W151 2120020-2•BVwG W151 2120020-2
W151 2120020-2Tribunale amministrativo federale31 mag 2016
Fachkräfteverordnung, Rechtslage, Rot-Weiß-Rot Karte, Stichtag
W151 2120020-1/4E
W151 2120020-2/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 13.01.2016 der Beschwerdeführerin XXXX Wien und der Beschwerdeführerin XXXX Wien, beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Timo Gerersdorfer, Ettenreichgasse 9, 1100 Wien in Verbindung mit den Beschwerden vom 16.10.2015 betreffend Versagung der Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft beim Arbeitgeber XXXX KG gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 30.12.2015 in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Den Beschwerden wird Folge gegeben und die Beschwerdevorentscheidung wie folgt abgeändert: Das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz hat der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind.
B)
Die Revisionen sind gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. XXXX , Staatsangehörigkeit Serbien, geb. XXXX (in Folge: BF 1) stellte am 04.11.2014 beim Landeshauptmann von Wien, MA 35 einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gem. § 12a AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgeberklärung bei, aus der hervorgeht, dass die XXXX KG, XXXX Wien (in Folge: BF 2) beabsichtige, sie als Elektromonteurin mit einer Bruttoentlohnung von € 1968,30 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden im eigenen Betrieb für die Tätigkeit "Elektroinstallationen für Spannungen unter 100 Volt, Verrohrungen, Verdrahtungen und Inbetriebnahmen" zu beschäftigen. Weiters legte sie dem Antrag eine beglaubigte Übersetzung aus der serbischen Sprache eines Diploms der technischen Schule " XXXX " in XXXX , Serbien über die erworbene mittlere Bildung mit dem Bildungsprofil Elektromechaniker für Maschinen und Ausrüstung in der Dauer von 3 Jahren und der Abschlussprüfung im Juni 2012 samt angeschlossenem Zeugnis vor.
2. Mit Schreiben vom 07.10.2015 übermittelte der Landeshauptmann von Wien, MA 35 der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservices Wien den Antrag samt Beilagen mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte vorliegen. Das Schreiben langte am 14.10.2015 ein.
3. Nach Einbringung fristgerechter Beschwerden der BFs vom 16.10.2015 bestätigte das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz mit Beschwerdevorentscheidung vom 30.12.2015 die abweisenden Bescheide vom 04.12.2014.
Begründend wurde ausgeführt, dass der Antrag der BF 1, welcher am 04.11.2014 bei der MA 35 eingebracht wurde, erst am 14.10.2015 beim AMS eingelangt sei. Eine Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gem. § 12a AuslBG sei nur zu genehmigen, wenn es sich um einen von Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz gem. § 13 AuslBG mittels Verordnung festgelegten Mangelberuf handle. Die vom Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutze gem. § 12a AuslBG erlassene Fachkräfteverordnung 2014 sei mit Ablauf des 31.12.2014 außer Kraft getreten. Eine rückwirkende Anwendung der Fachkräfteverordnung komme mangels Übergangsregelung nicht in Betracht. Die Behörde habe bei der Beurteilung und Entscheidung über eine Verwaltungsangelegenheit nach den Bestimmungen des allgemeinen Verwaltungsgesetzes auf Grundlage der geltenden Rechts- und Sachlage zu entscheiden. Im gegenständlichen Fall sei die Fachkräfteverordnung 2015 anwendbar, dort sei der Beruf des Elektroinstallateurs jedoch nicht enthalten. Somit sei die BF1 hinsichtlich ihrer beabsichtigten Verwendung nicht unter die vorzitierte Verordnung zu subsumieren. Weiters würde sie auch die gemäß Anlage B erforderlichen Punkteanzahl von 50 nicht erfüllen, da nur 40 Punkte vergeben werden könnten. Der BF 1 könne für ihre Qualifikation durch Vorlage des Diploms und des Schulabschlusses an der " XXXX " 20 Punkte vergeben werden und für ihr Alter ebenfalls 20 Punkte, sohin 40 Punkte. Die nötige Punkteanzahl von 50 wäre damit aber nicht erreicht.
4. Mit fristgerechten Vorlageanträgen beider Beschwerdeführer vom 13.01.2016 wurde dieser Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach die Fachkräfteverordnung 2014 auf den gegenständlichen Fall nicht mehr anwendbar sei, entgegengetreten. Gemäß § 3 der Fachkräfteverordnung 2014 werde ausdrücklich normiert, dass diese für Anträge gelte, die bis zum 05.11.2014 gestellt worden seien, was gegenständlich der Fall sei. Weiters wurde ein Diplom der BF 1 über die Absolvierung der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes vorgelegt, wonach sie die A1 Grundstufe Deutsch 1 -Prüfung am 10.10.2014 bestanden habe.
5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.01.2016 wurde der Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und am selben Tag der Gerichtsabteilung W 151 zugeteilt. Das AMS führte wie bisher aus, dass gegenständlich die Fachkräfteverordnung 2015 zur Anwendung komme, worin der Beruf des Elektromonteurs nicht enthalten sei, weiters, dass für die im Oktober 2014 bestandene Deutschprüfung 10 Punkte vergeben werden können, somit 50 Punkt erreicht wären.
