Testo completo

BVwG W204 2108669-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 18.05.2016
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W204.2108669.1.00

Spruch

W204 2108669-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende sowie die Richter Dr. Stefan KEZNICKL und Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch NEUMAYER, WALTER HASLINGER Rechtsanwälte-Partnerschaft, 1030 Wien, gegen das Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, Abteilung Verfahren und Recht, vom 27.03.2015, Zl. FMA-WL00511.100/0001-LAW/2014, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.03.2016 zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 2 2. Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 119/2012, iVm § 9 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von 600 Euro zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Mit Schreiben der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FMA) vom 28.05.2014, zugestellt durch Hinterlegung am 02.06.2014, wurde der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX GmbH, FN XXXX (im Folgenden: Wertpapierfirma oder GmbH), seit 24.08.2006 und als damit gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. 52/1991 idgF, nach außen vertretungsbefugtes Organ hinsichtlich des Verdachts zur Rechtfertigung aufgefordert, dass die Wertpapierfirma vom 31.12.2012 bis zum 27.05.2013 gegen die Verpflichtung des § 9 WAG 2007, jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten, verstoßen habe. Dieser Aufforderung kam er mit Schreiben vom 30.06.2013 und 02.09.2014 nach.

I.2. Mit Straferkenntnis der FMA, Abteilung Verfahren und Recht, vom 27.03.2015, zugestellt am 31.03.2015, wurde gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten ausgesprochen:

"Sie sind seit 24.08.2006 Geschäftsführer der Wertpapierfirma (Name durchlaufend gekürzt).

Sie haben, in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), folgendes zu verantworten:

I. Die Wertpapierfirma hat ab Bilanzstichtag 31.12.2012 bis 27.05.2013 bei einem vorhandenen Eigenkapital iSd WAG 2007 in Höhe von EUR 131,67 und einem erforderlichen Eigenkapital iSd WAG 2007 in der Höhe von EUR 58.205,30, eine Unterkapitalsierung in Höhe von EUR 58.073,63 ausgewiesen.

Erst mit Gesellschafterzuschuss vom 27.05.2013 wurden für die Wertpapierfirma zusätzlich zum Stammkapital von EUR 50.000 weitere EUR 60.000 einbezahlt.

Die Wertpapierfirma hat zumindest im Zeitraum ab Bilanzstichtag 31.12.2012 bis zum 27.05.2013 gegen die Verpflichtung des § 9 WAG 2007, jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten, verstoßen.

II. Die Wertpapierfirma haftet über die verhängte Strafe gem. § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand."

Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 9 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013, verletzt, weshalb gegen ihn aufgrund dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von 3.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Stunden verhängt werde.

Gemäß § 64 VStG seien 300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das seien 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro) zu zahlen, woraus sich ein zu zahlender Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) von 3.300 Euro ergebe. Dieser sei, sollte keine Beschwerde erhoben werden und der Bescheid damit vollstreckbar sein, unverzüglich zu zahlen. Im Bescheid wurde die nach erfolgter Mahnung zwangsweise Eintreibung bei Verzug bzw. die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe bei Uneinbringlichkeit angedroht.

I.3. Dagegen richtet sich die am 27.04.2015 durch den bekanntgegebenen Rechtsvertreter eingebrachte, undatierte Beschwerde des Beschwerdeführers, die gemeinsam mit dem weiteren in dieser Rechtssache beschuldigten Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 erhoben und in der der Antrag gestellt wurde, die Verfahren betreffend die inhaltlich identen Strafbescheide zu einem Verfahren unter gemeinsamer Beschlussfassung und mündlicher Verhandlung zu verbinden.

Als Beschwerdegründe wurden zum Schuldspruch und den Feststellungen des Straferkenntnisses inhaltliche Rechtswidrigkeit der Bescheide, Mangelhaftigkeit des Verfahrens (unterlassene Sachverhaltsfeststellung und Übergehen wesentlicher Beschuldigtenverantwortung mit Stillschweigen) sowie mangelhafte Begründung und betreffend die Strafzumessung der Ausspruch einer unangemessen hohen Strafe mit unrichtiger Strafzumessung geltend gemacht. Die Beschwerdeführer seien in ihren subjektiven Rechten auf schuldangemessene Bestrafung nur bei Vorliegen eines gesetzlichen Tatbestandes und aufgrund eines den Verfahrensvorschriften unterliegenden Verfahrens verletzt. Zudem werde dem WAG ein gesetzwidriger, letztlich verfassungswidriger Inhalt unterstellt.

In ihren Sachverhaltsfeststellungen habe die belangte Behörde Vorlagen und inhaltlich nicht strittige Belege der Beschwerdeführer übergangen, wonach die XXXX (im Folgenden: Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung) laufend zur Überwachung der Eigenkapitalbestimmungen beauftragt gewesen sei und keine Warnung an die Geschäftsführer erteilt habe, sondern noch am 22.05.2013 eine Eigenkapitaldeckung über 66.835,04 Euro ausgewiesen habe. Auch die anderen Berechnungen und der Bilanzentwurf hätten eine Eigenkapitaldeckung ausgewiesen. Mit Aufklärung, dass bei den Abschlussarbeiten der Bilanz eine Nachverrechnung von Kosten der deutschen Niederlassung am 25.05.2013 aufgetaucht sei, die eine Periodenverschiebung verursacht hätten, sei von den Geschäftsleitern am 17.05.2013 die Leistung eines Zuschusses der Gesellschafterin veranlasst und ein solcher am 27.05.2013 geleistet worden. Dieser Vorgang sei der FMA am 03.09.2013 angezeigt worden. Die FMA hätte feststellen müssen, dass unabhängig von der vorliegenden Roll-Over-Patronatserklärung die Geschäftsleiter von einer Eigenkapitaldeckung im Sinne des WAG ausgehen durften und mit Kenntnis umgehend reagierten. Es habe Maßnahmen gegeben, die laufende Einhaltung der Eigenkapitalvorschriften sicherzustellen. Bis zum 16.05.2013 hätten mangels Wissens um Nachbelastungen keine Anzeichen einer Unterdeckung oder einer Vorhersehbarkeit der Fehlbuchungen aus Abgrenzungen der deutschen Zweigniederlassung vorgelegen und mit Kenntnis sei umgehend reagiert worden. Es sei folglich ein strafbares Verhalten nicht auch nur ansatzweise vorzuwerfen.

Die Beschwerdeführer hätten völlig umsichtig gehandelt. Noch am 22.05.2013 habe das erste Leseexemplar des Jahresabschlusses 2012 eine Überdeckung ausgewiesen, erstmals am 25.05.2013 habe es einen Hinweis des Wirtschaftsprüfers auf nachträgliche Buchungen mit Auswirkungen in Hinblick auf eine Eigenkapitalunterdeckung gegeben.

Bereits am 17.05.2013 sei der Umlaufbeschluss der Gesellschafter der Wertpapierfirma mit einem Gesellschafterzuschuss in der Höhe von 60.000 Euro gefasst worden. Überdies habe eine Eigenkapitalzusage in Form einer Patronatserklärung vorgelegen. Die Behörde vermeine unzutreffend, dass die Erklärung einer Roll-Over-Zusage (solange nicht das erforderliche Eigenkapital bei der Gesellschaft vorhanden sei, seien alle Konzernverbindlichkeiten nachrangig und nicht zahlbar) nicht als Deckung ausreiche. § 9 WAG verweise jedoch nicht auf Liquidität oder Eigenmittel, sondern auf bilanzielles Eigenkapital, UGB und alle Bilanznormen. Auch die Einlage einer Forderung oder die Sacheinlage durch Aufrechnung sei eine zulässige Sacheinlage ins Eigenkapital und die nachrangige, nur bei Erhalt des Eigenkapitals zu leistende Forderung sei als eigenkapitalersetzend zu werten, was als Nachschuss im Sinne des § 74 GmbHG qualifiziert werde. Die Roll-Over-Erklärung sei zudem unbefristet gewesen, sodass der Zuschuss nur zurückzuzahlen gewesen wäre, wenn das erforderliche Eigenkapital nach Zahlung der Gesellschaft ausreichend vorhanden gewesen wäre.

Entgegen der Ansicht der Behörde nehme das WAG keine eigene Wertung des Eigenkapitals vor. Es liege daher ein als Eigenkapitalzuschuss zu wertender unbefristeter Forderungsverzicht mit Nachrangigkeitserklärung auch für den Zeitraum 01.01.2013 bis 27.05.2013 und ab 17.05.2013 ein gesonderter Gesellschafterzuschuss vor, weshalb objektiv keine Eigenkapitalunterdeckung vorgelegen habe. Unberücksichtigt sei auch geblieben, dass zusätzlich Zuschüsse der Alleingesellschafterin bereits am 28.11.2012, 28.12.2012, 28.01.2013, 21.02.2013, 06.03.2013 und 12.04.2013 geleistet worden seien. Letztlich seien mangels Berücksichtigung von Milderungsgründen wie das Bemühen um Umsetzung der Aufträge der FMA, die selbstständige Anzeige an die FMA, die Umsetzung einer monatlichen Überwachungspflicht, die sofortige Erwirkung eines Zuschusses ab Verdacht, die kurze Dauer der angeblichen Unterdeckung, keiner Überschreitung eines Bilanzstichtages, keiner potentiellen Gefährdung von Anlegerinteressen aufgrund zusätzlicher Haftpflichtversicherungsdeckung und indem es sich de facto nur um (nachrangige) Konzernverbindlichkeiten gehandelt habe, unverhältnismäßige Strafen verhängt worden.

Die Beschwerdeführer würden folglich die Anträge stellen, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchführen, in Senatsbesetzung entscheiden, die Strafbescheide aufheben, das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, die Strafen schuld- und unrechtsangemessen herabsetzen und nach § 21 VStG vorgehen.

I.3. Mit Ersuchen vom 08.01.2016 um Verlegung der Beschwerdeverhandlung vom 26.01.2016 wurde um Ladung zweier Zeugen, nämlich der zuständigen Mitarbeiterin der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung als Erstellerin der Jahresabschlüsse und des Rechnungswesens sowie des für Buchhaltung und Rechnungswesen verantwortlichen Prokuristen der Wertpapierfirma ersucht. Mit Schreiben vom 27.01.2016 wurde der Antrag auf Ladung der Zeugin und Mitarbeitern der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung zurückgezogen, weil diese über die bereits vorliegenden Unterlagen hinaus keine weiteren Angaben machen könne, die dem Verfahren dienlich wären.

