriumservice ein.
Hinsichtlich des Beschwerdeführers wurde ein Konvolut an Unterlagen übermittelt.
Die belangte Behörde holte ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 28.11.2014 basierend auf einer Untersuchung am selben Tag ein. Das Gutachten gestaltet sich wie folgt:
"(...) 2007 Umstellungsosteotomie rechtes Knie AKH Wien
2001 ASK rechtes Knie AKH Wien
4-2014 KTEP rechts AKH Wien
7-2014 Pfannenwechsel rechts - 3 Monate Entlastungsorthese seit 10-2014 ausschleichen der Orthese.
Rehab ab 07.01.2015 RZ Baumgarten
Derzeitige Beschwerden:
Nachtschmerzen im rechten Gesäßmuskel. Kann seit 2 Wochen auf der rechten Seite liegen. Nach 2 Stunden ziehender Schmerz. Für längere Strecken werden noch 2 Gehhilfen verwendet. Zu Hause keine Gehhilfen mehr. Die operierte linke Hüfte beginnt jetzt ebenfalls zu schmerzen.
Beim Liegen und bei Belastung Schmerzen und Ausstrahlen in das rechte und linke Bein. Fallweise Schwellung im rechten Bein. Fallweise Taubheitsgefühl im rechten Bein.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:
Derzeit keine physikalische Therapie - Rehab ab 1-2015.
Parkemed 500 bei Schmerzen 3-4 ml pro Woche. Sirdalud 6 mg am Abend täglich.
UA Krücken
Sozialanamnese: Wohnung 4. Stock, Lift.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Röntgenbilder nach den Operationen im AKH angefertigt
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Kommt alleine, aufrecht gehend, normale Kleidung, normale Schuhe, zwei UA-Stützkrücken. An- und Auskleiden der Hose und der Oberbekleidung selbstständig, Schuhe rechts mit Hilfe.
Guter AZ und EZ. Rechtshänder.
Caput, Thorax, Abdomen unauffällig.
Haut reizlose OP-Narben im Bereich beider Hüftgelenke und im rechten Knie.
Ernährungszustand: gut, Größe: 176 cm Gewicht: 100 kg Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
WS ges.:
Im Lot, Becken- Schultergeradstand, symmetrische Taillendreiecke, symmetrische Muskulatur.
HWS: S 30/0/20, R je 70, F je 30.
BWS: R je 30, Ott normal.
LWS: FBA +40cm (durch die Bewegungseinschränkung der Hüfte), Schober normal, Reklination 20 Grad, Seitneigen je 20, Plateau L4-S1.
Peripher neurol.: Sensibilitätsabschwächung im Bereich der rechten Hüfte, des rechten OS und im rechten Knie, postoperativ keine Dermatomzuordnung, mittellebhafte Muskeleigenreflexe. Kraft, Koordination symmetrisch und seitengleich.
OE:
Normale Achse, normale Gelenkkonturen, Rechtshändigkeit, mittelkräftig seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien.
Schulter-, Ellbogen-, Hand- Langfingergelenke: Frei beweglich.
Schürzen-Nackengriff: Sehr gut.
Kraft- Faustschluss: Sehr gut.
UE:
Beinlänge rechts -1cm, normale Achse, plumpes rechtes Knie. Durchblutung, Sensibilität seitengleich, seitengleiche Gebrauchspuren.
Hüfte re.: S 0/0/90, R 30/0/10 schmerzhaft, F je 10.
Hüfte li.: S 0/0/100, R 30/0/10, keine Schmerzen, F je 20.
Knie re.: S 0/0/100, bandfest, kein Erguss, gutes Patellaspiel, Zohlenzeichen negativ, plumpe Gelenkkontur.
Knie li.: S 0/0/140, bandfest, kein Erguss, keine Meniskuszeichen, gutes Patellaspiel, Zohlenzeichen negativ.
Füße: Unauffällig.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Ohne Gehhilfe leichtes Hinken auf der rechten Seite, Zehen-Fersenstand, Einbeinstand gut Hocke wird nicht geprüft wegen der kurz zurückliegenden Wechsel-OP (...)
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
01
Hüfttotalendoprothese rechts mit Wechsel-OP, Hüfttotalendoprothese links.
02
Knietotalendprothese rechts.
(...)
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Deg. Rotatorenmanschettenschaden ohne Funktionsbehinderung der rechten Schulter erreicht aus orthopädischer Sicht keinen GdB. (...)
