W217 2120195-1•BVwG W217 2120195-1
W217 2120195-1Tribunale amministrativo federale23 mag 2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W217 2120195-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ulrike LECHNER, LL.M sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle
Niederösterreich, vom 10.11.2015, Passnummer: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses, zu
Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm §§ 40 Abs. 1, 41 Abs. 1 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. I Nr. 283/1990 idgF, als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin stellte am 22.09.2015 beim Sozialministeriumservice (in der Folge: belangte Behörde) einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades ihrer Behinderung. Beigelegt wurde ein Konvolut an medizinischen Befunden.
2. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 28.10.2015, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wird von einer Ärztin für Allgemeinmedizin im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
Anamnestisch und laut einem aktenmäßigen Vorgutachten von 20120123 besteht bei der nunmehr 25jährigen Antragstellerin ein seit 2006 bekannter insulinpflichtiger Diabetes, GdB 30 vH. Im November 2014 traten ohne Trauma oder vorherige übermäßige Belastung Schmerzen im Bereich der rechten Hüfte auf, in der Folge auch Beschwerden linksseitig im LWS Bereich sowie im rechten Ellbogen. Frau XXXX kommt nun zur Neufestsetzung des GdB zur Begutachtung.
Derzeitige Beschwerden:
Im November 2014 traten erste Beschwerden in Form von ziehenden Schmerzen im Bereich der rechten Hüfte auf, die sich beim Gehen insbesondere bei Bodenunebenheiten und Verkippen des Beines verstärkten. In den Folgemonaten entwickelte sich zusätzlich linksseitig betonte LWS Beschwerden, mit Verstärkung durch langes Liegen (Schmerzmaximum morgens vor Aufstehen), eine deutliche Besserung wird durch Bewegung (mehrmals wöchentliches etwa 1 stündiges Walking) bewirkt. Seit August 2015 gibt Frau XXXX auch ein Streckdefizit von etwa 10° im Bereich des rechten Ellbogens an, verbunden mit Schmerzen bei manchen Dreh- und Beugebewegungen. Bei positivem HLA-B27 Nachweis wurden allerdings keine Autoimmunantikörper gefunden, die genaue Ursache der Beschwerden steht noch nicht fest.
Seitens des insulinpflichtigen Diabetes ist Frau XXXX in regelmäßigen ambulanten Kontrollen in der Diabetesambulanz XXXX , sie trägt eine Insulinpumpe und kommt gut damit zurecht. Der letzte HBA1C von 20151019 lag bei 7,0.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
seit August 2015: Diclofenac 75mg 2x1, sowie: Pantoprazolol;
im letzten Jahr keine Therapien durchgeführt, ab November 2015 Einzelgymnastik geplant; Insulinpumpe (Novorapid) entsprechend Einstellung
Sozialanamnese:
lebt mit Partner in Haus, keine Kinder;
Beruf: Reisebüroangestellte, Vollzeit
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
20150918 KH XXXX , Patientenbrief über stat. Aufenthalt 14.-18.09.2015 - konservative Therapie bei Verdacht auf das Vorliegen einer ankylosierenden Spondylitis mit peripherer Gelenksbeteiligung; MRT ISG beidseits: Sacroiliitis links.