I.4. Mit Schreiben vom 14.03.2016 verzichtete der Beschwerdeführer auf das Beweismittel der (persönlichen) Beschuldigtenvernehmung und entschuldigte sich gleichzeitig für die öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung wegen (nicht nachgewiesener) Erkrankung. Im beiliegenden Schreiben des Rechtsvertreters wurde ausgeführt, dass eine Bestrafung des Beschwerdeführers weder aus spezial- noch generalpräventiven Umständen geboten sei. Der Beschwerdeführer sei als Geschäftsleiter laut Beschluss der Alleingesellschafterin vom 17.02.2016 ausgeschieden, die Konzession als Wertpapierfirma sei zurückgelegt sowie die deutsche Zweigniederlassung der Wertpapierfirma geschlossen worden. Die FMA habe eine Konzession als Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit Bescheid vom 26.02.2016 erteilt. Eine Wiederholung des vorgeworfenen Deliktes sei daher nicht möglich. Der Beschwerdeführer wolle nicht länger für die beauftragte Steuerberatung und den Bilanzersteller haften. Aufgrund fehlerhafter Stellen in den Jahresabschlüssen und im Rechnungswesen sei das Mandat aufgelöst worden. Ein Geschäftsleiter müsse sich ohne konkreten Hinweis auf mögliche Fehler auf die Berechnungen durch einen Wirtschaftsprüfer verlassen dürfen. Es liege kein objektiver Organisationsmangel vor und der Beschwerdeführer könne nicht mehr ausführen, als dass mehrere Wirtschaftsprüfer mit diesen Aufgaben betraut waren, weshalb seine Einvernahme entbehrlich sei. Eine Strafbarkeit der Geschäftsleiter aufgrund noch nicht feststehender endgültiger Bilanzen solle offenkundig durch die Bestimmung des § 9 WAG vermieden werden.

I.5. Am 15.03.2016 hielt der entscheidende Senat eine zur gemeinsamen Behandlung der Verfahren W204 2108669-1 und W204 2108668-1 anberaumte öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in der der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1, der gemeinsame Rechtsvertreter beider Beschwerdeführer und der Wertpapierfirma, der beantragte Zeuge sowie die belangte Behörde gehört wurden.

Der Rechtsvertreter bemerkte für den Beschwerdeführer, dass dieser nach wie vor Organ der Muttergesellschaft, der XXXX (im Folgenden: AG), einer Holding mit Sitz in Deutschland, und verheiratet sei. Er habe Sorgepflichten für seine Frau und zwei seiner Kinder.

Der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 führte auf Befragung aus, dass die AG mit Sitz in Deutschland im vorgeworfenen Tatzeitraum die 100% Gesellschafterin der GmbH und die GmbH eine nach österreichischem Recht zugelassene Wertpapierfirma in Österreich gewesen sei, die eine Zweigniederlassung in Deutschland am Sitz der AG hatte. Der alleinige Vorstand der AG und Geschäftsführer der GmbH sei der Beschwerdeführer gewesen. Dessen Sohn XXXX sei als Leiter der GmbH-Zweigniederlassung Deutschland eingesetzt gewesen.

Bereits mit 01.11.2012 sei ein Vertrag mit der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung zur Auslagerung der Buchhaltung abgeschlossen worden. Für Österreich habe diese die Buchhaltung geführt, für die deutsche Zweigniederlassung sei dies von der Buchhaltung der AG übernommen worden. Mit der Überprüfung der Eigenkapitalbestimmungen sei ebenfalls diese Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung beauftragt worden. Die letzte interne Prüfung in der GmbH sei im September 2012 erfolgt, mit Jahresende sei die vorläufige Eigenkapitalprüfung des Gesamtjahres gemacht worden und zum 31.03.2013 wieder eine Quartalsüberprüfung; letztere beide bereits durch die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung, es habe jeweils eine Überdeckung vorgelegen.

Die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung habe regelmäßigen Kontakt direkt mit der Buchhaltung der AG gehalten, wobei die Verrechnungskonten monatlich abgerechnet worden seien. Den Vorgaben des § 9 Abs. 2 WAG, jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten, sei durch ständigen Kontakt mit der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung entsprochen worden. Bei größeren Ein- und Ausgaben habe der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 telefonischen Kontakt zur Abklärung der Auswirkungen aufgenommen, die Frage des Eigenkapitals sei auch bei der monatlichen Besprechung der Saldenliste erörtert worden. Er selbst sei leider in Bezug auf die Doppelbuchhaltung "nicht so fit" und habe auf die Buchhaltung der beauftragten Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung, einem fachlich sehr qualifizierten Unternehmen mit internationalen Büros, vertrauen müssen. Die Leiterin der Buchhaltung der AG sei beauftragt gewesen, die Niederlassungsbuchhaltung und die Verrechnungskonten der Zweigniederlassung zu überprüfen. Die Buchhaltung in Österreich sei über die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung gelaufen, der Innenrevisor mit Sitz in Deutschland sei regelmäßig zur Prüfung der GmbH nach Österreich gekommen (ca. einmal monatlich). Risikomanager sei der Sohn des Beschwerdeführers und Leiter der Zweigniederlassung Deutschland gewesen. Compliance Officer sei eine Angestellte der GmbH, am Sitz der Zweigniederlassung, gewesen. Das bestehende Team der AG habe auch die Funktionen für die GmbH ausgeübt.

Der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 habe monatlich die Saldenliste und sonstigen buchhalterischen Listen erhalten und entsprechend mit der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung überprüft. Er sei jede zweite Woche oder zumindest einmal im Monat zur Zweigniederlassung nach Deutschland gefahren, weil dort ja alle seine Mitarbeiter gewesen seien. Auf die Frage, wie weit er den Zweigniederlassungsleiter kontrolliert habe, gab er an, dass dieser sein Risikomanager gewesen sei, weshalb er von dessen fachlicher und sachlicher Eignung ausgegangen sei. Er gehe davon aus, dass zwischen Vater (dem gegenständlichen Beschwerdeführer) und Sohn, dem Zweigniederlassungsleiter, die im Büro nur wenige Meter auseinander gesessen seien, regelmäßige Absprachen stattgefunden hätten.

Der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 führte aus, dass sich aus seiner Sicht alles primär im Zeitraum von 17. bis 27.05.2013 abgespielt habe. Er selbst sei damals permanent mit der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung in telefonischem und E-Mail-Kontakt gewesen und es habe schon ein vorläufiges Bilanzergebnis vorgelegen, das er freigegeben habe. Zwei Tage später, ca. am 17.05.2013, habe er einen Anruf der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung erhalten, dass eine Position anders zu verbuchen sei, wodurch eine Eigenkapitalunterdeckung entstehe und sich damit innerhalb von Sekunden die Kapitallage verschlechtere. Er habe - bereits aufgrund der bloßen Vermutung - sogleich vom Beschwerdeführer einen Gesellschafterzuschuss verlangt, um diese Eigenkapitalunterdeckung auszubalancieren, die dann als Nachzahlung in Höhe von ca. EUR 60.000 - bis 70.000 Euro vom Gesellschafter geflossen sei. Damit habe er nach der Erkennung der drohenden Eigenkapitalunterdeckung unverzüglich Schritte eingeleitet, um diese Unterdeckung auszulöschen. Die GmbH hätte auch eine Roll-Over-Zusage gehabt, dass die Gesellschafterin für die GmbH-Kosten aufkomme; die Gesellschafterin habe von Jahr zu Jahr die notwendigen Gesellschafterzuschüsse geleistet.

Die Belege, aus denen sich eine Periodenzuordnung zum Jahr 2012 ergebe, seien erst im Mai 2013 an die Buchhaltung gelangt und verbucht worden. Es habe sich jedoch um einen Aufwand gehandelt, der in der Vorperiode gelegen war. Der Sohn des Beschwerdeführers und Zweigniederlassungsleiter habe Belege lange Zeit nicht offen gelegt. Laut Aussage des Rechtsvertreters seien die Kosten eines Seminars vom 30.11.2012 im Jahr 2013 von der deutschen Zweigniederlassung bezahlt worden. Der Zahlungsbeleg sei bereits da gewesen, die eigentliche Rechnung, die Aufschluss über den Inhalt des Belegs und die Periodenzuordnung gegeben habe, sei erst im Mai der Buchhaltung übergeben worden. Der Rechtsvertreter konkretisierte, dass die Zahlung durch die AG erfolgt sei und diese sie dann der Wertpapierfirma vorgeschrieben habe, als klar geworden sei, dass die GmbH die Zahlungen zu tragen habe. Es habe keine Überprüfung in Hinblick auf das Eigenkapital stattgefunden, weil die deutschen Buchhalter die Aufwendungen auf das Jahr 2013 datiert hätten.

Die FMA hob hervor, dass die betroffene Wertpapierfirma offensichtlich zwei Buchhaltungen geführt habe, eine für die österreichischen Geschäfte durch die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung und eine über die deutschen Geschäfte in Deutschland. Im Vergleich zu den Provisionsaufwendungen der Vorjahre hätte auffallen müssen, dass wesentliche Aufwände und Beträge fehlten. Der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 betonte, dass für die Geschäftsleitung ein einheitliches Bild über die gesamte Buchhaltung und die Bilanz für die gesamte GmbH erstellt worden sei. Aufgrund der Abwanderung von Beratern habe es im Jahr 2012 zudem eine starke Veränderung in den Aufwendungen und Erträgen zu den Vorjahren gegeben. Gemäß den Eigenkapitalvorschriften seien sie verpflichtet gewesen, ca. 65.000 Euro zu halten. Diese seien immer vorhanden gewesen. Er gab weiter an, er könne nur vermuten, dass die Eigenkapitalunterdeckung in den gesamten vorgeworfenen Zeitraum falle, weil ja bis dahin nicht ausgeglichen worden sei. Es sei nicht im Nachhinein konkret überprüft worden, wann genau die Eigenkapitalunterdeckung vorgelegen habe. Er wisse auch nicht, wie es dazu gekommen sei. Der Leiter der Zweigniederlassung habe viele Unterlagen zu spät vorgelegt, darunter seien auch Seminarkosten gewesen. Ihm seien diese Seminarkosten nicht bekannt gewesen, als Zweigniederlassungsleiter habe dieser Seminare eigenständig organisieren können, aber der Beschwerdeführer und dessen Sohn hätten gemeinsam agiert. Er gehe aber davon aus, dass auch der Beschwerdeführer nichts von diesen ausständigen Rechnungen gewusst habe. Dem Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 seien keine Abstimmungsprobleme oder Mängel des deutschen Teils der Buchhaltung bekannt, es habe auch in früheren Revisionsberichten nichts auf Organisationsmängel innerhalb der Buchhaltung oder bei der Abstimmung hingedeutet. Er selbst habe immer die Gesamtbuchhaltung beider Standorte erhalten. Zudem habe er eine reine Ein- und Ausgabenrechnung nur für Wien geführt.