6. Am 29.01.2016 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht den BFs das Vorlageschreiben des AMS zwecks Parteiengehörs, es erfolgte keine Stellungnahme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die BF1, XXXX , Staatsangehörigkeit Serbien, geb. XXXX schloss im Juni 2012 mit Diplom die technischen Schule " XXXX " in XXXX , Serbien ab und erhielt dort eine Ausbildung zur Elektromechanikerin für Maschinen und Ausrüstung. Die Ausbildung dauerte 3 Jahre und endete mit einer Abschlussprüfung samt Diplom.
Sie verfügt über Deutschkenntnisse auf einfachstem Niveau aufgrund ihrer Absolvierung vom 10.10.2014 der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes, wonach sie die A1 Grundstufe Deutsch 1 -Prüfung ablegte. Ihr potentieller Arbeitgeber, die BF 2, beabsichtigt sie als Elektromonteurin mit einer Bruttoentlohnung von € 1968,30 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und wurde nicht bestritten.
3.1. Verfahren und anzuwendende Rechtsvorschriften
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu Spruchpunkt A)
Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013 lauten:
"Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."
"Fachkräfteverordnung
§ 13. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 313/1994, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Abs. 1 einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten."
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Gemäß § 13 Abs. 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können.
Die aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 13 AuslBG erlassene Fachkräfteverordnung 2014, BGBl. II Nr. 328/2013, enthält in § 1 Z 12 den Beruf "Elektroinstallateur(e)innen, -monteur(e)innen".
Gemäß § 3 Fachkräfteverordnung 2014 gilt diese für Anträge, die bis spätestens 5.11.2014 gestellt wurden.
Anlage B lautet:
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
75
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
3.2. Stattgebung der Beschwerde
Das Begehren der BFs ist darauf gerichtet, die BF 1 zu einer Beschäftigung als Fachkraft (Elektromonteurin) im Sinne des § 12a AuslBG iVm § 1 Z 12 der Fachkräfteverordnung 2014, BGBl. II Nr. 328/2013, bei der im Antrag angegebenen Arbeitgeberin, BF 2, zuzulassen.
Die belangte Behörde vermeinte, im gegenständlichen Fall käme die Fachkräfteverordnung 2014 deswegen nicht zur Anwendung, da ihr vonseiten der MA 35 der beschwerdegegenständliche Antrag der BF 1 erst am 14.10.2015, somit nach Ablauf des Anwendungsstichtages der Verordnung, zugekommen war.
Dem kann so nicht gefolgt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis eines verstärkten Senates, VwSlg 9315 A/1977, ausgesprochen, dass die Rechtsmittelbehörde im Allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat. Eine andere Betrachtungsweise sei aber dann geboten, wenn anderslautende Übergangsbestimmungen vorliegen oder wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens gewesen ist. Diese Aussage zur Frage, welche Rechtslage heranzuziehen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Erkenntnis eines gleichfalls verstärkten Senates, VwSlg 11237 A/1983, dahin präzisiert, dass primär auf die Auslegung der im konkreten Fall anzuwendenden Verwaltungsvorschriften abzustellen ist. Nur dann, wenn die Auslegung der Verwaltungsvorschriften ergibt, dass eine vor der Erlassung des Berufungsbescheides bestandene Rechtslage von Bedeutung ist, kommt es nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides an (VwGH 06.05.2004, Zl. 2001/20/0622).
Der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichts geht aufgrund des Wortlauts des § 3 der Fachkräfteverordnung 2014 davon aus, dass beim beschwerdegegenständlichen Antrag eine Zeitraumbezogenheit vorliegt und somit auf Anträge, die vor dem 05. November 2014 gestellt wurden, bis zu deren rechtskräftigen Erledigung die Fachkräfteverordnung des Antragsjahres anzuwenden ist. Die Behörde hätte es sonst in der Hand durch eigene Säumigkeit, spätere Zustellung der Entscheidung oder erstinstanzlich negative Entscheidung, die konkrete Rechtslage für einen bis zum maßgeblichen Stichtag eingebrachten Antrag zu verschlechtern.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid daher in Verkennung der Rechtslage die Meinung vertreten, die Fachkräfteverordnung 2014 sei auf den gegenständlichen Antrag nicht mehr anwendbar. Die Fachkräfteverordnung 2014 findet nämlich Anwendung auf alle Anträge, die bis zum 05.11.2014 gestellt wurden. Da der Antrag im gegenständlichen Fall noch am 04.11.2014, sohin vor dem maßgeblichen Stichtag, gestellt wurde, ist bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens die Fachkräfteverordnung 2014 maßgeblich, welche in § 1 Z 12 den Beruf "Elektroinstallateur(e)innen, -monteur(e)innen" enthält.
Da der BF 1 - auch nach dem Vorbringen der belangten Behörde- für ihre Qualifikation durch Vorlage des Diploms und des Schulabschlusses an der " XXXX " 20 Punkte zu vergeben waren, für ihr Alter ebenfalls 20 Punkte und für ihre Deutschsprachkenntnisse durch Absolvierung der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes 10 Punkte, ist die nötige Punkteanzahl von 50 damit erreicht und sind die Kriterien gemäß Anlage B erfüllt.
Aus all den genannten Gründen war daher den Beschwerden stattzugeben und die Beschwerdevorentscheidung wie im Spruch ausgeführt abzuändern.
3.3. Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Die Parteien haben keinen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Gemäß Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 24 VwGVG Anmerkung 10 ist die Unterlassung der Antragstellung (einer vertretenen Partei) als Verzicht zu werten.
Da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien, war eine Durchführung einer mündlichen Verhandlung von Amts wegen nicht erforderlich.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Vielmehr hält sich die Entscheidung an die darin zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.
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