HLA-B27 positiv, CRP mäßig erhöht
20150507 Röntgeninstitut XXXX , WS: Streckfehlhaltung der HWS. Zarte Skoliose der BWS. Unauffälliger Befund der LWS.
20150310 Dr. W XXXX , XXXX , Labor: Autoantikörper negativ;
20120123 Sozialministeriumservice für NÖ, ärztliches
Sachverständigengutachten: insulinpflichtiger Diabetes mellitus, GdB 30 vH.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
gut
Größe: 163,00 cm Gewicht: 63,00 kg Blutdruck:
Klinischer Status - Fachstatus:
Atmung: unauffällig; Haut: gut durchblutet, warm, trocken, Turgor altersentsprechend unauffällig; Sichtbare Schleimhäute: feucht, rosig, keine Zyanose, keine Ödeme, kein Ikterus; Caput: äußerlich unauffällig, trägt Kontaktlinsen, Pupillen rund, Reaktion prompt, isocor; Zähne saniert; Hörvermögen intakt; Collum: keine Lymphknoten tastbar, Schilddrüse verschieblich, palpatorisch nicht vergrößert oder druckempfindlich, Halsvenen nicht gestaut; Thorax: symmetrisch, sonorer Klopfschall, VA bds., keine RGs; HA rhythmisch, rein, mittellaut, normfrequent; Abdomen: Bauchdecken weich, keine Resistenzen, keine Druckdolenz, Darmgeräusche regelhaft, Hepar am Rippenbogen, Lien nicht tastbar, Nierenlager bds. frei, liegende Insulinpumpe rechter Mittelbauch; WS: gerade, kein Klopfschmerz, HWS frei, Kopfrotation bds. etwa 80°, ISG bds frei, FBA etwa 15 cm, Rumpfrotation frei, paravertebrale Muskulatur in allen Abschnitten seitengleich mäßig ausgeprägt, kein Hartspann; OE: Schultern stehen gerade, Schürzengriff sowie Nackengriff links frei, rechts möglich aber endlagig schmerzhaft im rechten Ellbogen, verbunden mit einem Streckdefizit von 10°; aktive und passive Beweglichkeit in allen übrigen Gelenken frei, keine Schmerzen; Faustschluss sowie Daumenopposition und Pinzettengriff bds. uneingeschränkt und seitengleich, keine äußeren Auffälligkeiten; insbesondere der rechte Ellbogen nicht geschwollen oder überwärmt; UE: keine Ödeme, Fußpulse seitengleich tastbar, Varicen nicht feststellbar, Zehen-, Fersen-Einbeinstand bds. uneingeschränkt und sicher ausführbar, Muskelmantel symmetrisch; rechte Hüfte sowohl bei Beugung als auch Rotationsbewegungen jeweils etwa 20° eingeschränkt, keine Sensibilitätseinschränkungen, keine äußerlichen Auffälligkeiten;
Neurologie: grob neurolog. unauffällig, keine sensomotorischen Defizite erhebbar;
Gesamtmobilität - Gangbild:
Gangbild normalschrittig sicher und frei, Konfektionsschuhe; keine Gehhilfen, eigenständiger Transfer zur und von Untersuchungsliege, Zehen- und Fersengang seitengleich frei möglich, selbständiges An- und Auskleiden flüssig möglich, lediglich Verlangsamung bei Überkopfbewegung des rechten Armes mit Schonung des Ellbogengelenkes; Niveauunterschiede unbeeinträchtigt realisierbar;
Status Psychicus:
Kleidung adäquat, allseits orientiert, bewusstseinsklar, mnestisch und kognitiv vordergründig nicht eingeschränkt, Gedankengang geordnet und zielführend, kein Anhaltspunkt für produktive oder suizidale Ideen, kein Wahn oder Zwang, Impulskontrolle erhalten, Stimmungslage euthym, Affizierbarkeit im pos. wie neg. Bereich zum Untersuchungszeitpunkt im Normbereich, Antrieb ausgeglichen, psychomotorisch ruhig;
Schlafstörungen nicht erhebbar
Ergebnis der durchgeführten Untersuchung
Tabelle kann nicht abgebildet werden.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung;
Leiden 2 erhöht Leiden 1 um 1 Stufe, da Leiden 2 die allgemeine Lebensführung erschwert.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Leiden 1 hat sich nicht verändert, Leiden 2 wurde neu erfasst.
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Da Leiden 2 sich im Alltag auch funktionell auswirkt, kommt es zu einer Erhöhung des GdB um 1 Stufe.
X Dauerzustand"
3. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.11.2015 hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß §§ 40, 41 und 45 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 40% festgestellt.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass mit rechtskräftigem Bescheid des Sozialministeriumservice vom 10.11.2015 der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigen Behinderten abgewiesen worden sei, weil lediglich ein Grad der Behinderung von 40 v.H. vorliege. Da die Beschwerdeführerin keine der im § 40 Abs. 1 BBG genannten Voraussetzungen erfülle, sei wie im Spruch zu entscheiden gewesen.
4. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin führte sie aus, dass im Befund "Verdacht auf ankylosierenden Spondylitis mit peripherer Gelenkbeeinträchtigung MRT ISG beidseits Sakroilitis links HLA B27 positiv, CRP auf den 3-fachen Wert erhöht" angeführt sei, dies aufgrund ihrer Befunde jedoch kein Verdacht, sondern eine festgestellte Diagnose, besser bekannt unter Morbus Bechterew, sei. Durch die Entzündungen im Körper, es seien mehrere Gelenke insbesondere der rechte Ellenbogen betroffen, sei sie nicht nur in ihrer Tätigkeit als Büroassistentin beeinträchtigt, sie könne im Moment auch den Haushalt nur mithilfe anderer Personen tätigen. Da sie nach Einnahme von Schmerzmitteln beurteilt worden sei, sei ein Vergleich mit ihrem Bewegungsablauf ohne Schmerzmitteln nicht zu vergleichen. Auch in Ruhestellung und beim Schlafen würden sie die Entzündungen quälen, so dass ihr ab ca. 4:00 Uhr der Schlaf geraubt sei und sie am Morgen zu keinerlei Arbeit fähig sei. Die zur Einnahme vorgeschriebenen Schmerzmittel würden wöchentlich erhöht werden. Da sie Diabetes Typ 1 habe, sei die Verabreichung und Einnahme von diesen Mitteln (Vimovo und Salazopyrin-Tabletten) sehr gefährlich, weil sie den Blutzucker dadurch nur schwer im gesunden Bereich halten könne.
5. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 21.01.2016 von der belangten Behörde vorgelegt. Darauf hin forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin um Vorlage neuer Befunde auf, die Ihr Vorbringen belegen würden. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin nach.
6. In der Folge ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die bereits befasste Sachverständige um Ergänzung ihres Gutachtens, ob die neu vorgelegten Befunde eine abweichende Beurteilung der bisherigen Einschätzung bedingen würden.
Diese führte in ihrem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 31.03.2016 Folgendes aus:
"Stellungnahme zum Parteiengehör vom 10.12.2015 sowie Befundnachreichung vom 22.02.2016 gem. § 45 AVG lt. Abl.56
Frau XXXX wurde von mir am 27.10.2015 in meiner Ordination nach eingehender Befragung und Anamneseerhebung untersucht und mit 40% GdB eingestuft.
Frau XXXX erklärte sich mit dem Ergebnis der Begutachtung nicht einverstanden,
da es sich bei den Gelenksmanifestationen sowie den erhöhten Laborparametern nicht um eine "Verdachtsdiagnose", sondern um eine "festgestellte Diagnose" (M. Bechterew) drehe.
da sie unter Schlafstörungen leide und wiederholt aufgrund Ihrer Gelenksbeschwerden nachts ab etwa 04:00 Uhr nicht schlafen könne;
auch sei durch die Einnahme von Schmerzmitteln am Untersuchungstag das Durchführen von Bewegungen möglich gewesen, welche ohne Medikamente "nicht vergleichbar" schmerzhafter ablaufen würden;
mittlerweile wären die Schmerzmittel durch ihren Arzt erhöht worden, ‚der Blutzucker halte sich durch die Wechselwirkungen der Medikamente nur schwer im gesunden Bereich'.
Ad 1) In den im Rahmen der Begutachtung am 27.10.2015 vorgelegten bildgebenden als auch laborchemischen Befunden werden umschriebene entzündliche Veränderungen sowie eine mäßige Erhöhung verschiedener Laborparameter angeführt, ebenso der positive HLA B27. Ein positiver HLA B27 bedeutet nicht gleichzeitig die Diagnose M. Bechterew, allerdings kann vor allem im Zusammenhang mit der klinischen Symptomatik (z.B. entzündliche Gelenksbeteiligungen) sowie weiteren serologischen Befunden (Abl. 84/9: CRP immunologisch erhöht, ANA lgG (IFT) grenzwertig positiv) tatsächlich ein M. Bechterew vorliegen. Da in keiner der beigebrachten oder nachgereichten medizinischen Unterlagen die eindeutige Diagnose ‚M. Bechterew' gestellt wird, ist es auch im Rahmen des ärztlichen Gutachtens nicht möglich eine solche zu zitieren.