Der Rechtsvertreter machte geltend, dass gemäß Rundschreiben der FMA vom 18. September 2015 die von der FMA konkretisierten Organisationsstrukturen von den beiden Geschäftsleitern im Tatzeitraum dadurch übererfüllt worden seien, indem neben einem Abschlussprüfer, einem internen Revisor und einer Buchhaltungsfirma ein Wirtschaftsprüfer explizit mit der laufenden Überwachung der Eigenkapitalvorschriften und ein befugter Parteienvertreter mit der höchstmöglichen Berufsbefugnis nach dem WTBG beauftragt gewesen sei. Folglich sei durch die Einrichtung einer geeigneten Organisation ein objektiver und ein subjektiver Tatvorwurf auszuschließen. Die Geschäftsleiter hätten aufgrund des WAG eine Organisations- und Überwachungspflicht, daher sei diesen gegenüber ein Vorwurf nur dann möglich, wenn eine solche Organisation und Überwachung nicht bestehe. Es liege auch keine Restkontrollverletzung des Auslagernden vor; überdies unterscheide das WAG punktgenau zwischen den Pflichten eines Geschäftsleiters und den Pflichten des Rechtsträgers.

Der vom Beschwerdeführer beantragte Zeuge führte an, dass das Problem der älteste Sohn des Beschwerdeführers gewesen sei, der sich nur wenig an Normen und Fristen orientiert und einen "kreativen Ansatz der Buchhaltung" gepflegt habe. Er selbst kenne diesen seit Anfang 2013, Probleme habe es mit diesem schon immer gegeben. Der Sohn des Beschwerdeführers sei in der AG Bereichsleiter und Zuständiger für Investment sowie Zweigniederlassungsleiter der GmbH gewesen und habe wohl zu wenig unterschieden, was wem zuzurechnen sei. Der Zeuge selbst sei erst nach dem vorgeworfenen Tatzeitraum in der GmbH tätig gewesen und habe im Nachhinein die Unterlagen gesichtet. Er betonte, dass niemand damit habe rechnen können, dass Unterlagen fehlten. Der Zweigniederlassungsleiter sei als Alleinvertretungsbefugter im Firmenbuch eingetragen gewesen, was nicht mit dem Vieraugenprinzip im Einklang stehe, nach deutschem Recht jedoch zulässig gewesen sei. Intern sei jedoch das Vieraugenprinzip vereinbart gewesen, weshalb Aufwendungen des Zweigniederlassungsleiters ohne die Unterschrift eines anderen Organs nicht legal gewesen seien. Der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 führte aus, dass er den Zweigniederlassungsleiter und dessen Arbeitsmethoden erst Mitte 2013 kennengelernt habe. Den ersten Kontakt mit diesem habe er Anfang 2013 gehabt, nachdem er sich in die Materie eingearbeitet hatte. Im April 2013 habe er mit dem Zweigniederlassungsleiter ein Gespräch über dessen Leitertätigkeiten geführt, davor habe es kein intensiveres Gespräch gegeben. Erst nach Mai 2013 sei er auf ein schriftliches Procedere umgestiegen, um sich abzusichern. Anlass seien von ihm angeforderte Zahlen für das Budget gewesen, die der Zweigniederlassungsleiter nicht geschickt habe, weshalb er sich dann an dessen Vater, den Beschwerdeführer, gewandt habe.

Der Rechtsvertreter brachte für den Beschwerdeführer vor, dass es einen (namentlich genannten) Zuständigen für die Seminarorganisation gegeben habe. Selbst dieser habe von den Aufwendungen nichts gewusst, sodass keiner der Abteilungs- oder Bereichsleiter etwas wissen konnte. Dass zur Vermeidung eines Imageschadens der gesamten Gruppe der Beschwerdeführer, gemeinsam mit seiner Frau Alleineigentümer der AG, letztlich aus Mitteln seiner Firma diese Aufwendung gezahlt und diese dann den einzelnen betroffenen Firmen zugerechnet habe, sei kein Vorgang, der den Geschäftsleitern anzulasten wäre, oder illegal wäre. Selbst eine taugliche Organisation, die klare Vertretungsbefugnisse und ein internes Vieraugenprinzip vorschreibe, sei nicht davor gefeit, dass diese Richtlinien und Befugnisse von einer Person missachtet würden. Es sei daher auch der unter Missbrauch der Vertretungsbefugnisse entstandene Aufwand ein Aufwand der Gesellschaft, der ergebniswirksam zu verbuchen gewesen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 15.03.2016.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt aufgrund des durchgeführten

Beweisverfahrens folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer war vom 24.08.2006 bis zum 26.02.2016 Geschäftsführer der FG XXXX GmbH, FN XXXX , einer nach österreichischem Recht zugelassenen Wertpapierfirma mit damaligem Sitz in XXXX (im Folgenden: GmbH oder Wertpapierfirma). Die der Wertpapierfirma erteilte Konzession umfasste die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007) und die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (§ 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2007).

Als zweiter Geschäftsführer der Wertpapierfirma war vom 30.10.2012 bis 31.07.2015 der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 eingesetzt, für den mit heutigem Tag ein gesondertes Erkenntnis über seine Beschwerde hinsichtlich desselben Tatvorwurfs der FMA ergeht.

Die XXXX (im Folgenden: AG) mit Sitz in Deutschland, XXXX , war im vorgeworfenen Tatzeitraum zu 100% Gesellschafterin der Wertpapierfirma und damit Alleingesellschafterin. Der Beschwerdeführer war der alleinvertretungsberechtigte Vorstand dieser AG. An deren Sitz war die deutsche Zweigniederlassung der Wertpapierfirma untergebracht. Der Sohn des Beschwerdeführers, XXXX , war im Tatzeitraum Leiter der GmbH-Zweigniederlassung in Deutschland, Prokurist und Risikomanager der Wertpapierfirma sowie ua Bereichsleiter in der AG.

Gemäß Jahresabschluss zum 31.12.2012, durch die Generalversammlung am 10.09.2013 genehmigt und festgestellt, wies die Wertpapierfirma ein Eigenkapitalerfordernis von 58.205,30 Euro auf. Das vorhandene Eigenkapital betrug zum Stichtag lediglich 131,67 Euro, was eine Eigenkapitalunterdeckung von 58.073,63 Euro zum Stichtag 31.12.2012 ergab.

Diese Eigenkapitalunterdeckung wurde durch die Wertpapierfirma erst im Mai 2013 im Zuge der Abschlussarbeiten zum Jahresabschluss 2012 erkannt. Dem Beschwerdeführer war die Unterdeckung nicht bewusst, die beauftragte XXXX (im Folgenden: Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung) stellte mangels Übergabe aller für das Jahr 2012 relevanten Belege durch die Wertpapierfirma noch am 21.05.2013 fälschlicherweise eine Eigenkapitaldeckung fest. Es bestand in der Wertpapierfirma im vorgeworfenen Tatzeitraum keine ausreichende Kenntnis über den Stand des Eigenkapitals, vielmehr sind Schwächen bei der internen Kontrolle des Eigenkapitalerfordernisses festzustellen.

Die Gesellschafterzuschüsse vom 28.11.2012, 28.12.2012, 28.01.2013, 21.02.2013, 06.06.2013 und 12.04.2013 in der Höhe von jeweils 10.000 Euro (ausgenommen der 28.12.2012, hier erfolgte ein Zuschuss in der Höhe von 20.000 Euro) wurden jeweils direkt auf das Konto der Zweigniederlassung in Deutschland einbezahlt, weil dort zu dieser Zeit für die Zweigniederlassung Zahlungen zu tätigen waren. Sie haben keine Eigenkapitaldeckung erwirkt. Auch die im Akt befindliche undatierte "Eigenkapitalzusage nach § 9 WAG", wonach die AG auf die Geltendmachung von Forderungen verzichte, soweit diese nur unter Unterschreiten des nötigen Eigenkapitals bezahlt werden könnten, bewirkte keine Eigenkapitaldeckung. Im Tatzeitraum bestand eine Haftpflichtversicherung zur Abdeckung der Haftpflichtrisiken in jenem Umfang, den das WAG 2007 für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorschreibt.

Mit Gesellschafterzuschuss vom 27.05.2013 wurden für die Wertpapierfirma zusätzlich zum Stammkapital von 50.000 Euro 60.000 Euro als Sicherheit auf einem nicht disponiblen Festgeldkonto einbezahlt, um die Eigenkapitaldeckung dauerhaft sicherzustellen. Damit wurde die Eigenkapitaldeckung erstmals seit dem 31.12.2012 erreicht.

Die Eigenkapitalunterdeckung bestand damit jedenfalls vom 31.12.2012 bis zum 27.05.2013 und entspricht dem bereits durch die belangte Behörde angenommenen Tatzeitraum.

Zeitlich nach dem festgestellten Tatzeitraum und damit nicht entscheidungsrelevant hielt die Wertpapierfirma zusätzlich zum Stammkapital von 50.000 Euro die angeführten 60.000 Euro weiterhin als Sicherheit; zudem erfolgte seither eine laufende Abstimmung der Verrechnungskonten und die Überprüfung des erforderlichen Eigenkapitals durch den Risikomanager in Verbindung mit einer zentralen Clearingstelle im Rechnungswesen sowie aufgrund einer späteren Auflage der FMA ebenfalls in der zweiten Jahreshälfte 2013 eine laufende Überprüfung in Form einer monatlichen Eigenkapitaldeckungsberechnung. Mit 10.09.2013 wurde eine Patronatserklärung abgegeben, in welcher angeführt wird, dass die AG gegenüber Dritten, sollten diese wirtschaftliche oder behördliche Parteien sein, eine unwiderrufliche und uneingeschränkte Verpflichtung besitzt, die GmbH finanziell so auszustatten, dass diese ihren Verbindlichkeiten fristgerecht nachkommen kann.

Am 01.07.2013 waren der Jahresabschuss sowie die Anlage zum Prüfungsbericht über den Jahresabschluss zum 31.12.2012 der Wertpapierfirma an die FMA übermittelt worden. Mit Aufforderung der FMA zur Rechtfertigung vom 28.05.2014, zugestellt durch Hinterlegung am 02.06.2014, wurde der Beschwerdeführer über die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 30.06.2014, eingegangen am 01.07.2014, und vom 02.09.2014, eingegangen am 05.09.2014, nahm der Beschwerdeführer Stellung.

Mit Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 26.02.2016 erlosch die Konzession der Wertpapierfirma, gleichzeitig wurde dem Antrag auf Erteilung einer Konzession als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gem. § 4 Abs. 1 WAG durch die FMA stattgegeben.

