BVwG W213 2122124-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W213.2122124.1.00

Spruch

W213 2122124-1/2Z

A N T R A G

gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG beschlossen, in der Beschwerdesache des Obst XXXX gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 05.10.2015, Zl. P413232/38-PersB/2015 (1), zu stellen nachfolgenden

A N T R A G

auf Aufhebung der Wortfolge "für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b erfasste Personen" in § 4a Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979, in der Fassung der Dienstrechtsnovelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011, wegen Verfassungswidrigkeit.

Begründung

I. Sachverhalt

I.1. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger, steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist als Leiter der Abteilung Fortbildung an der Strafvollzugsakademie (StAK) tätig.

I.2. Mit Schreiben vom 22.06.2007 beantragte der Beschwerdeführer beim Bundesminister für Landesverteidigung und Sport [im Folgenden:

Dienstbehörde] die Diplomanerkennung gemäß § 4a BDG 1979, die eine Verwendung auf einem MBO 1/A 1 Arbeitsplatz ermögliche, und wies folgende Ausbildungen und Abschlüsse nach:

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wies die Dienstbehörde den Antrag mit Bescheid vom 22.11.2007, Zl. P413232/22-PersB/2007, ab.

In Erledigung der dagegen erhobenen Beschwerde hob der VwGH den angefochtenen Bescheid mit Erkenntnis vom 13.03.2009, Zl. 2008/12/0007, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Für das fortzusetzende Verfahren wurde unter anderem verbindlich ausgesprochen, dass die Anerkennung eines Ausbildungsnachweises nicht für generelle Verwendungen, sondern nur für eine konkrete Verwendung erfolgen könne. Die Dienstbehörde habe es verabsäumt, den Beschwerdeführer dahingehend anzuleiten, seinen Antrag zu konkretisieren.

Zwischenzeitlich erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter beim VwGH Säumnisbeschwerde, sodass die Dienstbehörde seitens des VwGH aufgefordert wurde, den versäumten Bescheid binnen drei Monaten nachzuholen. Diese Frist wurde auf Ersuchen der Dienstbehörde um weitere acht Monate erstreckt.

I.3. Über Aufforderung, seinen Antrag zu konkretisieren, vertrat der Beschwerdeführer im Schreiben vom 24.02.2010 die Ansicht, dass es mit der Richtlinie 2005/36/EG unvereinbar sei, wenn in Österreich die Anerkennung eines Ausbildungsnachweises nur in Bezug auf einen konkreten Arbeitsplatz gewährt werde.

In Modifizierung seines bisherigen Begehrens stellte er sodann den Antrag

I. bescheidmäßig darüber abzusprechen, ob er durch sein M.Ed.-Studium die Voraussetzung für alle Verwendungen im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport erfülle, wie sie durch Z 1.12 und Z 12.12 der Anlage 1 zum BDG 1979 vorgegeben seien - allenfalls mit Einschränkungen hinsichtlich einzelner solcher Arbeitsplätze bzw. Verwendungen oder Gruppen davon

II. In eventu beantragte er für den Fall der negativen Entscheidung über das Begehren laut vorigem Punkt die Absprache darüber, ob er durch das besagte Studium die Voraussetzungen für die Verwendung auf dem Arbeitsplatz Referatsleiter Pädagogik und Hauptlehroffizier im Fachbereich 2 Pädagogik, Psychologie und Körperausbildung am Institut 1 der Theresianischen Militärakademie erfülle.

Mit Bescheid vom 03.12.2010, Zl. P413232/29-PersB/2010, wies die Dienstbehörde den Antrag vom 22.06.2007 in der Fassung des ersten Modifikationspunktes als unzulässig zurück. Das Verfahren hinsichtlich des Antrages in der Fassung des zweiten Modifikationspunktes wurde trotz Bezug zu einem konkreten Arbeitsplatz gemäß § 38 AVG ausgesetzt. Die Aussetzung erfolgte aufgrund einer bereits beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG im Hinblick auf die Gleichheitswidrigkeit der Anerkennung von Ausbildungsnachweisen im Zusammenhang mit Verwendungen iSd § 42a BDG 1979.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter beim Verfassungsgerichtshof das Rechtsmittel der Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG und schloss sich mit Anlassfallwirkung dem bereits beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren an.