Ad 2) Zum Untersuchungszeitpunkt am 27.10.2015 fassbare Symptome in verschiedenen Gelenksbereichen (z.B. Hüftbeschwerden bei Dreh- und Kippbelastungen des Beines) und funktionelle Einschränkungen im Rahmen der klinischen Untersuchung (z.B. endlagige Bewegungseinschränkung der rechten Hüfte, gleichzeitig unauffälliges Gangbild ohne Hilfsmittel) wurden beschrieben und entsprechend der Einschätzungsverordnung bewertet. Die Tatsache, dass die klinische Untersuchung nach Medikamenteneinnahme am selben Morgen durchgeführt wurde, wurde im Gutachten festgehalten und in der Bewertung berücksichtigt (siehe Punkt "Behandlungen/Medikamente/Hilfsmittel"). Entsprechend auch den beigebrachten Unterlagen wurde erst kurzfristig (ab 08/2015) vor dem Begutachtungstermin mit einer entzündungshemmenden Monotherapie unter begleitendem Magenschutz begonnen. Gleichzeitig gab die Antragstellerin Symptombesserung bei regelmäßiger Bewegung an. Ebenso kam es im Rahmen eines stationären Aufenthaltes 09/2015 (vgl Abl 84/12, 84/13) bereits nach 4 Tagen unter entzündungshemmender Therapie zu einer ‚deutlichen Besserung der subjektiven Beschwerden', die Antragstellerin brach den stationären Aufenthalt ‚auf eigenen Wunsch' ab. Es ist also von einem guten Ansprechen auf die etablierte Monotherapie auszugehen.
Für die angegebene zwischenzeitliche Erhöhung der Schmerzmedikation wurden keinerlei Beweismittel beigebracht, ebenso keine Unterlagen bezüglich eventueller weiterer durchgeführter therapeutischer Behandlungen (z.B. physikalische Therapie, Ergotherapie, elektrotherapeutische Therapie.).
Die vorgelegten Werte bezüglich des erfassten Diabetes halten sich konstant im ‚zufriedenstellenden Bereich' (Abl. 84/6a: HBA1c: 7,1; Fuß-und Augencheck unauffällig; Abl. 84/5: Harnglucose neg.; Abl. 84/12: HBA1c im Oktober 2015: 7,0 siehe Gutachten), eine negative gegenseitige Beeinflussung der eingenommenen Medikamente (insbesondere schwerwiegende Blutzuckerschwankungen) ist nicht feststellbar oder belegt.
Ad 3) Die schmerzbedingte Bewegungs- und Belastungseinschränkung des rechten Ellbogengelenkes wurde im Rahmen der Begutachtungssituation erfasst, der Antragstellerin wurden Bewegungsaufgaben gestellt, Einschränkungen anamnestisch und klinisch beschrieben. Der nunmehr zusätzlich beigebrachte MRT Befund des rechten Ellbogens (Abl. 84/10a) beschreibt die auch dem klinisch erhobenen Bild vom Gutachten vom 27.10.2015 entsprechende schmerzhafte entzündliche Veränderung (‚deutliche Synovitis') dieses Gelenkes ohne das Vorliegen von begleitenden Komplikationen oder Folgeschäden (Knochen-, Weichteil- oder Sehnenbeteiligung).
Die mit den Gelenksbeschwerden verbundenen funktionellen Beeinträchtigungen, sowie auch die eventuelle Notwendigkeit von Unterstützung bei manchen Tätigkeiten wurden bereits bei der Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung berücksichtigt, auch im Hinblick darauf, dass die Schmerzmedikation erst wenige Wochen vor dem Begutachtungstermin eingeleitet wurde, keine weiteren therapeutischen Maßnahmen stattgefunden haben oder nachweislich stattfinden und somit der therapeutische Rahmen zur Verbesserung des Leidens bei weitem nicht ausgeschöpft erscheint.