II.2. Beweiswürdigung:

Oben stehende Ausführungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der Sachverhalt gründet sich hinsichtlich der Feststellungen zur Wertpapierfirma, der Konzessionsniederlegung und der Position des Beschwerdeführers in der Wertpapierfirma einerseits auf den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde und deren Straferkenntnis sowie den Firmenbuchauszug (Historischer Auszug vom 14.03.2016 im Akt des BVwG einliegend) und den im Gerichtsakt einliegenden Bescheid der FMA vom 26.02.2016, GZ. FMA-W00511/0008-WAW/2015. Die Feststellungen zu den Eigentümerverhältnissen und den Funktionen des Beschwerdeführers und dessen Sohnes ergeben sich im Besonderen aus dem durch den Rechtsvertreter am 02.09.2014 übermittelten Protokoll der Generalversammlung der GmbH (Verwaltungsakt ON6) und dem Bericht des mit Gesellschafterbeschluss gewählten Abschlussprüfers XXXX (im Folgenden: Abschlussprüfer) über die Prüfung gemäß § 73 Abs. 3 Z 2 WAG 2007 für den Berichtszeitraum 01.10.2012 bis 31.12.2012 (Verwaltungsakt ON 4, insbesondere Anlage IV). Andererseits wurde dieser Sachverhalt auch in der mündlichen Beschwerdeverhandlung von allen Parteien des Verfahrens als unstrittig festgehalten und konnte deshalb der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Die Feststellungen zum Jahresabschluss 31.12.2012 und den diesbezüglichen Werten ergeben sich aus dem mit Schreiben vom 30.06.2013 an die FMA übermittelten Jahresabschuss 31.12.2012 und der Anlage zum Prüfungsbericht über den Jahresabschluss zum 31.12.2012 (Verwaltungsakt ON4). Die Feststellung zur fälschlich angenommenen Eigenkapitaldeckung ergibt sich aus dem Leseexemplar (ua. Beschwerde Beilage D). Bereits im durch die Wertpapierfirma der FMA vorgelegten Bericht des Abschlussprüfers über die Prüfung gemäß § 73 Abs. 3 Z 2 WAG 2007 für den Berichtszeitraum 01.01.2012 bis 31.12.2012 (Verwaltungsakt ON4 Anlage IV) wurde unter 1.3. (Seite 3) und 3.2 (Seite 12) festgestellt, dass das Eigenkapitalerfordernis gemäß § 9 WAG 2007 nicht erfüllt sei, die Redepflicht gemäß § 273 Abs. 2 UGB ausgeübt werde und durch Gesellschafterzuschüsse in Höhe von 100.000 Euro im Mai 2013 die erforderliche Eigenkapitaldeckung zum 31.12.2012 wieder hergestellt worden sei. Dies geht auch aus dem Anhang zum Jahresabschluss zum 31.12.2012 (Seite 4) hervor. Im Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses (Verwaltungsakt ON4, Seite 4, 3.3.) wurde hervorgehoben, dass bei der internen Kontrolle des Eigenmittelerfordernisses auf Schwächen hinzuweisen sei. Gemäß Bericht über die Prüfung gemäß §73 Abs. 3 Z 2 WAG 2007 für das Geschäftsjahr 2012 (Unterpunkt 3.2. "Eigenkapital", Seite 11 und 12) wies die Wertpapierfirma zum 31.12.2012 ein Eigenkapitalerfordernis gemäß § 9 WAG 2007 von 58.205,30 Euro auf, jedoch betrug das tatsächlich vorhandene Eigenkapital gemäß § 9 Abs. 3 WAG 2007 zum Stichtag lediglich EUR 131,67. Dies bedeute laut Bericht eine Eigenkapitalunterdeckung von 58.073,63 Euro zum Stichtag 31.12.2012. Das vom Abschlussprüfer im Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses vom 31.12.2012 errechnete erforderliche Eigenkapital ergibt sich dabei aus der Summe von Mindestkapital (entspricht gegenständlich dem Anfangskapital gemäß § 3 Abs. 6 WAG 2007), Kreditrisiko gemäß § 9 Abs. 5 Z 1 WAG 2007 sowie operationellem Kreditrisiko gemäß § 9 Abs. 6 WAG 2007.

Dieser Jahresabschluss mitsamt Prüfbericht wurde durch die Generalversammlung der GmbH am 10.09.2013 genehmigt (gemäß Verwaltungsakt ON6, Notarielle Beurkundung vom 07.08.2014 S9) und festgestellt sowie seitens der Wertpapierfirma selbst der FMA vorgelegt. In den Stellungnahmen der Wertpapierfirma an die FMA (ua Email vom 03.09.2013, Verwaltungsakt ON8) wurde zudem festgehalten, dass diese Eigenkapitalunterdeckung im Mai 2013 erkannt worden sei. Damit wird diese dem Grunde nach vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Die belangte Behörde hat den Bericht als Grundlage für ihr Straferkenntnis herangezogen und es ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht aus folgenden Gründen kein Hinweis darauf, dass diese Werte nicht der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden könnten.

Hierbei ist eingangs festzuhalten, dass die Angaben des Beschwerdeführers, seines Rechtsvertreters bzw. der Wertpapierfirma, weshalb es zum Vorfall kam, im Laufe des Verfahrens massiv abgeändert worden sind. Während mit Schreiben vom 30.06.2013 (Verwaltungsakt ON5) der zur Überwachung der Eigenkapitalbestimmungen zuständigen Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung ein Buchungsfehler zugeschrieben wurde, wurde mit Schreiben vom 22.08.2013 (Verwaltungsakt ON7) die Eigenkapitalunterdeckung als Fehler und Missgeschick eingeräumt und der mangelnden Kontrolle und Abstimmung der Verrechnungskonten in der Wertpapierfirma zugeschrieben, um letztlich in der mündlichen Beschwerdeverhandlung durch den Rechtsvertreter auszuführen, dass ein funktionierendes Kontrollsystem der Eigenmittelerfordernisse vorgelegen habe, die Eigenkapitalunterdeckung jedoch einzig dem Sohn des Beschwerdeführers und dessen Handeln als Niederlassungsleiter im Alleingang ohne Wissen weiterer Personen und durch dessen Missachtung der Richtlinien und Befugnisse zuzurechnen sei. Es sei jedoch auch dieser unter Missbrauch der Vertretungsbefugnisse entstandene Aufwand ein Aufwand der Gesellschaft, der ergebniswirksam zu verbuchen gewesen sei.

Das Bundesverwaltungsgericht hebt jedoch hervor, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer seinen Sohn zum Zweigniederlassungsleiter eingesetzt hat. Folglich ist ihm dessen Handeln auch zuzurechnen und es ist nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer aktiv etwas unternommen hat, um die Situation zu verändern. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Rechtsvertreter einmal von einer Seminar- und Hotelrechnung in sehr hohem Umfang spricht, die dem Jahr 2012 zuzuordnen und verspätet vorgelegt worden war, weshalb es schlagartig im Mai 2013 für die Bilanz 2012 zu einer Eigenkapitalunterdeckung gekommen sei, während der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 wiederholt von mehreren Belegen sprach. Aus der vorgelegten und durch den Abschlussprüfer geprüften Bilanz ist jedoch nicht ersichtlich, dass im Jahr 2012 ein derart hoher Aufwand in der Zweigniederlassung Deutschland entstanden wäre, wonach sich eine Eigenkapitalunterdeckung von über 58.000 Euro ergeben könnte. Vielmehr betrug die Summe des Sachaufwandes der Wertpapierfirma insgesamt lediglich 68.621,99 Euro und war zu einem großen Teil als Aufwand des österreichischen Standortes zu verbuchen (Verwaltungsakt ON4, Jahresbilanz, Erläuterungen S8). Zum (bekanntlich fehlerhaften) Leseexemplar der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung, das einen Eigenkapitalüberstand ergab, zeigen sich damit nur marginale Abweichungen im Sachaufwand (dort 61.943,62 Euro). Nicht in den vorgelegten Unterlagen belegt sind damit die Rechtfertigungen, wonach die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung Rechnungen fälschlicherweise nicht beim Vorjahr (2012) verbucht habe bzw. der Sohn des Beschwerdeführers und Zweigniederlassungsleiter Ausgaben für Seminare im Jahr 2012 nicht zeitgerecht vorgelegt habe.

Auffällig ist jedoch der Stand der nicht gebundenen Kapitalrücklagen als Teil des Eigenkapitals, der im Leseexemplar noch mit 220.000 Euro (davon Gesellschafterzuschüsse in der Höhe von 90.000 Euro für das Jahr 2012; vgl. Verwaltungsakt ON5, Schreiben der Wertpapierfirma vom 30.06.2013, Beilage D - Anhang zum Leseexemplar S4) beziffert worden war, in der endgültigen Bilanz 2012 in den Unterlagen des Abschlussprüfers hingegen nur mit 160.000 Euro, worin sich die Differenz des vorhandenen Eigenkapitals von Leseexemplar und Jahresabschluss 31.12.2012 zeigt, das zur Eigenkapitalunterdeckung führte. Im Jahr 2011 hatten die Kapitalrücklagen noch 130.000 Euro betragen, wozu die tatsächlich 2012 eingegangenen Gesellschafterzuschüsse in der Höhe von lediglich 30.000 Euro - und nicht von 90.000 Euro (wie im Leseexemplar angeführt) bzw. 70.000 Euro (als beschlossener Gesellschafterzuschuss wie im Email vom 25.06.2013 an den Abschlussprüfer vermerkt wurde) - zu rechnen waren. Auf der Aktivseite ergab sich gleichermaßen in den beiden Bilanzen (Leseexemplar und Bilanz im Bericht des Abschlussprüfers) eine beträchtliche Differenz der "Sonstigen Vermögensgegenstände". Der Beschwerdeführer hat nicht dargelegt, dass Gesellschafterzuschüsse in der Höhe von 90.000 Euro im Jahr 2012 zu verbuchen gewesen wären, deshalb muss ihm als Geschäftsführer und Vertreter der Alleingesellschafterin bewusst gewesen sein, dass die Kapitalrücklagen lediglich mit 160.000 Euro festzuhalten waren und die Leseexemplare falsche Werte aufwiesen. Da auch das Eigenkapitalerfordernis mit ca. 65.000 Euro in der Wertpapierfirma höher als tatsächlich erforderlich angenommen worden ist, wie die Beschwerdeverhandlung aufgezeigt hat, ist anhand des Vorbringens in der Beschwerde und in der Beschwerdeverhandlung nicht nachvollziehbar, wie es zur Unkenntnis über den tatsächlichen Stand des Eigenkapitals kommen konnte. Eine Erklärung bietet allenfalls die getrennt für die österreichischen und die deutschen Geschäfte geführte Buchhaltung, die nicht rechtzeitig oder vollständig zusammengeführt worden ist. Die Ausführungen, wonach der Aufwand von Seminarkosten der deutschen Niederlassung und sonstige Belege nachträglich verbucht werden mussten, weshalb die Eigenmittelunterdeckung erst entstanden sei, sind damit keine taugliche Erklärung.