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein?
In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Zwischenzeitlich Pfannenwechsel des rechten Hüftgelenkes mit noch merkbaren Restbeschwerden bei noch ausständiger Rehabilitation. Die Steh- und Gehleistung ist dadurch noch mittelgradig eingeschränkt.
Kniegelenksersatz rechts zeigt gute Funktion und ergibt bei Bandstabilen Verhältnissen geringe Funktionsbehinderungen beim Stehen und Gehen.
Der Bewegungsumfang der großen Gelenke der unteren Extremität, Kraft und Koordination sind ausreichend Trittsicherheit zu gewährleisten und das Überwinden von Niveauunterschieden zu ermöglichen.
2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Keine
2a Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?
Nein
3a Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?
Nein
3b Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?
Nein
4. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Keine
5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?
Nein (...)"
Im Rahmen des Parteiengehörs zum Gutachten vom 28.11.2014 führte der Beschwerdeführer in einer mit 30.01.2015 datierten Stellungnahme insbesondere aus, dass im Gutachten seine nach wie vor bestehende Berufstätigkeit nicht berücksichtigt worden sei. Er müsse zeitweise als Buchhalter mit Laptop an Schulter hängend und Ordner in der Hand unterwegs sein und er müsse mit diesem Handicap die öffentlichen Verkehrsmittel benützen. Nach seinem Aufenthalt in der Rehaklinik Baumgarten sei es zu einer Besserung der Beschwerden bzw. der Beweglichkeit gekommen, allerdings unter anhaltenden Schmerzen am linken Ellbogen. Weiters wurde von ihm darauf verwiesen, dass er an "Gelenksarthrose rechte Schulter bzw. Anlaufschmerzen und belastungsabhängige Schmerzen im Kniegelenk links mit beginnender Arthrose" leide. Im Gutachten sei festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer ohne überdurchschnittliche Kraftanstrengung sowie ohne große Schmerzen in der Lage sei, eine Strecke von mehr als 300 Metern zu Fuß zurückzulegen, seine diesbezüglich anderslautenden Angaben seien ignoriert worden. Im April 2014 sei es zu einer "TEP rechtes Knie" im Krankenhaus gekommen. Aus unerklärlichen Gründen sei seine Hüftpfanne (rechtes Hüftgelenk) nach unten gerutscht, der rechte Fuß sei auf einmal um zwei Zentimeter kürzer gewesen. Jede Bewegung - auch im Bett - sei schmerzhaft gewesen. Im Juli 2014 habe er im AKH ein Spezialhüftgelenk bekommen. Danach habe er vier Monate mit einer Orthese vorlieb nehmen müssen.
Die belangte Behörde forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 09.02.2015 auf, seine Einwendungen mit aktuellen Befunden zu belegen.
In einer ergänzenden Stellungnahme, datiert mit 14.02.2015, wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer am 05.01.2015 gestürzt und auf die rechte Schulter gefallen sei. Seither könne er seinen rechten Arm kaum bzw. nur unter Schmerzen bewegen.
Zusammen mit der Stellungnahme wurde ein Röntgenbefund vom 05.02.2015 (rechtes Schultergelenk), ein Röntgenbefund vom 11.02.2015 (linkes Kniegelenk) und ein Röntgenbefund (Sonographie rechte Schulter) vom 12.02.2015 übermittelt.
Die belangte Behörde holte eine Stellungnahme des bereits befassten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 06.03.2015 aufgrund der vorzitierten Befunde vom 05.02.2015, vom 11.02.2015 und vom 12.02.2015 ein. Hinsichtlich der Einschätzung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde keine Änderung festgestellt und wie folgt ausgeführt:
"(...) Die Bildgebung der rechten Schulter dokumentiert eine Schädigung der Rotatorenmanschette, der Supraspinatusmuskel ist ein Teil davon. Ein Rückschluss auf den Bewegungsumfang des Schultergelenkes ist nicht möglich. Eine maßgebliche Funktionsbehinderung im Bereich der rechten Schulter konnte im Rahmen der Untersuchung nicht festgestellt werden. Für das linke Knie ist radiologisch eine mäßige Abnützung beschrieben. Bei der Untersuchung war das linke Knie reizfrei mit einem Bewegungsumfang von S0-0-140°, bei einem Normwert der Beugung von 150°, ist von einer nahezu normalen Funktion auszugehen. Zusammenfassend ergibt sich in Bezug auf die Zumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel keine Änderung des Leistungskalküls."
Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 26.03.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 19.09.2014 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend wurde nach Wiedergabe des § 42 Abs. 1 BBG und des § 45 Abs. 2 BBG ausgeführt, dass dem eingeholten Sachverständigengutachten und der ausführlichen Stellungnahme des Gutachters vom 06.03.2015 aufgrund der Einwendungen des Beschwerdeführers zu entnehmen sei, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung in den Behindertenpass nicht vorliegen würden.
In der dagegen erhobenen Beschwerde wurde ausgeführt, dass es dem Beschwerdeführer noch nicht möglich war, rechtzeitig in der gesetzten Frist die Befunde zu übermitteln, weil es erfahrungsgemäß einige Wochen dauern könne, bis man einen MRT-Termin erhalte. Im Bescheid seien der Befund von Prim. Dr. XXXX vom 19.03.2015 und der Befund über die Magnetresonanztomographie des rechten Schultergelenkes vom 17.03.2015 nicht berücksichtigt worden, diese würden nunmehr übermittelt werden. Beim Beschwerdeführer sei fälschlicherweise "eine maßgebliche Funktionsbehinderung im Bereich der rechten Schulter" nicht festgestellt worden. Er ersuchte um eine neuerliche Beurteilung aufgrund der vorliegenden Befunde. Er sei derzeit nicht in der Lage, die rechte Hand ohne Schmerzen zu heben. Er sei Rechtshänder, könne ein Glas, ein Häferl oder einen Löffel nicht mit der rechten Hand halten, habe Probleme einen Pullover oder Shirt anzuziehen und könne sich nicht rasieren. Er sei am 05.01.2015 im Schnee ausgerutscht und auf die rechte Schulter gefallen, anscheinend sei eine Sehne gerissen.
Übermittelt wurden ein Befund über eine MRT des rechten Schultergelenkes vom 17.03.2015 und ein Befund einer Orthopädischen Tagesklinik vom 29.04.2015.
Im Aktenvermerk des BVwG vom 02.06.2015 wurde festgehalten, dass der in der Beschwerde erwähnte Befund vom 19.03.2015 nicht dem BVwG übermittelt wurde. Laut telefonischer Auskunft des Beschwerdeführers wurde dieser Befund an die WGKK geschickt, ohne eine weitere Kopie angefertigt zu haben.
In weiterer Folge wurde ein Röntgenbefund (rechtes Schultergelenk) vom 05.02.2015 und ein Patientenbrief Orthopädie vom 21.07.2015 vorgelegt.
Am 27.08.2015 wurde eine Stellungnahme über den Sturz des Beschwerdeführers am 05.01.2015 übermittelt. Neben der abermaligen Übermittlung bereits vorgelegter Befunde wurde eine Unfallmeldung für Erwerbstätige hinsichtlich des Unfalls am 05.01.2015, datiert mit 11.08.2015, vorgelegt.
Mit Schreiben vom 05.09.2015 monierte der Beschwerdeführer, dass er eine Einladung zu einer Untersuchung bei Dr. Marchhart erhalten habe, dies wolle der Beschwerdeführer jedoch aufgrund von bestehender Befangenheit ablehnen. Der Sachverständige habe bei der Erstellung des Sachverständigengutachtens vom 28.11.2014 seine Probleme nicht berücksichtigt. Auch seine Ausführungen im Schreiben vom 14.02.2015 über seinen Sturz am 05.01.2015 seien von ihm nicht berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer habe am 11.08.2015 eine Unfallmeldung bei der AUVA abgegeben, weil ihm erst nach seiner Operation am 21.07.2015 das wirkliche Ausmaß seiner Funktionsbeeinträchtigung der rechten Schulter bewusst geworden sei.
Das Bundesverwaltungsgericht holte ein aktenmäßiges orthopädisches Ergänzungsgutachten vom 11.09.2015 zum Gutachten vom 28.11.2014 ein.
Das Gutachten gestaltete sich wie folgt:
"(...) Sachverhalt - Fragestellung :
Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes Einholen eines Ergänzungsgutachtens aus dem Fachgebiet für Orthopädie mit Beantwortung der Frage, ob der MR-Befund des rechten Schultergelenkes (AS 49/9) im Hinblick auf die Gesundheitsschädigungen Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel eine Änderung ergibt.