Der angefochtenen Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 05.03.2012, Zl. B123/11, wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes aufgehoben. Dabei rekurrierte der Verfassungsgerichtshof auf sein Erkenntnis vom 02.03.2012, Zl. G123/11, mit dem die Verfassungswidrigkeit der Wortfolge "um eine Inländern vorbehaltene Verwendung" in § 4a Abs. 4 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 53/2007 ausgesprochen wurde.

Mit Schreiben vom 02.07.2015 erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter Säumnisbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und rügte, dass nach Aufhebung des Bescheides vom 03.12.2010 durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 05.03.2012 seitens der Dienstbehörde noch keine Erledigung erfolgt sei.

Die Dienstbehörde führte in der Folge Ermittlungen durch und machte gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG von der Möglichkeit Gebrauch, innerhalb von drei Monaten ab Einlangen der Säumnisbeschwerde den versäumten Bescheid nachzuholen.

I.4. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 05.10.2015, Zl. P413232/38-PersB/2015 (1), wurde seitens der Dienstbehörde

I. der Antrag des Beschwerdeführers vom 22.06.2007 in der modifizierten Fassung seines Schreibens vom 24.02.2010, mit dem er um bescheidmäßige Absprache im Hinblick auf die Anrechenbarkeit seines an der University of Derby absolvierten postgradualen Studiums "Master of Education in Continuing Professional Development" (M.Ed.-Studium) als Ernennungserfordernis der Hochschulbildung gemäß Z 12.12. iVm Z 1.12. der Anlage 1 zum BDG 1979 für alle Verwendungen - allenfalls eingeschränkt auf nach Gattungsmerkmalen bestimmbare Verwendungen - im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport begehrt habe, gemäß § 3 DVH iVm § 8 AVG und gemäß § 4a BDG 1979 als unzulässig zurückgewiesen.

II. der Eventualantrag des Beschwerdeführers vom 24.02.2010, mit dem er die bescheidmäßige Absprache im Hinblick auf die Anrechenbarkeit seines M.Ed.-Studiums als Anerkennungserfordernis der Hochschulausbildung gemäß Z 12.12. iVm Z 1.12. der Anlage 1 zum BDG 1979 für den Arbeitsplatz gemäß Organisationsplannummer T02, Truppennummer 6226, Positionsnummer 172, "Referatsleiter Hauptlehroffizier Pädagogik", Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe1, an der Theresianischen Militärakademie (AP1 PosNr 172 "RefLtr HLO Päd") begehrt habe, gemäß § 3 DVH iVm § 8 AVG und gemäß § 4a BDG 1979 als unzulässig zurückgewiesen.

Zu Spruchpunkt I. führte die Dienstbehörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer entgegen den Ausführungen im Erkenntnis des VwGH vom 13.03.2009, Zl. 2008/12/0007-5, keine konkrete verfügbare Verwendung namhaft gemacht habe, weshalb sein Hauptantrag vom 24.02.2010 als unzulässig zurückzuweisen sei.

Zu Spruchpunkt II. hielt die Dienstbehörde unter anderem Folgendes fest: Betreffend den Eventualantrag, mit dem der Beschwerdeführer dem Erfordernis der Namhaftmachung eines konkreten Arbeitsplatzes nachgekommen sei, seien zunächst die Voraussetzungen für eine mögliche Anrechenbarkeit zu eruieren.