Ergänzend ist festzuhalten, dass auch der Abschlussprüfer Schwächen bei der Feststellung der Eigenkapitalerfordernisse feststellte. Solche weiteren Schwächen zeigten sich in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, indem der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 angab, dass er selbst wenig Kenntnis der doppelten Buchhaltung habe, und indem die Wertpapierfirma der FMA einberichtet hatte, dass die Eigenkapitalunterdeckung erst im Mai 2013 aufgrund mangelhafter Abstimmung (Email der Wertpapierfirma vom 03.09.2013, Beschwerde Beilage F) und mangels aktueller Kontrolle (Schreiben des Beschwerdeführers an die FMA vom 22.08.2013, Beschwerde Beilage G) der Verrechnungskonten erkannt worden sei und es sich um ein Missgeschick gehandelt habe. Es ist in der Beschwerdeverhandlung nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer, der sein Büro in Deutschland am Sitz der AG und Alleingesellschafterin der Wertpapierfirma hatte, sich mit der Eigenkapitalsituation selbst auseinandergesetzt hätte. Der Rechtsvertreter hält lediglich fest, dass quartalsmäßig der "Wirtschaftsprüfer" mit der Eigenmittelkontrolle beauftragt worden wäre. Da aber laut Aussagen des Rechtsvertreters wie auch des Beschwerdeführers zu W204 2108668 nicht sämtliche Rechnungen und Belege zeitgerecht der Buchhaltung übergeben worden waren, durften sie sich schon deshalb nicht auf die Daten des Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers verlassen. Indem sich aber beide Geschäftsführer der Wertpapierfirma keinen Überblick verschafften, welche Belege ausständig waren, sie nicht sicherstellten, dass auch der Zweigniederlassungsleiter das Vieraugenprinzip berücksichtigt und zeitnah Rechnungen und Belege vorlegt, um einen entsprechenden Überblick über die finanzielle Lage der GmbH zu haben, kann nicht von einer ausreichenden internen Kontrolle der Eigenkapitalerfordernisse ausgegangen werden.

Indem in der Beschwerdeverhandlung mitgeteilt worden ist, dass die Eigenkapitaldeckungsberechnung an die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung übertragen worden war, hier lediglich die Quartalsüberprüfungen wie in den Vorjahren fortgesetzt wurden, die Buchhaltung zudem einerseits in Österreich ausgelagert und in Deutschland in der AG geführt wurde, die Verrechnungskonten nicht aktuell waren und die Belege aus Deutschland weit verspätet vorgelegt wurden, war durch das Bundesverwaltungsgericht die Feststellung zu treffen, dass keine taugliche Organisation vorlag und der Beschwerdeführer keine ausreichende Kenntnis über den Stand des Eigenkapitals verfügte. Hierzu grob widersprüchlich war überdies die Angabe, dass doch monatlich eine Eigenkapitalrechnung stattgefunden habe. Deshalb war der Einschätzung der belangten Behörde zu folgen, wonach zumindest ab dem 31.12.2012 eine Eigenkapitalunterdeckung vorlag.

Zu den vor Mai 2013 getätigten Gesellschafterzuschüssen hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Gesellschafterzuschüsse vom 28.11.2012, 28.12.2012, 28.01.2013, 21.02.2013, 06.03.2013 und 12.04.2013 in der Höhe von jeweils 10.000 Euro - mit Ausnahme von 20.000 Euro am 28.12.2012 - , die sich aus den der FMA (Verwaltungsakt ON11) wie auch mit der Beschwerde übermittelten Belegen und Gesellschafterbeschlüssen ergeben, jeweils direkt auf das Konto der Zweigniederlassung in Deutschland einbezahlt wurden, weil dort zu dieser Zeit für die Zweigniederlassung laut Angabe der Wertpapierfirma (Email vom 17.09.2013, Verwaltungsakt ON9) Zahlungen zu tätigen waren. Dadurch konnte aber schon deshalb keine Eigenkapitaldeckung erwirkt werden, weil im vorgeworfenen Tatzeitraum vom 31.12.2012 bis zum 27.05.2013 aus diesem Titel lediglich 40.000 Euro an Gesellschafterzuschüssen bei einer bestehenden Eigenkapitalunterdeckung von 58.073,63 Euro eingegangen sind. Die Beschwerdeverhandlung hat gezeigt, dass rückwirkend in der Wertpapierfirma mangels vorliegender Daten nicht überprüft werden konnte, ob zu einem Zeitpunkt zwischen 31.12.2012 und 27.05.2013 eine Eigenkapitaldeckung vorlag. In Zusammenschau mit den kontinuierlich eingehenden Gesellschafterzuschüssen und den vorjährigen Jahresbilanzen kann nicht angenommen werden, dass dies der Fall gewesen wäre. Auch seitens der Wertpapierfirma wurde nach Aufforderung durch die FMA mit Schreiben vom 03.09.2013 (Verwaltungsakt ON8) mitgeteilt, dass die Eigenkapitalunterdeckung ein Problem der Abstimmung der Verrechnungskonten gewesen sei, weshalb theoretisch vom Stichtag bis zum Eintreffen des Gesellschafterzuschusses am 27.05.2013 eine Unterdeckung gegeben gewesen sein könne. Genau sei es ex-post nicht ermittelt worden, weil eine tägliche Buchung der Aufwände und der Einnahmen und eine Abstimmung der Verrechnungskonten in der damaligen Organisationsstruktur nicht gegeben gewesen sei.

Damit bringt der Beschwerdeführer aber nichts vor, das die Annahme zulassen würde, dass im angenommenen Tatzeitraum genügend Eigenkapital zur Deckung des Erfordernisses vorhanden gewesen wäre. Vielmehr zeigt dies klar das Versäumnis in der GmbH, über keine ausreichenden Kenntnisse hinsichtlich des Eigenkapitals zu verfügen. Es lagen keine externen Faktoren vor, die durch den Beschwerdeführer nicht zu beeinflussen waren, weshalb es zur Eigenkapitalunterdeckung gekommen ist. Diese sei lediglich der verspäteten Übermittlung der Belege der deutschen Niederlassung zuzuschreiben.

Unbestritten und im Akt (Verwaltungsakt und Beschwerde Beilage A) belegt ist, dass infolge des mit 17.05.2013 datierten Umlaufbeschlusses (unterschrieben durch den Beschwerdeführer als Vorstand der AG, Vermerk "bezahlt mit 24.05.2013") die Gesellschafterin für die Wertpapierfirma zusätzlich zum Stammkapital von 50.000 Euro einen Zuschuss von weiteren 60.000 Euro als Sicherheit auf einem nicht disponiblen Festgeldkonto einbezahlt hat. Aus den mit der Beschwerde vorgelegten Kontoauszügen vom 27.05.2013 der Bankverbindung der Wertpapierfirma (Beschwerde Beilage B) geht ohne Zweifel hervor, dass mit Wert 27.05. die Beträge in Höhe von 10.000 Euro und 50.000 Euro gutgeschrieben wurden. Damit war zu diesem Zeitpunkt die Eigenkapitaldeckung rechnerisch im Sinne der obigen Ausführungen wieder gegeben.

Die Feststellung, dass die Eigenkapitalunterdeckung erst im Mai 2013 im Zuge der Abschlussarbeiten zum Jahresabschluss 2012 erkannt wurde und dem Beschwerdeführer nicht bewusst war, geht auf das Beschwerdevorbringen und darauf zurück, dass die beauftragte Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung mangels Übergabe aller für das Jahr 2012 relevanten Belege durch die Wertpapierfirma noch am 21.05.2013 (Email vom 22.05.2013, Beschwerde Beilage D) in einem als "Leseexemplar" bezeichneten Vorentwurf der Bilanz zum 31.12.2012 ein Eigenkapital in der Höhe von 66.835,04 Euro bei einem Erfordernis von 61.486,37 Euro und damit eine Eigenkapitaldeckung festhielt. Damit nicht in Einklang zu bringen sind jedoch die Aussagen des Beschwerdeführers zu W204 2108668-1, dass er bereits um den 17.05.2013 durch die diese Bilanz erstellende Mitarbeiterin der Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung von der Unterdeckung erfahren und sogleich den Gesellschafterzuschuss beim Beschwerdeführer erwirkt habe. Es ist nicht plausibel, dass diese Mitarbeiterin einige Tage später dennoch ein "Leseexemplar" versendet, das noch eine Eigenkapitaldeckung ausweist, ohne dies auch nur entsprechend zu markieren oder darauf hinzuweisen. Ebenfalls damit nicht in Einklang zu bringen ist das Datum des Umlaufbeschlusses mit 17.05.2013 sowie die trotz der angeblich erkannten Dringlichkeit um eine Woche verzögerte Einzahlung des Gesellschafterzuschusses, während sonstige oben angeführte Gesellschafterzuschüsse jeweils mit dem Tag der Beschlussfassung verbucht worden waren. Die Unstimmigkeit dieses behaupteten Ablaufes, der wohl den Beschwerdeführer durch umgehendes Handeln schuldbefreien soll, wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in der Beschwerdeverhandlung auch vorgehalten. Entscheidungsrelevant ist jedoch entgegen den Beschwerdeausführungen nicht das Datum des Gesellschafterbeschlusses, sondern es ist vielmehr auf den tatsächlichen Gesellschafterzuschuss und das Einlagen dieses Geldes sowie die damit erfolgte Eigenkapitaldeckung am 27.05.2013 zur Beendigung des Tatzeitraumes abzustellen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und der Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Folglich liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Beschwerde vom 27.04.2015 wurde fristgerecht bei der FMA eingebracht und ist zulässig.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG ist im Erkenntnis nur auf das Rücksicht zu nehmen, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A):

II.3.2.1. Gegenständlich relevante Rechtsvorschriften:

Auf den gegenständlichen Fall sind die §§ 9 und 95 Abs. 2 Z 2 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, BGBl. I 60/2007 (im Folgenden: WAG 2007), anzuwenden.

§ 9 WAG 2007 lautet in der für das vorliegende Verfahren anzuwendenden Stammfassung des BGBl. I. Nr. 60/2007:

"(1) Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten.