Vorgelegte Befunde:
Diagnose: RM-Massenruptur mit weiter Retraktion und großem Substanzdefekt, Chondropathie III glenoidal und l-ll humeral.
Therapie: Schulterarthroskopie rechts, Weichteil SAD und Debridement.
Beurteilung - Stellungnahme:
Die im MRT-Befund vom 17.3.2015 (AS 49/9) beschriebenen Veränderungen zeigen das typische Bild einer Degeneration sowohl der tiefen Muskelschicht (Rotatorenmanschette) aber auch in den angrenzenden Gelenken Acromioclaviculargelenk und Schultergelenk (Omarthrose).
Zwischenzeitlich wurde die rechte Schulter auch operiert. Es wurde ein großer Substanzdefekt, eine drittgradige Abnützung des Schultergelenkes im Pfannenbereich und eine 1. - 2.gradige Abnützung am Oberarmkopf festgestellt.
Es wurde lediglich ein Weichteileingriff durchgeführt.
Aus orthopädischer Sicht ist dies ein typisches Vorgehen bei derartigen Verletzungen.
Eine Änderung der Beurteilung in Bezug auf die Benützbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel ist dadurch nicht gegeben, da bei normalem Verlauf, mit einer hochgradigen, mehr als 6 Monate andauernden Schulterfunktionsstörung, nicht zu rechnen ist."
Am 09.10.2015 übermittelte der Beschwerdeführer einen Befund eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 08.10.2015 sowie eine undatierte Überweisung in ein Krankenhaus.
Am 02.12.2015 wurde der Beschwerdeführer darüber informiert, dass auch der am 09.10.2015 vorgelegte orthopädische Befund vom 08.10.2015, der einem Orthopäden zur Begutachtung vorgelegt worden sei, zu keiner Änderung der Einschätzung führen könne. Es wurde dem Beschwerdeführer eine zweiwöchige Frist eingeräumt.
Im Rahmen des Parteiengehörs langte eine Stellungnahme vom 09.12.2015 beim BVwG ein. Es wurde darin insbesondere ausgeführt, dass die Ausführung im orthopädischen Ergänzungsgutachten vom 11.09.2015 "da bei normalem Verlauf mit einer hochgradigen, mehr als sechs Monate andauernden Schulterfunktionsstörung nicht zu rechnen ist" im krassen Widerspruch zu allen anderen Aussagen und Befunden von Fachärzten, Orthopäden und Schulterspezialisten im Krankenhaus Barmherzige Schwestern stehe. Auch sei der Sturz des Beschwerdeführers vom 05.01.2015, bei dem laut Aussagen der Ärzte "so ziemlich alle Sehen abgerissen sind bzw. Rotatorenmanschettenmassenruptur mit großen Substanzdefekt" ignoriert bzw. überhaupt nicht berücksichtigt worden. Die Schulterspezialisten nach der Operation vom 21.07.2015 hätten dem Beschwerdeführer gesagt: "Sorry, die Sehnen konnten nicht mehr genäht werden, auch bei einer Schulterprothese können wir Ihnen nicht garantieren, dass Sie die Kraft im rechten Arm wieder bekommen". Auch im orthopädischen Befund vom 08.10.2015 sei eine "stärkere Bewegungseinschränkung und Schmerzbelastung der rechten Schulter" festgestellt worden. Seit seiner Operation vom Juli 2015 seien fünf Monate vergangen und er könne den rechten Arm weder nach vorne, hinten, nach rechts bzw. aus eigener Kraft in die Höhe heben. Zusätzlich sei zu erwähnen, dass er ein Rechtshänder sei. Laut Auskunft seines behandelnden Orthopäden bleibe als Alternative eine Schulterprothese, wobei es keine Garantie gebe. Er sei 50 Jahre lang erwerbstätig.
Das Bundesverwaltungsgericht holte neuerlich ein orthopädisches Gutachten basierend auf einer Untersuchung am 12.02.2016 ein. Das Gutachten vom 26.02.2016 gestaltete sich wie folgt:
"(...) Sachverhalt - Fragestellung :
Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes Erstellen eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet Orthopädie mit der Beantwortung folgender Fragen:
Einholung einer Stellungnahme unter Zugrundelegung des erstellten Gutachtens 28.11.2014 (AS 25-39 und AS 40) sowie Ergänzungsgutachten 28.11.2015 (AS 49/41-43). Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers und dessen Stellungnahme 9.12.2015 zum Ergänzungsgutachten (AS 49/50) unter Berücksichtigung des orthopädischen Befundes vom 8.10.2015 (AS 49/45)
ersucht, ob die Ausführungen BF bzw., der orthopädischen Befunde geeignet sind, die Einschätzung in Hinblick auf die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu ändern. (...)