Beim AP1 PosNr 172 "RefLtr HLO Päd" handle es sich um eine Verwendung iSd § 42a BDG 1979, die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit zu Österreich voraussetze, die nur von Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft erwartet werden könne, und die daher ausschließlich Beamten mit österreichischer Staatsbürgerschaft zuzuweisen sei (Inländervorbehalt), und zwar ungeachtet dessen, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 02.03.2012, Zl. G123/11, die Wortfolge "um eine Inländern nicht vorbehaltene Verwendung" in § 4a Abs. 4 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 53/2007 als verfassungswidrig erkannt habe und der Bescheid der Dienstbehörde durch Zuerkennung einer Ablassfallwirkung mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 05.03.2012, Zl. B123/11, wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes aufgehoben worden sei.

Gemäß § 4a Abs. 1 BDG 1979 würden für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit b erfasste Personen hinsichtlich der besonderen Ernennungserfordernisse ergänzend die Abs. 2 bis 6 gelten. Daraus resultiere, dass die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nach § 4a BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 140/2011 nur für sonstige Verwendungen, nicht aber für Verwendungen mit Inländervorbehalt iSd § 42a BDG 1979 zulässig seien. Da es sich jedoch beim AP1 PosNr 172 "RefLtr HLO Päd" um eine Verwendung mit Inländervorbehalt handle, sei der Eventualantrag des Beschwerdeführers bereits aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen.

Ginge man jedoch von der gegenteiligen Ansicht aus, wonach die im Zuge der Dienstrechtsnovelle 2011 mit BGBl. I Nr. 140/2011 erfolgte Anpassung der Anerkennung von Ausbildungsnachweisen in § 4a Abs. 1 BDG 1979 mit dem nunmehr dort enthaltenen Verweis auf § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b keine verfassungskonforme Umsetzung der mit Erkenntnis des VfGH vom 02.03.2012, Zl. G123/11, als verfassungswidrig erkannte Wortfolge "um eine Inländern nicht vorbehaltene Verwendung" in § 4a Abs. 4 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 53/2007 darstelle, so sei in weiterer Folge zu eruieren, ob die sonstigen in § 4a BDG 1979 enthaltenen und erkennbar nicht mit Verfassungswidrigkeit bedrohten Voraussetzungen zur möglichen Anrechnung des M.Ed.-Studiums vorlägen. Zur Frage des unmittelbaren Zugangs zu einem gleichwertigen Beruf im Herkunftsland sowie zur Frage des Vorhandenseins eines verfügbaren konkreten Arbeitsplatzes wurden seitens der Dienstbehörde weitere Ausführungen getätigt, die im Ergebnis ebenso zur Zurückweisung des Antrages führten.

I.5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und machte Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Neben Ausführungen betreffend die Zurückweisung des Hauptantrages wurde zur Zurückweisung des Eventualantrages unter anderem Folgendes ausgeführt:

Der Zurückweisungsgrund widerspreche eindeutig dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 02.03.2012, Zl. G123/11, und dessen Begründung. Dieser habe nämlich ausgesprochen, keine sachliche Begründung dafür zu erkennen, dass eine im Hinblick auf eine bestimmte Verwendung vorgesehene Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nur bei Verwendungen, die österreichischen Staatsbürgern nicht vorbehalten seien, zulässig sei. Diese Ansicht sei auch vom Verfassungsausschuss geteilt worden, der hier ebenfalls eine nicht intendierte und im Lichte des Gleichheitssatzes nicht begründbare Benachteiligung von österreichischen Staatsbürgern erkannt habe. Dieser Grundgedanke sei durch die Dienstrechtsnovelle 2011 nur ungenügend umgesetzt worden, sodass im Ergebnis nach wie vor eine Ungleichbehandlung in der Anrechnung von Ausbildungsnachweisen bestehe. Rein nach dem Gesetzeswortlaut sei die Entscheidung der Dienstbehörde nachvollziehbar. Auch der Dienstbehörde dürfte jedoch nicht entgangen sein, dass sie mit ihrer Argumentation von den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes abweiche, da sie anschließend an den primären Zurückweisungsgrund noch weitere (sekundäre) Gründe angeführt habe. Es werde daher angeregt, das Bundesverwaltungsgericht möge iSd Art. 140 B-VG an den Verfassungsgerichtshof herantreten und den Antrag stellen, das Gesetzprüfungsverfahren über § 4a Abs. 1 BDG 1979 einzuleiten.