(2) Das Eigenkapital von Wertpapierfirmen hat zumindest 25 vH der fixen Gemeinkosten des letzten festgestellten Jahresabschlusses zu betragen; als fixe Gemeinkosten gelten die Betriebsaufwendungen (Anlage 2 zu § 43 BWG, Teil 2, Position III), die vom jeweiligen Beschäftigungsgrad der Wertpapierfirma unabhängig sind und die den einzelnen Kostenträgern (Produkten) nicht direkt zugerechnet werden können; für Wertpapierfirmen, die ihre Geschäftstätigkeit seit weniger als einem Jahr ausüben, sind die im Unternehmensplan vorgesehenen fixen Gemeinkosten heranzuziehen. Ungeachtet dieses Eigenkapitalerfordernisses haben Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen das bei Konzessionserteilung geforderte Anfangskapital als Mindestkapital zu halten oder die erforderliche Berufshaftpflichtversicherung aufrecht zu halten.

(3) Das Eigenkapital besteht aus dem eingezahlten Kapital und den offenen Rücklagen.

(4) Sinkt das Eigenkapital auf Grund einer Auszahlung von Entschädigungen gemäß § 76 unter das gemäß Abs. 2 erforderliche Ausmaß, so hat die Wertpapierfirma das erforderliche Ausmaß von 25 vH der fixen Gemeinkosten längstens innerhalb der folgenden drei Geschäftsjahre zu erreichen.

(5) Wertpapierfirmen haben

1. zur Absicherung ihres Kreditrisikos gemäß § 22 Abs. 1 Z 1 BWG Eigenmittel im Ausmaß von 8 vH der gemäß § 22a BWG ermittelten Bemessungsgrundlage zu halten und

2. sofern im vorangegangenen Geschäftsjahr die Anzahl der dem Unternehmen zurechenbaren Mitarbeiter und vertraglich gebundenen Vermittler im Jahresdurchschnitt mehr als 100 betragen hat, zur Absicherung ihres operationellen Risikos zusätzlich Eigenkapital in jenem Ausmaß zu halten, wie es gemäß dem BWG V. Abschnitt 3. Unterabschnitt erforderlich ist.

(6) Andere als die in Abs. 5 Z 2 genannten Wertpapierfirmen haben zur Absicherung ihres operationellen Risikos zusätzlich Eigenkapital im Ausmaß von 12/88 von 25 vH der fixen Gemeinkosten zu halten."

§ 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 lautet in den für das vorliegende Verfahren anzuwendenden Fassungen, BGBl. I. Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 35/2012 und BGBl. I Nr. 119/2012, gültig vom 01.09.2012 bis 31.12.2012 bzw. vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013, hinsichtlich des Verstoßes gegen § 9 WAG 2007 gleichbleibend:

Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen.

Dies entspricht auch der aktuellen Fassung des § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 in Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung nach § 9 WAG 2007.

Die anzuwendende Fassung des § 9 WAG 2007 beruhte auf Art. 12 der Richtlinie 2004/39/EG vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (MiFID) in Verbindung mit Art. 21 der (mittlerweile aufgehobenen) Richtlinie 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten. Da gemäß Art. 1 Abs. 2 RL 2006/49/EG die Mitgliedstaaten lediglich gehalten waren, die Mindestnormen einzuhalten, während der nationale Gesetzgeber weiterreichende Anforderungen stellen durfte (vgl. Saria in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, 2. Auflage, Springer-Verlag: 2010, § 9 RN 10), muss das Argument des Rechtsvertreters, wonach der österreichische Gesetzgeber widerrechtlich über die europäischen Vorgaben hinausgegangen sei, ins Leere gehen.

Es ergeben sich keine Hinweise und wurde auch nicht hinreichend substantiiert vorgebracht, dass unter Anwendung des § 9 WAG 2007 in der aktuellen Fassung des BGBl. I Nr. 184/2013 oder der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 für den Beschwerdeführer eine andere, für ihn strafausschließende oder ihn begünstigende Beurteilung des Sachverhaltes vorzunehmen wäre.

II.3.2.2. Objektive Tatseite:

Die Vorschrift des § 9 WAG 2007 dient insbesondere der Sicherstellung der Risikotragfähigkeit von Wertpapierfirmen und dem Anlegerschutz, indem diese das Vorhandensein der vom Gesetzgeber definierten notwendigen Eigenkapitaldecke zu gewährleisten haben und durch die Kostenrechnung einer entsprechenden Selbstkontrolle unterliegen (vgl. Saria § 9 RN 5).

Als Wertpapierfirma hatte die GmbH gemäß § 9 Abs. 1 WAG 2007 jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten. Die Berechnung dieser Eigenkapitalerfordernisse ergibt sich ebenfalls aus § 9 WAG 2007. Die gegenständliche Berechnung des Eigenkapitalerfordernisses wurde auch durch die FMA herangezogen und blieb im Wesentlichen unbestritten.

Bereits gemäß den Vorschriften des § 3 Abs. 6 Z 1 WAG 2007 hatte die Wertpapierfirma ein Anfangskapital von 50.000 Euro aufzuweisen. Die der Wertpapierfirma erteilte Konzession umfasste lediglich die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007) und die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (§ 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2007). Auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen, wonach nicht die Bestimmung des § 3 Abs. 6 Z 2 WAG 2007, die ein Anfangskapital einer Wertpapierfirma von mindestens 125.000 Euro vorschreibt, sofern der Geschäftsgegenstand die Portfolioverwaltung umfasst, heranzuziehen sei, ist folglich nicht einzugehen, weil trotz des Anführens dieser Bestimmung im erstinstanzlichen Straferkenntnis für die Wertpapierfirma zu keinem Zeitpunkt von einem höheren Anfangskapital als 50.000 Euro ausgegangen worden ist.

Es wurde überdies den weiteren Erfordernissen von Eigenkapital zur Absicherung einerseits des Kreditrisikos gemäß § 9 Abs.5 Z 1 WAG 2007 in der Höhe von 4.968,01 Euro sowie andererseits des operationellen Risikos gemäß § 9 Abs. 6 WAG 2007 von 3.237,29 Euro nicht entgegengetreten. Diese Kennzahlen wurden durch die Wertpapierfirma in Form des Berichtes über die Prüfung des Jahresabschlusses vom 31.12.2012 des Abschlussprüfers selbst der FMA vorgelegt. Auch der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 führte in der Beschwerdeverhandlung an, dass die Wertpapierfirma ein Eigenkapitalerfordernis von etwa 65.000 Euro aufgewiesen habe. Es ergeben sich für das Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel, dass die Höhe dieser Berechnungen von insgesamt 58.205,30 Euro als relevantes Eigenkapitalerfordernis gemäß § 9 Abs. 1 WAG 2007 heranzuziehen ist. Folglich war dieses Eigenkapitalerfordernis im Sinne des § 9 Abs. 1 WAG 2007 als ausreichendes Eigenkapital durch die Wertpapierfirma zu halten.

Gemäß § 9 Abs. 3 WAG 2007 besteht das Eigenkapital aus dem eingezahlten Kapital und den offenen Rücklagen. Das eingezahlte Kapital entspricht dabei dem Stammkapital der GmbH in der Höhe von 50.000 Euro. Bereits § 3 Abs. 5 Z 2 leg. cit. legt fest, dass eine Konzession nur dann zu erteilen ist, wenn dieses Eigenkapital den Geschäftsleitern unbeschränkt und ohne Belastung zur freien Verfügung steht. Diese Anfangskapitalausstattung darf auch nach Konzessionserteilung gemäß den Vorgaben des § 9 Abs. 2 WAG 2007 nicht unterschritten werden (vgl. Zahradnik in Gruber/Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, § 3 WAG RN 15). Die offenen Rücklagen bestehen aus Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen sowie den unversteuerten Rücklagen (vgl. auch Zahradnik § 9 WAG RN 7).

Aus dem genannten Bericht des Abschlussprüfers (Verwaltungsakt ON4, Erläuterungen zum Jahresabschluss, S4), der von der Generalversammlung der Wertpapierfirma angenommen und festgestellt worden ist, ergibt sich gegenüber dem oben festgestellten Eigenkapitalerfordernis ein zum 31.12.2012 vorhandenes Eigenkapital von lediglich 131,67 Euro bei 50.000 Euro Stammkapital, 160.000 Euro Kapitalrücklagen, 2.000 Euro Gewinnrücklagen und einem Bilanzverlust von XXXX Euro. Auch im Prüfbericht wurde deshalb festgehalten, dass die erforderliche Eigenkapitaldeckung gemäß § 9 WAG 2007 zum Bilanzstichtag nicht gegeben war (ON4 des Verwaltungsaktes S6 Prüfungsurteil). Zudem wurde durch den Abschlussprüfer festgehalten, dass im Mai 2013 (Verwaltungsakt ON4, Anlage IV, S3) die erforderliche Eigenkapitaldeckung durch Gesellschafterzuschüsse wieder hergestellt wurde. Wie bereits beweiswürdigend oben festgehalten wurde, ergibt sich kein Anzeichen dafür, dass zu einem früheren Zeitpunkt als dem tatsächlich zugegangenen Gesellschafterzuschuss am 27.05.2013 eine Eigenkapitaldeckung vorgelegen hätte. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb festgestellt, dass jedenfalls zwischen 31.12.2012 bis zum 27.05.2013 in Einklang mit den Feststellungen der FMA eine Eigenkapitalunterdeckung vorlag. Damit hat die Wertpapierfirma in diesem Zeitraum nicht ausreichendes Eigenkapital im Sinne des § 9 Abs. 1 WAG 2007 gehalten.

Mit Hinweis auf die Definition des Eigenkapitals und den Zweck der Norm müssen die Ausführungen in der Beschwerde wie auch in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung ins Leere gehen, wonach für die Wertpapierfirma auch eine Berufshaftpflichtversicherung für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgelegen habe sowie eine Roll-Over-Patronatserklärung als Deckung ausreiche. Erstere ist gesetzlich vorgeschrieben (§ 75 Abs. 1 WAG 2007), wirkt zwar ebenfalls zum Anlegerschutz und risikomindernd, kann jedoch das Eigenkapitalerfordernis nicht ersetzen (§ 4 Abs. 2 Z 2 WAG 2007) und vermag damit ebenso keine Anrechnung auf das verfügbare Eigenkapital einer Wertpapierfirma darzustellen, das nach § 9 Abs. 3 WAG 2007 klar umfasst ist, wie eine Patronatserklärung, womit alle Konzernverbindlichkeiten als nachrangige Verbindlichkeiten gelten würden, solange deren Bezahlung eine Unterschreitung der Eigenkapital-Grenzen bewirke. Für Letztere ist einerseits nicht nachgewiesen, dass diese bereits im Tatzeitraum bestand, weil auf der Erklärung kein Datum verzeichnet ist, andererseits wurde sie auch nicht zur Anwendung gebracht, weil die AG der Wertpapierfirma laut den Aussagen des Rechtsvertreters in der Beschwerdeverhandlung die Kosten für Ausgaben des Zweigniederlassungsleiters in Unkenntnis des Einflusses auf die Eigenkapitalsituation im Mai 2013 vorgeschrieben habe. Insbesondere ist den Beschwerdeausführungen jedoch im Sinne der obigen Ausführungen zu entgegnen, dass das Eigenkapital von der Wertpapierfirma zu halten ist, die gegenständliche Bestimmung das Eigenkapital klar definiert und wie bereits die FMA festgehalten hat, derartige nachrangige Verbindlichkeiten nicht dem Eigenkapital zuzurechnen sind. Folglich wurde diese Patronatserklärung auch zu Recht nicht in den durch den Abschlussprüfer geprüften Jahresabschluss 31.12.2012 aufgenommen, sondern dort lediglich die 2012 erfolgten Gesellschafterzuschüsse in Form der tatsächlichen Zahlungszugänge vom 28.11.2012 und vom 28.12.2012 in der Höhe von insgesamt 30.000 Euro berücksichtigt.