Es wird daher festgehalten, dass auch nach neuerlicher Durchsicht des Akteninhaltes und Berücksichtigung nachgereichter Dokumente eine Änderung der getroffenen Gesamteinschätzung nicht vorgeschlagen wird, da die relevanten objektivierbaren Gesundheitsschädigungen und Funktionsbehinderungen entsprechend der geltenden Rechtsgrundlage berücksichtigt und bewertet wurden."
7. Dieses Sachverständigengutachten wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25.04.2016 zur Kenntnis gebracht und ihr die Möglichkeit eingeräumt, binnen zweier Wochen hierzu Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf diese Möglichkeit:
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin brachte am 22.09.2015 den gegenständlichen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung bei der belangten Behörde ein.
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsangehörige und hat ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet.
Der Gesamtgrad ihrer Behinderung beträgt 40 v.H.
Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung basiert auf dem Akteninhalt.
Die Feststellung zur Staatsangehörigkeit beruht auf den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin sowie den Einträgen im zentralen Melderegister. Die Feststellung zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Inland ergibt sich aus der Einsichtnahme im zentralen Melderegister.
Der Gesamtgrad der Behinderung basiert auf dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Allgemeinmedizin vom 28.10.2015, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, sowie auf dem in der Folge vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten ergänzenden Sachverständigengutachten vom 31.03.2016 der bereits befassten Sachverständigen, basierend auf der Aktenlage.
Diese setzen sich nachvollziehbar und widerspruchsfrei mit den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befunden, sowie auch mit den Fragen, welche Gesundheitsschädigung - in welchem Ausmaß - durch die vorgelegten Befunde dokumentiert werden, auseinander. Die getroffene Einschätzung entspricht den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen.
Die BF hatte in ihrer Beschwerde vom 10.12.2015 vorgebracht, dass es sich bei den Gelenksmanifestationen sowie den erhöhten Laborparametern nicht um eine Verdachtsdiagnose, sondern um eine festgestellte Diagnose (M. Bechterew) handle und sie unter Schlafstörungen leide und wiederholt aufgrund ihrer Gelenksbeschwerden nachts ab etwa 04:00 Uhr nicht schlafen könne. Auch sei ihr durch die Einnahme von Schmerzmitteln am Untersuchungstag das Durchführen von Bewegungen möglich gewesen, welche ohne Medikamente viel schmerzhafter ablaufen würden. Mittlerweile wären die Schmerzmittel durch ihren Arzt erhöht worden, der Blutzucker halte sich durch die Wechselwirkungen der Medikamente nur schwer im gesunden Bereich. Als Rechtshänderin sei sie durch die Entzündung im rechten Ellbogen sowohl in ihrer beruflichen Tätigkeit als auch im Haushalt behindert und benötige die Mithilfe anderer Personen.
Dazu führte die befasste Sachverständige in ihrem ergänzenden Gutachten vom 31.03.2016 aus, dass in keiner der beigebrachten oder nachgereichten medizinischen Unterlagen die eindeutige Diagnose "M. Bechterew" gestellt werde, weshalb es auch im Rahmen des ärztlichen Gutachtens nicht möglich sei, eine solche zu zitieren. Des Weiteren seien zum Untersuchungszeitpunkt am 27.10.2015 fassbare Symptome in verschiedenen Gelenksbereichen (z B Hüftbeschwerden bei Dreh- und Kippbelastungen des Beines) und funktionelle Einschränkungen im Rahmen der klinischen Untersuchung (z.B. endlagige Bewegungseinschränkung der rechten Hüfte, gleichzeitig unauffälliges Gangbild ohne Hilfsmittel) beschrieben und entsprechend der Einschätzungsverordnung bewertet worden. Die Tatsache, dass die klinische Untersuchung nach Medikamenteneinnahme am selben Morgen durchgeführt wurde, sei im Gutachten vom 28.10.2015 festgehalten und in der Bewertung berücksichtigt. Wie sich aus den von der Beschwerdeführerin beigebrachten Unterlagen ergebe, sei erst ab August 2015 mit einer entzündungshemmenden Monotherapie unter begleitendem Magenschutz begonnen worden. Gleichzeitig habe die Beschwerdeführerin Symptombesserung bei regelmäßiger Bewegung angegeben.