I.6. Dem Bundesverwaltungsgericht wurde das Beschwerdeverfahren seitens der Dienstbehörde mit Schreiben vom 25.02.2016 zur Entscheidung vorgelegt.

II. Präjudizialität und Anfechtungsumfang

II.1. Präjudizialität:

II.1.1. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf ein Antrag im Sinne des Art. 140 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichts im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 14.464/1996, 15.293/1998, 16.632/2002, 16.925/2003).

II.1.2. Die angefochtene Bestimmung des § 4a Abs. 1 BDG 1979 wurde im Verfahren vor der Behörde erster Instanz als Grundlage für die erlassene Beschwerdevorentscheidung herangezogen und das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtmäßigkeit des in Rede stehenden verwaltungsbehördlichen Handelns zu überprüfen. Aus diesem Grund hat auch das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Bestimmung des § 4a Abs. 1 BDG 1979 anzuwenden und die angefochtene Bestimmung ist daher präjudiziell im Sinne des Art. 89 Abs. 2 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG.

II.2. Anfechtungsumfang:

II.2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des im vorliegenden Verfahren anzuwendenden Bundesgesetzes über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979, in der Fassung der Dienstrechtsnovelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011, lauten (die als verfassungswidrig angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):

"Ernennungserfordernisse

§ 4. (1) Allgemeine Ernennungserfordernisse sind

1. a) bei Verwendungen gemäß § 42a die österreichische Staatsbürgerschaft,

b) bei sonstigen Verwendungen die österreichische Staatsbürgerschaft oder unbeschränkter Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt,

2. die volle Handlungsfähigkeit,

3. die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind, und

4. ein Lebensalter von mindestens 18 Jahren und von höchstens 40 Jahren beim Eintritt in den Bundesdienst.

(1a) Das Erfordernis der fachlichen Eignung gemäß Abs. 1 Z 3 umfaßt auch die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift. Bei Verwendungen, für deren Ausübung die Beherrschung der deutschen Sprache in geringerem Umfang genügt, ist ihre Beherrschung in dem für diese Verwendung erforderlichen Ausmaß nachzuweisen.

(2) Die besonderen Ernennungserfordernisse werden im Besonderen Teil und durch die Anlage 1 geregelt. Die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse sind nicht nur für die Ernennung, sondern auch für die Verleihung einer Planstelle gemäß § 2 Abs. 2 zu erbringen.

(3) Von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, darf nur der ernannt werden, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, daß er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt."

"Anerkennung von Ausbildungsnachweisen

§ 4a. (1) Für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b erfasste Personen gelten hinsichtlich der besonderen Ernennungserfordernisse ergänzend die Abs. 2 bis 6.

(2) Personen mit einem Ausbildungsnachweis, der zum unmittelbaren Zugang zu einem Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes berechtigt, erfüllen die entsprechenden besonderen Ernennungserfordernisse für eine Verwendung, die diesem Beruf im wesentlichen entspricht, wenn

1. diese Entsprechung gemäß Abs. 4 festgestellt worden ist und

2. a) eine Anerkennung gemäß Abs. 4 ohne Festlegung von Ausgleichsmaßnahmen ausgesprochen worden ist oder

b) die in der Anerkennung gemäß Abs. 4 festgelegten Ausgleichsmaßnahmen erbracht worden sind.