Damit ist festzuhalten, dass die Wertpapierfirma mit Stichtag 31.12.2012 lediglich ein Eigenkapital in Höhe von € 131,67 hielt und ihr Eigenkapitalerfordernis massiv unterschritten hat, obwohl in der Beschwerdeverhandlung zutage kam, dass in der Wertpapierfirma sogar von einem Eigenkapitalerfordernis um ca. 65.000 Euro ausgegangen worden ist. Gemäß der Regelung des § 9 Abs. 2 letzter Satz WAG 2007 iVm § 9 Abs. 5 und 6 WAG 2007, die laut Ansicht der FMA kumulativ anzuwenden sind, was sich auch im Bericht des Abschlussprüfers spiegelt, hätte die Wertpapierfirma jedoch insgesamt 58.205,30 Euro zu halten gehabt. Die Differenz ergibt, wie den Feststellungen zu entnehmen ist, eine Unterdeckung von 58.073,63 Euro zum und jedenfalls ab Stichtag 31.12.2012, wie die FMA richtig festgehalten hat. Aber selbst bei Einrechnung der Risikobeträge (vgl. ua Zahradnik § 9 RN 12) in das Anfangskapital hätte sich eine Unterdeckung von 49.868,33 Euro ergeben, weshalb auf dieses Argument nicht näher einzugehen ist.

Es ergeben sich weiter keine Hinweise, dass diese in der Bilanz vom 31.12.2012 ausgewiesene Eigenkapitalunterdeckung nicht bis zum von der FMA angenommenen Tatzeitraumende angehalten hätte. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht folglich davon aus, dass bis zum Einlangen der Gesellschafterzuschüsse am 27.05.2013 das Eigenkapitalerfordernis durch die Wertpapierfirma nicht erfüllt worden ist, wie dies ausführlich oben unter II.2 Beweiswürdigung dargelegt worden ist.

§ 9 Abs. 1 WAG 2007 verpflichtet überdies nach seinem eindeutigen Wortlaut (außer im gegenständlich nicht zu Anwendung gelangenden und vom Beschwerdeführer auch nicht vorgebrachten Fall des § 9 Abs. 4 WAG 2007) zu einer jederzeitigen Haltung dieses ausreichenden Eigenkapitals. Damit kommt nicht nur dem Halten des Eigenkapitalerfordernisses, sondern insbesondere der zeitlichen Komponente des "jederzeit" besondere Bedeutung zu. Auf dieses Erfordernis des jederzeitigen Haltens von Eigenkapital wurde bereits im Rundschreiben der FMA von Februar 2009 zum Eigenkapital- und Eigenmittelerfordernis für Wertpapierfirmen gemäß Wertpapieraufsichtsgesetz 2008 (WAG 2007) hingewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich festgehalten, dass Wertpapierfirmen folglich zu jedem Zeitpunkt ein im Sinne des § 9 WAG 2007 ausreichendes Eigenkapital zu halten haben und dem Gesetz auch nicht zu entnehmen sei, dass das Tatbild des § 95 Abs. 2 Z 2 iVm § 9 WAG 2007 nur dann erfüllt wäre, wenn eine - aus welchem Grund auch immer eingetretene - Unterschreitung des erforderlichen Eigenkapitals nicht innerhalb einer bestimmten Frist behoben werde (Beschluss vom 19.06.2015, Ra 2014/02/0049). Damit ergibt sich aus § 9 Abs. 1 WAG 2007, dass jedes Unterschreiten des Eigenkapitalerfordernisses an sich unzulässig ist (Saria § 9 RN 12).

Wertpapierfirmen haben folglich entsprechende Maßnahmen zu setzen und sorgfältig zu überwachen, ob diese Erfordernisse jederzeit eingehalten werden (vgl. Saria § 9 RN 7; Zahradnik § 9 RN 4). In der Wertpapierfirma waren im Tatzeitraum solche Maßnahmen jedoch nicht ausreichend gesetzt und es wurde keinesfalls laufend überwacht, ob die Erfordernisse des ausreichenden Eigenkapitals jederzeit eingehalten werden. Vielmehr gab der Beschwerdeführer gegenüber der FMA als Rechtfertigung am 22.08.2013 an, dass Ende des Geschäftsjahres 2012 der Fehler unterlaufen sei, die Verrechnungskonten nicht aktuell kontrolliert zu haben und dass diese aufgrund der Auslagerung der Buchhaltung an die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung auch nicht aktuell gewesen seien. Dieses "Missgeschick" solle in Zukunft durch geeignete Maßnahmen wie einer Sicherheitsreserve von 60.000 Euro und der Einrichtung einer zentralen Anlaufstelle innerhalb der internen Buchhaltung in Deutschland für eine zentrale, permanente Überwachung des Abgleichs der Verrechnungskonten unter regelmäßiger Meldung an den Risikomanager vermieden werden. In der Beschwerdeverhandlung wurde überdies angeführt, dass die Quartalsüberprüfung des Eigenkapitals auf die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung ausgelagert worden und dieser vertraut worden sei.

Hier ist entgegen zu halten, dass es unter Heranziehung der Unternehmensstruktur der Wertpapierfirma nicht der Einrichtung einer geeigneten Organisation im Sinne des § 9 WAG 2007 entspricht, wenn lediglich quartalsmäßig das Eigenkapital berechnet wurde, keine laufende Beobachtung stattfand, die Eigenkapitalentwicklung rückwirkend auch nicht nachvollzogen werden konnte und nicht ausreichendes Wissen in der GmbH über die Verrechnungen und die Buchhaltung der deutschen Zweigniederlassung gegeben war. Die Buchhaltung für die Niederlassung in Deutschland wurde ausschließlich durch die AG in Deutschland übernommen, die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung behandelte den österreichischen Teil der Buchhaltung, die dann in weiterer Folge erst zusammengeführt worden sind. Insbesondere hat der Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 auch ausgeführt, dass die Belege der Niederlassung nicht vorgelegt worden seien. Zu diesem Vorbringen ist auch auf die obige Beweiswürdigung betreffend die Werte im Leseentwurf in Hinblick auf die angenommene und überprüfte Bilanz zu verweisen. Dass es gerade Aufgabe und Zweck der Aufsichtsbestimmungen des WAG 2007 ist, solche Missstände hintanzuhalten, scheint der Beschwerdeführer nicht zu erkennen. Damit muss auch das Vorbringen des Rechtsvertreters in der Beschwerdeverhandlung, wonach Rechtsträger einen umfangreichen Katalog an organisatorischen Anforderungen einzuhalten hätten (Rundschreiben der FMA vom 18.09.2015), der durch die Wertpapierfirma übererfüllt worden sei, ins Leere gehen. Ebenso verhält es sich mit dem Vorbringen vom 15.03.2016, wonach ein Organisationsmangel schon durch die Beauftragung eines Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters mit laufender Buchhaltung, Bilanzierung und Eigenkapitalberechnung neben einem internen Revisor und einem Prüfer nach dem WAG und einem Jahresabschlussprüfer ausgeschlossen sei. Die Mängel befanden sich eindeutig in der Organisation und den internen Zuständigkeiten hinsichtlich der Eigenkapitalfeststellung und den getrennten Verrechnungen. Folglich hat auch der Abschlussprüfer Schwächen in der internen Kontrolle der Eigenkapitalerfordernisse (und bei der internen Revision) festgestellt und eine Eigenkapitalunterdeckung gemeldet. Mangels Weitergabe der notwendigen Informationen (Belege etc.) durch die Wertpapierfirma konnten auch die beauftragten Unternehmen nicht ausreichend tätig werden und insbesondere keine jederzeitige Eigenkapitaldeckungsberechnung - die überdies nicht ihr Auftrag war - gewährleisten.

Dem Vorbringen des Rechtsvertreters im Schreiben vom 15.03.2016, wonach der Jahresabschluss erst am 24.06.2013 erfolgt sei und damit auch das Eigenkapital erst ab dieser Feststellung zu halten sei und schon deshalb keine Verwirklichung des Tatbildes vorliege, ist der klare Wortlaut des § 9 Abs. 1 WAG 2007 und der oben angeführte Zweck dieser Norm entgegenzuhalten. Auch der Hinweis des Rechtsvertreters auf das UGB und andere Bilanznormen zielt insofern ins Leere, als zwischen aufsichtsrechtlicher und bilanzieller Rechnungslegung unterschieden werden muss. Dem Aufsichtszweck des WAG 2007 folgend muss Eigenkapital jederzeit unbeschränkt und ohne Belastungen zur freien Verfügung stehen. Nur eine tatsächliche Einzahlung sichert seine Verfügbarkeit zur Abdeckung der Risikotragfähigkeit von Wertpapierdienstleistern und dient dem Anlegerschutz (vgl. Saria § 9 RN 5). Auch muss schon aufgrund des klaren Wortlautes des § 9 WAG 2007 in Hinblick auf das Aufsichtsziel das Vorbringen des Rechtsvertreters zu den Eigenkapitaldefinitionen nach BWG sowie GmbHG und zu eigenkapitalersetzenden Leistungen ins Leere gehen, wonach die Roll-Over-Erklärung als - nicht der Höhe nach beziffertes - Eigenkapital zu definieren sei. Nur die tatsächliche Einzahlung sichert jedoch die Verfügbarkeit im Sinne des Gesetzes zur Abdeckung der Risken.