Wie sich aus dem Patientenbrief vom 18.09.2015 eindeutig ergibt, hat die Beschwerdeführerin den stationären Aufenthalt vom 14.09.2015 unter entzündungshemmender Therapie bereits nach 4 Tagen auf eigenen Wunsch bei deutlich gebesserter Beschwerdesymptomatik abgebrochen.
Die Sachverständige führte weiter in ihrem ergänzenden Gutachten aus, dass für die angegebene zwischenzeitliche Erhöhung der Schmerzmedikation die Beschwerdeführerin keine Beweismittel vorgelegt habe, ebenso keine Unterlagen bezüglich eventueller weiterer durchgeführter therapeutischer Behandlungen (z.B. physikalische Therapie, Ergotherapie, elektrotherapeutische Therapie). Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte negative gegenseitige Beeinflussung der eingenommenen Medikamente, insbesondere schwerwiegende Blutzuckerschwankungen, sei weder feststellbar noch belegt. Der von der Beschwerdeführerin nunmehr zusätzlich beigebrachte MRT Befund des rechten Ellbogens vom 29.10.2015 beschreibe die auch bereits dem klinisch erhobenen Bild vom Gutachten vom 27.10.2015 (gemeint wohl 28.10.2015) entsprechende schmerzhafte entzündliche Veränderung ("deutliche Synovitis") dieses Gelenkes ohne das Vorliegen von begleitenden Komplikationen oder Folgeschäden. Die mit den Gelenksbeschwerden verbundenen funktionellen Beeinträchtigungen, sowie auch die eventuelle Notwendigkeit von Unterstützung bei manchen Tätigkeiten seien bereits bei der Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung berücksichtigt, auch im Hinblick darauf, dass die Schmerzmedikation erst wenige Wochen vor dem Begutachtungstermin eingeleitet worden seien, keine weiteren therapeutischen Maßnahmen stattgefunden hätten oder nachweislich stattfinden und somit der therapeutische Rahmen zur Verbesserung des Leidens bei weitem nicht ausgeschöpft erscheine.
Die Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder die Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen folglich keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten. Es wurde darin auf die Art des Leidens und dessen Ausmaß ausführlich eingegangen. Diese werden daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Stellungnahme im Rahmen des ihr vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Parteiengehörs vom 25.04.2016.
Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:
"§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
...
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hierzu ermächtigt ist.
§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hierfür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
...
§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
...
§ 55. ...
(4) Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt.
(5) Im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 hat die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBL. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt."
Gemäß § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG 1988) bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,
1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,
2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.
Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.
Zuständige Stelle ist:
Zunächst ist festzuhalten, dass der Grad der Behinderung im Beschwerdefall - wie dies auch die belangte Behörde zu Recht annahm - nach der Einschätzungsverordnung einzuschätzen war, was im Verfahren auch unbestritten geblieben ist.
Wie oben eingehend ausgeführt wurde, werden der gegenständlichen Entscheidung die schlüssigen Sachverständigengutachten vom 28.10.2015 sowie vom 31.03.2016 zu Grunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin 40 v.H. beträgt. Die Einwendungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind nicht geeignet, die vorliegenden Gutachten zu entkräften.
Mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 vH sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs. 1 BBG, wonach behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbstätigkeit von mindestens 50 vH ein Behindertenpass auszustellen ist, nicht erfüllt.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG in Betracht kommt. Da ein Grad der Behinderung von 40% festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR
hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall bilden die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses erfüllt sind, zwei Gutachten einer ärztlichen Sachverständigen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt. Wie oben bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.