Vorgutachten: 24.11.2014, Aktenblatt 26-30
Orthopädische Leiden:
Hüfttotalendoprothese rechts mit Wechsel OP
Hüfttotalendoprothese links
Knietotalendoprothese rechts
06.03. 2015 Stellungnahme, Abl.: 40
Anamnese - Zwischenanamnese - Verlauf:
05.01. 2015 Auf die rechte Schulter auf eine Gehsteigkante gefallen.
07.01. 2015 REHAB Baumgarten 3 Wochen bis Ende Jänner 2015.
2-2015 RÖ und dann MRT der rechten Schulter. Schon laufend Therapie bei Dr. XXXX.
21.7. 2015 Schulteroperation rechts Barm. Schwestern Wien.
Gilchrist vermutlich bis zur Nahtentfernung.
Nach der Therapie wird eine TEP der Schulter empfohlen. Kraftminderung wird aber immer bleiben.
Aktuelle Beschwerden:
Wenn ich Schmerzen habe, nehme ich Novalgin.
Bei unorthodoxen Bewegungen spüre ich die Bizepssehne und die rechte Schulter. Trage eine Schultergelenksbandage. Dr. XXXX hat mir eine Einweisung für ein künstliches Schultergelenk gegeben.
Bildaufhängen und Überkopfbewegungen sind nicht möglich.
Kann nicht mehr schwimmen. Bis zur Horizontalen kann ich alles machen
Keine Schwellungsneigung.
Letzte physikalische Therapie: September 2015 mit Heilgymnastik
Schmerzstillende Medikamente: Novalgin Tabletten.
Sozialanamnese: Wohnung 3. Stock mit Lift.
Befunde, Röntgen, MRT: Mitgebrachte: Keine. Letzte Bildgebung im März 2015.
Im Akt vorhandene (auszugsweise):- Abl.:49/45: Befund Prim Dr. XXXX:
Beschreibt, dass die Schulterarthroskopie die Schulterbeschwerden nicht vollständig behoben haben und möglicherweise eine Totalendoprothese notwendig ist.
Orthopädischer Status: Größe (cm) 174 cm, Gewicht (kg) 102 kg
Allgemein: Kommt alleine, aufrecht gehend, normale Straßenkleidung, normaler Konfektionsschuh.
An- und Auskleiden rasch, selbstständig, ohne Fremdhilfe. Schultergelenksbandage rechts wird getragen. Reizlose OP-Narben beider Hüften, rechtes Knie, rechte Schulter.
Guter AZ und EZ.
Gangbild: Flüssig und normalschrittig. Zehen- Fersenstand, Einbeinstand und Hocke sehr gut, Hocke bis zur möglich. Transfer von der Untersuchungsliege gelingt rasch.
Wirbelsäule
Gesamt: Im Lot, Becken- Schultergeradstand, symmetrische Taillendreiecke, symmetrische Muskulatur, keine Atrophien.
HWS: S 30/0/20, R je 70, F je 30.
BWS: R je 30. Ott normal.
LWS: FBA +10, Reklination 20 ohne Beschwerden.
Grob: Hirnnerven frei, mittellebhafte Muskeleigenreflexe, Sensibilität, grobe Kraft, Koordination symmetrisch und seitengleich.
Obere Extremität
Allgemein: Rechtshänder, normale Achse, normale Gelenkkonturen, mittelkräftige seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien. Handgelenkspulse sind gut tastbar. Seitengleiche Gebrauchspuren.
Schulter re: S 40/0/50, F 50/0/10, R (F50) außen 20/0/40, (0) 10/0/50. Endlagig schmerzhaft.
Schulter li: S 40/0/170, F 140/0/20, R (0) 40/0/70, (90) 40/0/50.
Ellbogen re: S 0/0/135, Rotation je 80, bandfest, ohne Beschwerden.
Ellbogen li: S 0/0/135, Rotation je 80, bandfest, ohne Beschwerden.
Handgelenk re: S je 50 bandfest.
Handgelenk li: S je 50 bandfest
Langfinger re: Frei beweglich.