(3) Ausbildungsnachweise nach Abs. 2 sind:

1. Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige Befähigungsnachweise gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. Nr. L 255 vom 30.09.2005 S. 22 oder

2. den in Z 1 angeführten nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG gleichgestellte Ausbildungsnachweise oder

3. Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige Befähigungsnachweise gemäß Art. 9 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, ABl. Nr. L 114/2002 S. 6 (BGBl. III Nr. 133/2002).

(4) Der Leiter der Zentralstelle hat auf Antrag eines Bewerbers gemäß Abs. 1 im Einzelfall zu entscheiden,

1. ob ein im Abs. 2 genannter Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes der angestrebten Verwendung im Wesentlichen entspricht und

2. ob, in welcher Weise und in welchem Umfang es die Bedachtnahme auf die Erfordernisse der Verwendung verlangt, für die Anerkennung Ausgleichsmaßnahmen gemäß Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG festzulegen. Ausgleichsmaßnahmen sind ein Anpassungslehrgang gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchstabe g in Verbindung mit Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG oder eine Eignungsprüfung gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchstabe h in Verbindung mit Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG.

(5) Bei der Entscheidung nach Abs. 4 Z 2 ist auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu achten. Insbesondere ist zunächst zu prüfen, ob die vom Antragsteller im Rahmen seiner Berufspraxis in einem Mitgliedstaat oder einem Drittstaat erworbenen Kenntnisse die wesentlichen Unterschiede, aufgrund deren die Festlegung von Ausgleichsmaßnahmen notwendig wäre, ganz oder teilweise ausgleichen. Wird eine Ausgleichsmaßnahme verlangt, hat der Antragsteller, ausgenommen in den Fällen des Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG, die Wahl zwischen dem Anpassungslehrgang und der Eignungsprüfung. Bei Antragstellern, deren Berufsqualifikationen die Kriterien der auf Grundlage gemeinsamer Plattformen gemäß Art. 15 der Richtlinie 2005/36/EG standardisierten Ausgleichsmaßnahmen erfüllen, entfallen Ausgleichsmaßnahmen nach Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG.

(6) Auf das Verfahren gemäß Abs. 4 und 5 ist das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51, anzuwenden. Dem Antragsteller ist binnen eines Monats der Empfang der Unterlagen zu bestätigen und gegebenenfalls mitzuteilen, welche Unterlagen fehlen. Der Bescheid ist abweichend von § 73 Abs. 1 AVG spätestens vier Monate nach Vorliegen der vollständigen Unterlagen des Bewerbers zu erlassen."

"§ 42a. Verwendungen, die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit zu Österreich voraussetzen, die nur von Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft erwartet werden kann, sind ausschließlich Beamten mit österreichischer Staatsbürgerschaft zuzuweisen. Solche Verwendungen sind insbesondere jene, die

1. die unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Besorgung hoheitlicher Aufgaben und

2. die Wahrnehmung allgemeiner Belange des Staates beinhalten."

II.2.2. Nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu den Verfahrensvoraussetzungen ist der Umfang der zu prüfenden und im Falle ihrer Rechtswidrigkeit aufzuhebenden Rechtsvorschrift derart abzugrenzen, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall bildet, dass aber andererseits der verbleibende Teil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt (vgl. zB VfSlg. 8155/1977, 13.965/1994, 16.542/2002, 16.911/2003). Der Verfassungsgerichtshof hat in jedem Einzelfall abzuwägen, ob und welchem dieser Ziele der Vorrang gebührt (vgl. dazu zB VfSlg. 7376/1974, 7786/1976, 13.701/1994). Es ist dem Verfassungsgerichtshof verwehrt, der Rechtsvorschrift durch Aufhebung bloßer Teile einen völlig veränderten, dem Normsetzer überhaupt nicht mehr zusinnbaren Inhalt zu geben, weil dies im Ergebnis geradezu ein Akt positiver Normsetzung wäre (vgl. VfSlg. 12.465/1990, S 128; 13.915/1994, 15.090/1998).