Langfinger li: Frei beweglich.
Nackengriff: Links gut möglich, rechts mit Hilfe der Gegenhand.
Schürzengriff: Beidseits gut möglich.
Kraft: Rechts etwas abgeschwächt, links nicht eingeschränkt.
Untere Extremität
Allgemein: Keine Beinlängendifferenz, normale Achse, normale Gelenkkonturen, seitengleiche Muskulatur.
Hüfte re: S 0/0/110, R je 30, F je 30.
Hüfte li: S 0/0/110, R je 30, F je 30.
Knie re: S 0/0/130, reizlose OP-Narbe, bandfest, gutes Patellaspiel, Zohlenzeichen negativ, kein Erguss.
Knie li: S 0/0/150, bandfest, kein Erguss, keine Meniskuszeichen, gutes Patellaspiel.
Ob. Sg: Frei beweglich.
Unt. Sg : Frei beweglich.
Füße: Unauffällig.
Beurteilung - Fragenbeantwortung - Stellungnahme:
Diagnosen:
1 Hüfttotalendoprothese rechts mit Wechsel OP
2 Hüfttotalendoprothese links
3 Knietotalendoprothese rechts
4 Funktionsbehinderung der rechten Schulter bei Rotatorenmanschettenschaden
Im Bereich der rechten Schulter kann der Arm bis zur Hälfte der Horizontalen bewegt werden. Eine völlige Bewegungsunfähigkeit wie im Berufungsschreiben Abl. 45/50 angeführt ist nicht belegbar.
Die Kraftentwicklung in dem möglichen Bewegungsraum ist aber gut und erlaubt die Verwendung von Haltegriffen.
Eine maßgebliche Auswirkung für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist aus dieser Funktionsbehinderung nicht gegeben.
(...)"
Im Zuge des Parteiengehörs vom 07.04.2016 wurde dem Beschwerdeführer das Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und ihm eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Eine Stellungnahme langte nicht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland.
Der Beschwerdeführer ist im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 von Hundert.
Am 19.09.2014 langte ein Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass beim Sozialministeriumservice ein.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" liegen nicht vor.
Die belangte Behörde hatte als Grundlage für ihre Entscheidung ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 28.11.2014 sowie eine Stellungnahme des bereits befassten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 06.03.2015 eingeholt.
Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).
Im von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 28.11.2014 basierend auf einer Untersuchung am selben Tag wurden folgende Feststellungen zu Funktionsbeeinträchtigungen, welche die Mobilität einschränken, getätigt:
"(...) In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Zwischenzeitlich Pfannenwechsel des rechten Hüftgelenkes mit noch merkbaren Restbeschwerden bei noch ausständiger Rehabilitation. Die Steh- und Gehleistung ist dadurch noch mittelgradig eingeschränkt.
Kniegelenksersatz rechts zeigt gute Funktion und ergibt bei bandstabilen Verhältnissen geringe Funktionsbehinderungen beim Stehen und Gehen.
Der Bewegungsumfang der großen Gelenke der unteren Extremität, Kraft und Koordination sind ausreichend Trittsicherheit zu gewährleisten und das Überwinden von Niveauunterschieden zu ermöglichen. (...)".
Die belangte Behörde holte in der Folge eine weitere Stellungnahme des bereits befassten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 06.03.2015 aufgrund weiterer vorgelegter Befunde vom 05.02.2015, vom 11.02.2015 und vom 12.02.2015 ein. Zusammenfassend wurde festgestellt, dass sich in Bezug auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel keine Änderung des Leistungskalküls ergebe.
Insbesondere im vom BVwG eingeholten aktuellsten orthopädischen Gutachten vom 26.02.2016 wurden folgende entscheidungswesentlichen Feststellungen getroffen:
"(...) Kommt alleine, aufrecht gehend, normale Straßenkleidung, normaler Konfektionsschuh.
An- und Auskleiden rasch, selbstständig, ohne Fremdhilfe. Schultergelenksbandage rechts wird getragen. Reizlose OP-Narben beider Hüften, rechtes Knie, rechte Schulter. (...)
Gangbild: Flüssig und normalschrittig. Zehen- Fersenstand, Einbeinstand und Hocke sehr gut, Hocke bis zur möglich. Transfer von der Untersuchungsliege gelingt rasch. (...)
Obere Extremität(...)
Schulter re: S 40/0/50, F 50/0/10, R (F50) außen 20/0/40, (0) 10/0/50. Endlagig schmerzhaft.