Letztlich ist der Umfang einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Gesetzesbestimmung derart abzugrenzen, dass die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003). Ein untrennbarer Zusammenhang ist anzunehmen, wenn sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit der vom Verfassungsgerichtshof anzuwendenden Bestimmungen nicht ohne Mitberücksichtigung weiterer Bestimmungen beantworten lässt, insbesondere deshalb, weil sich ihr (gegebenenfalls verfassungsrechtlich bedenklicher) Inhalt erst mit Blick auf diese weiteren Bestimmungen erschließt. Ein solcher Zusammenhang kann sich aber auch daraus ergeben, dass diese weiteren Bestimmungen durch die Aufhebung der verfassungsrechtlich bedenklichen Normen einen völlig veränderten Inhalt erhielten (vgl. VfSlg. 8155/1977, 8461/1978 uva.).

II.2.3. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die Bereinigung der - wie unter Punkt III. dargelegt wird - verfassungswidrigen Rechtslage die Aufhebung der Wortfolge "für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b erfasste Personen" in § 4a Abs. 1 BDG 1979 notwendig, weil durch diesen Verweis inhaltlich bewirkt wird, dass nur hinsichtlich "sonstiger Verwendungen", somit betreffend Arbeitsplätze ohne Inländervorbehalt, ein Anerkennungsverfahren gemäß § 4a BDG 1979 angestrengt werden kann. Betreffend Arbeitsplätze mit Inländervorbehalt, welche in § 4 Abs. 1 Z 1 lit. a erfasst sind, scheint das Verfahren zur Anerkennung von im Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen aufgrund der Wortfolge "[nur] für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b erfasste Personen" unzulässig zu sein, was nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine verfassungswidrige Rechtslage darstellt.

III. Verfassungsrechtliche Bedenken

III.1. Bereits bevor der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 02.03.2012, Zl. G123/11, die Verfassungswidrigkeit der Wortfolge "um eine Inländern nicht vorbehaltene Verwendung" in § 4a Abs. 4 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 53/2007, ausgesprochen hatte, erfolgte durch den Gesetzgeber im Rahmen der Dienstrechtsnovelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011, eine Änderung der später als verfassungswidrig erkannten Bestimmung. Die bisher in § 4a Abs. 4 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 53/2007 enthaltene Wortfolge "um eine Inländern nicht vorbehaltene Verwendung" wurde gestrichen, stattdessen wurde in § 4a Abs. 1 BDG 1979 der nunmehr in Frage stehende Verweis "für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b erfasste Personen" eingefügt. Durch diesen Verweis ergibt sich, dass österreichischen Staatsbürgern betreffend Arbeitsplätze mit Inländervorbehalt die Möglichkeit der Anrechnung von im Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen verwehrt bleibt.

III.2. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt die Auffassung, dass den Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 02.03.2012, Zl. G123/11, durch die entsprechenden Änderungen im Rahmen der Dienstrechtsnovelle 2011 nicht ausreichend Rechnung getragen wurde, sodass die geltende Rechtslage inhaltlich nach wie vor dem auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitssatz widerspricht.

Im Erkenntnis vom 02.03.2012, Zl. G123/11, hat der Verfassungsgerichtshof zu den Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der damals in Prüfung gezogenen Wortfolge wörtlich ausgeführt:

"[...] Der Verfassungsgerichtshof geht [...] vorläufig von Folgendem aus: Mit § 4a BDG 1979 in der geltenden Fassung dürfte u.a. die Möglichkeit für den in § 4a Abs. 1 leg.cit. erwähnten Personenkreis der Anerkennung von Ausbildungsnachweisen entsprechend der RL 2005/36/EG im Hinblick auf zu erbringende besondere Ernennungsvoraussetzungen vorgesehen worden sein; nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bestimmung dürften auch österreichische Staatsbürger, die eine 'Ausbildung' im EU-Ausland absolviert haben, von dieser Bestimmung erfasst sein (vgl. auch die Erwägungen in der RV 45 BlgNR 19. GP, 26).

§ 4a Abs. 4 BDG 1979 dürfte eine solche Anerkennung jedoch nur auf jene Verwendungen beschränken, die nicht ein 'Verhältnis besonderer Verbundenheit zu Österreich voraussetzen, die nur von Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft erwartet werden kann' (§ 42a BDG 1979). Eine im Hinblick auf eine bestimmte Bewerbung erfolgte Anerkennung von im Ausland erworbenen 'Ausbildungsnachweisen' dürfte daher nur dann möglich sein, wenn es sich um eine Verwendung handelt, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft als Ernennungserfordernis voraussetzt.

Der Verfassungsgerichtshof vermag im Hinblick auf den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitssatz vorläufig keinen sachlichen Grund dafür zu erkennen, dass eine im Hinblick auf eine bestimmte Verwendung vorgesehene Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nur bei Verwendungen, die österreichischen Staatsbürgern nicht vorbehalten sind, zulässig ist. Bei Verwendungen, die österreichischen Staatsbürgern vorbehalten sind, weil sie ein 'besonderes Vertrauensverhältnis' voraussetzen, hat hingegen keine Anerkennung von Ausbildungsnachweisen zu erfolgen. Eine solche Unterscheidung hätte nämlich zur Folge, dass österreichischen Staatsbürgern, die die Ernennungsvoraussetzung der 'österreichischen Staatsbürgerschaft' im Sinne des § 42a BDG 1979 erfüllen, eine 'Anerkennung' von im EU-Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen im Hinblick auf eine bestimmte Verwendung verwehrt würde. Es scheint somit, dass die Anknüpfung der Anerkennung nach § 4a Abs. 4 BDG 1979 an das Vorliegen des Ernennungserfordernisses nach § 42a BDG 1979 kein geeignetes Kriterium darstellt."

Der Verfassungsgerichtshof verwies auch auf den Bericht des Verfassungsausschusses (AB 1610 BlgNR, 24. GP, 3), wo es wörtlich heißt:

"§ 4a BDG 1979 regelt das Verfahren, das es einer Bewerberin oder einem Bewerber ermöglichen soll, eine Anerkennung von im EU-Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen im Hinblick auf die besonderen Ernennungserfordernisse zu erwirken. Nach derzeitiger Rechtslage ist die Durchführung eines solchen Anerkennungsverfahrens jedoch nur im Falle einer Bewerbung um eine österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern nicht vorbehaltene Verwendung möglich. Eine Anerkennung ist daher nicht möglich, wenn sich eine österreichische Staatsbürgerin oder ein österreichischer Staatsbürger, die oder der entsprechende Ausbildungsnachweise im EU-Ausland erworben hat, um eine Inländerinnen und Inländern vorbehaltene Verwendung bewirbt. Dies bedeutet eine nicht intendierte und - vor allem im Lichte des Gleichheitssatzes - nicht begründbare Benachteiligung von österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern. Diese Einschränkung hat daher zu entfallen."

III.3. Durch die bereits erwähnte formale Umgestaltung der Normen betreffend die Anerkennung von im Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen durch die Dienstrechtsnovelle 2011 sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im Ergebnis inhaltlich keine Änderungen eingetreten, sodass die nicht begründbare Benachteiligung von österreichischen Staatsbürgern hinsichtlich der Möglichkeit der Anerkennung von im Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen in Bezug auf Arbeitsplätze mit Inländervorbehalt nach wie vor besteht.

IV. Anträge

Aus den genannten Gründen stellt das Bundesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG den

A N T R A G

auf Aufhebung der Wortfolge "für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b erfasste Personen" in § 4a Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979, in der Fassung der Dienstrechtsnovelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011, wegen Verfassungswidrigkeit.

V. Hinweis

Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 34 Abs. 2 Z 2 VwGVG die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof nicht in die Entscheidungsfrist eingerechnet wird.