Schulter li: S 40/0/170, F 140/0/20, R (0) 40/0/70, (90) 40/0/50.
(...) Untere Extremität
Allgemein: Keine Beinlängendifferenz, normale Achse, normale Gelenkkonturen, seitengleiche Muskulatur.
Hüfte re: S 0/0/110, R je 30, F je 30.
Hüfte li: S 0/0/110, R je 30, F je 30.
Knie re: S 0/0/130, reizlose OP-Narbe, bandfest, gutes Patellaspiel, Zohlenzeichen negativ, kein Erguss.
Knie li: S 0/0/150, bandfest, kein Erguss, keine Meniskuszeichen, gutes Patellaspiel. (...)
Im Bereich der rechten Schulter kann der Arm bis zur Hälfte der Horizontalen bewegt werden. Eine völlige Bewegungsunfähigkeit wie im Berufungsschreiben Abl. 45/50 angeführt ist nicht belegbar.
Die Kraftentwicklung in dem möglichen Bewegungsraum ist aber gut und erlaubt die Verwendung von Haltegriffen.
Eine maßgebliche Auswirkung für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist aus dieser Funktionsbehinderung nicht gegeben.
(...)"
In den eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten wird auf den Zustand des Beschwerdeführers ausführlich, schlüssig und widerspruchsfrei eingegangen. Für das Bundesverwaltungsgericht ergibt sich somit ein nachvollziehbares Bild des Zustandes des Beschwerdeführers. Auch die Schulterverletzung und deren Folgen werden im Gutachten genauestens beschrieben.
Der Beschwerdeführer ist den von der belangten Behörde eingeholten fachärztlichen Sachverständigengutachten samt den zwei vom BVwG eingeholten Sachverständigengutachten, welche zum gleichen Ergebnis gelangen, nicht auf gleicher fachlicher Ebene ausreichend konkret entgegengetreten. Anhaltspunkte für eine vom Beschwerdeführer behauptete Befangenheit des Sachverständigen liegen nicht vor und wurden vom Beschwerdeführer einzig damit begründet, dass dieser die vom Beschwerdeführer gewünschte und beantragte "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" nicht festgestellt hatte. Im Zuge des Parteiengehörs vom 07.04.2016 wurden dem Beschwerdeführer das vom BVwG eingeholte Sachverständigengutachten vom Februar 2016 zur Kenntnis gebracht und ihm eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Eine Stellungnahme zum zuletzt vom BVwG eingeholten orthopädischen Gutachten vom Februar 2016 langte jedoch nicht ein.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen in Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der von der belangten Behörde und den vom BVwG eingeholten Sachverständigengutachten. Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Zu A)
Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen (§ 45 Abs. 1 BBG).
Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird (§ 45 Abs. 2 BBG).
Zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel:
Gemäß § 1 Abs. 2 Z. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 ist die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, einzutragen; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
vorliegen.
Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).
In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 wird ausgeführt:
Ausgehend von den bisherigen durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" sind Funktionseinschränkungen relevant, die die selbstständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen.
Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Alle therapeutischen Möglichkeiten sind zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des behandelnden Arztes/der behandelnden Ärztin ist nicht ausreichend.
Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.
Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.
Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen.
Wie bereits beweiswürdigend ausgeführt, liegen die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel mangels entsprechender körperlicher oder psychischer Einschränkungen nicht vor.
Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten einer ärztlichen Sachverständigen (§ 1 Abs. 3 1. Satz der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen). Im Gutachten wurde nach einer Untersuchung detailrecht und schlüssig auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ausführungen, weshalb ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei, eingegangen, sodass das BVwG nur zur Schlussfolgerung kommen kann, dass die Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel gegeben ist.
Mangels Vorliegen der Voraussetzungen war spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304). Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen.
Zur Klärung des Sachverhaltes war von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 28.11.2014 sowie eine Stellungnahme des bereits befassten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 06.03.2015 und ergänzend vom BVwG ein orthopädisches Ergänzungsgutachten vom 11.09.2015 zum Gutachten vom 28.11.2014, und ein orthopädisches Gutachten vom 26.02.2016 eingeholt worden. In vorzitierten Gutachten wurde der Zustand des Beschwerdeführers im Detail dargelegt und die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgestellt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden die Sachverständigengutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit dem Beschwerdeführer mündlich zu erörtern gewesen wäre und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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