Wie oben in den Feststellungen und in der Beweiswürdigung festgehalten, hat die Wertpapierfirma ab Bilanzstichtag 31.12.2012 bis zum 27.05.2013 bei einem vorhandenen Eigenkapital iSd WAG 2007 in Höhe von 131,67 Euro und einem erforderlichen Eigenkapital iSd WAG 2007 in der Höhe von 58.205,30 Euro, eine Unterkapitalisierung in Höhe von 58.073,63 Euro ausgewiesen, die zwischen dem Bilanzstichtag 31.12.2012 und 27.05.2013 bestand. Somit wurden die Eigenkapitalerfordernisse in der Wertpapierfirma nicht eingehalten und hat diese entgegen den Vorschriften des § 9 WAG 2007 vom 31.12.2012 bis zum 27.05.2013 nicht jederzeit das ausreichende Eigenkapital gehalten.

Der objektive Tatbestand der Sanktionsnorm ist somit erfüllt.

II.3.2.3. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

§ 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 lautet in den für das vorliegende Verfahren anzuwendenden Fassungen, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 35/2012 und BGBl. I Nr. 119/2012, gültig vom 01.09.2012 bis 31.12.2012 bzw. vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013, hinsichtlich des Verstoßes gegen

§ 9 WAG 2007 gleichbleibend:

Verstöße gegen § 95 Abs. 2 Z 2 iVm § 9 WAG 2007 werden als Verstöße gegen Verpflichtungen - im vorliegenden Fall die unterlassene jederzeitige Haltung von ausreichend Eigenkapital - und als Unterlassungsdelikte qualifiziert (N. Raschauer, § 95 RN 8). Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vgl. ebenso Lewisch § 5 RN 5 und 6). Gegenständlich liegt ein Dauerdelikt vor. Dieser Deliktstypus besteht im Unterschied zu einem einmaligen Unterlassen, das damit abgeschlossen ist, in der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes (im gegenständlichen Fall der Eigenkapitalunterdeckung). Das Delikt wird so lange begangen, wie der rechtswidrige Zustand andauert (vgl. VwGH 28.03.2014, 2014/02/004 und 24.04.2014, 2014/02/014 mwN sowie Lewisch § 22 RN 19 mit weiteren Nachweisen). Strafbar ist im gegenständlichen Fall nicht die Schaffung eines Zustandes, sondern die Strafbarkeit der Verletzung der Verpflichtung nach § 9 WAG 2007. Der Lauf der Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfrist wird in der Regel durch die Beendigung des strafbaren Verhaltens ausgelöst (N.Raschauer § 96 WAG RN 2). Das gegenständliche Dauerdelikt wurde nicht bereits dadurch unterbrochen, dass die Eigenkapitalunterdeckung bekannt wurde und ein Gesellschafterzuschuss beschlossen wurde, sondern erst mit dem Einlangen der Gelder in der Sphäre der Wertpapierfirma und damit der tatbestandsmäßigen Haltung des ausreichenden Eigenkapitals mit 27.05.2013.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Wertpapierfirma im Tatzeitraum gemeinsam mit dem Beschwerdeführer zu W204 2108668-1 zur Vertretung der GmbH nach außen berufen war. Den Materialien zu § 95 WAG 2007 ist zu entnehmen, dass als Strafsubjekt immer eine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG - hier der zur Vertretung nach außen berufene Geschäftsführer - angesprochen ist (Erl RV 143 BlgNR 23.GP; vgl. auch Sedlak in Brandl/Saria aaO § 95 RN 3 f.). Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Verwaltungsübertretungen der Wertpapierfirma, des Rechtsträgers zu dessen Vertretung nach außen er im Tatzeitraum befugt war, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dies entspricht auch den Vorgaben des § 21 Abs. 1 WAG 2007, wonach für die Erfüllung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten die Geschäftsleitung verantwortlich und insbesondere verpflichtet ist, die Wirksamkeit der zur Einhaltung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten, vom Rechtsträger festgelegten Leitlinien, Vorkehrungen und Verfahren zu bewerten und regelmäßig zu überprüfen und angemessene Maßnahmen zur Behebung etwaiger Mängel zu ergreifen.

Aufgrund dieser grundsätzlichen Verantwortlichkeit als Geschäftsführer geht das Vorbringen in der Beschwerde wie auch der mündlichen Beschwerdeverhandlung, wonach das WAG 2007 zwischen Pflichten des Rechtsträgers und Pflichten der Geschäftsleiter unterscheide und der Beschwerdeführer schon aufgrund der Auslagerung der Eigenkapitalberechnungen nicht zur Verantwortung gezogen werden könne, ins Leere.

§ 9 Abs. 1 VStG ist jedoch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, ua Erkenntnisse 14.10.1976, 1497/75 und 19.01.1994, 93/03/0220; N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 RN 4; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG 2013 § 5 RN 9ff). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu begründet die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch § 9 RN 6).

Die Einhaltung der hinreichend determinierten Bestimmungen des WAG 2007 (vgl. insbesondere VfSlg. 19771/2013) liegt beim jeweiligen Rechtsträger und damit in der Verantwortung des Geschäftsführers einer GmbH. In gegenständlicher Wertpapierfirma wurde der Stand des Eigenkapitals durch Auslagerung primär an die Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung nicht selbst berechnet. Der beauftragten Gesellschaft wurden jedoch augenscheinlich nicht die notwendigen Informationen für die entsprechende Kontrolle zur Verfügung gestellt, weil die Verrechnungsdaten der deutschen Zweigniederlassung und deren Belege erst weit verspätet eingelangt sind und die Steuerberaterin überdies fälschlicherweise von Gesellschafterzuschüssen für das Jahr 2012 in der Höhe von 90.000 Euro, statt lediglich 30.000 Euro ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer hat seinen Sohn als Zweigniederlassungsleiter eingesetzt. Es ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass er durch eine ausreichende Kontrolle und Organisation sichergestellt hätte, dass die Wertpapierfirma selbst oder die von ihr beauftragte Gesellschaft eine korrekte Berechnung des erforderlichen Eigenkapitals unter Berücksichtigung aller relevanten Daten und Details hätte vornehmen können. Eine besondere Kontrolle oder Absetzung des angeblich hier ursächlichen Sohnes wurde nicht behauptet. Wenn in den Schriftsätzen wiederholt vorgebracht wird, dass Fehler bei den beauftragten "Wirtschaftsprüfern" stattgefunden hätten, so ist auch hier festzuhalten, dass die Bestimmung des § 9 WAG 2007 zur jederzeitigen Haltung von ausreichendem Eigenkapital einen Geschäftsführer verpflichtet, hierüber selbst Kenntnis zu haben und auch bei Auftragsvergaben eine entsprechende Kontrolle walten zu lassen. Überdies mussten dem Beschwerdeführer die von ihm im Jahr 2012 als alleinvertretungsbefugtem Vorstand der AG getätigten Gesellschafterzuschüsse hinreichend bekannt sein, sodass ihm bei Überprüfung aufgefallen wäre, dass er nicht 90.000 Euro, sondern nur 30.000 Euro geleistet hatte und damit die Kapitalrücklagen zu hoch bemessen und das Eigenkapitalerfordernis falsch berechnet war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer durch Gesellschafterzuschüsse in entsprechender Höhe im Jahr 2012 und bis Mai 2013 durch ausreichende Kapitalrücklagen sichergestellt hätte, dass eine derartige Sicherheit zur Grenze des Eigenkapitalerfordernisses bestand, dass eine verminderte Kontrolle und lediglich quartalsmäßige Überprüfung allenfalls zulässig gewesen wäre. Von einem plötzlichen, unabwendbaren Ereignis, das zur Eigenkapitalunterdeckung führte, kann ebenfalls nicht - wie in der Beschwerde vorgebracht - ausgegangen werden. Vielmehr wurde den Verrechnungskonten und der Eigenkapitalberechnung in der Wertpapierfirma nicht das entsprechende Augenmerk geschenkt.

Auch die Judikatur des VwGH stellt klar, dass Wertpapierfirmen zu jedem Zeitpunkt ein iSd § 9 WAG 2007 ausreichendes Eigenkapital zu halten haben (VwGH 19.06.2015, 2014/02/0049). Als Geschäftsführer der Wertpapierfirma stand es in der Verantwortung des Beschwerdeführers, die Verpflichtung zum jederzeitigen Halten entsprechenden Eigenkapitals in den Mittelpunkt seiner Entscheidungsfindung zu stellen. Gerade die Maßnahme eines entsprechend hohen Gesellschafterzuschusses wäre tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen § 9 WAG 2007 zu vermeiden (vgl. Lewisch, § 5 RN 11). Das erkennende Gericht schließt daraus, dass es für einen sorgsam handelnden Geschäftsführer sehr wohl Möglichkeiten und Handlungsweisen gegeben hätte, um der Verpflichtung des § 9 WAG 2007 nachzukommen. Nicht tauglich war jedoch die "Roll-Over-Zusage", da diese keine direkten Auswirkungen auf das Eigenkapital haben konnte. Indem der Beschwerdeführer auf die Verantwortung der beauftragten Gesellschaft für Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung sowie seines Wirtschaftsprüfers und einen diesbezüglichen Vertrauensschutz verweist und in der Beschwerdeverhandlung dargelegt wurde, dass primär der weitere Geschäftsführer für die Kontrolle der Eigenkapitalerfordernisse verantwortlich war, der jedoch selbst angibt, sich im Bereich der Bilanzen und Buchhaltung nicht ausreichend auszukennen, und wiederum die Schuld an den Zweigniederlassungsleiter (und Sohn des Beschwerdeführers) weitergeben will, ist es dem Beschwerdeführer gerade nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch § 5 RN 9 und 10) nachzukommen. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht angegeben, dass diese Eigenkapitalberichte von "Wirtschaftsprüfern" (laut Email handelte es sich um eine Steuerberaterin) erstellt worden seien und diese ergeben hätten, dass alles in Ordnung gewesen sei. Er habe sich von Experten beraten lassen und darauf vertrauen dürfen. Richtig ist, dass laut § 3 Abs. 5 Z 2 WAG 2007 das Eigenkapital unbeschränkt und ohne Belastung zur freien Verfügung stehen muss. Jede andere Sichtweise würde den Aufsichtszweck unterlaufen. Auf das Erfordernis des jederzeitigen Haltens von Eigenkapital wurde bereits eingegangen. Es hätte der steten Kenntnis um das Eigenkapital und unmittelbarer und sofortiger Maßnahmen bedurft, die sich an der Eigenkapitalsituation und des Unternehmens zu orientieren gehabt hätten, um sich hier von der Schuld zu befreien. Damit muss aber mangels entsprechender Organisation und Kontrolle auch das Argument in der Beschwerdeverhandlung, wonach selbst eine taugliche Organisation, die klare Vertretungsbefugnisse und ein internes Vieraugenprinzip vorschreibt, nicht davor gefeit sei, dass diese Richtlinien und Befugnisse von einer Person missachtet würden, ins Leere gehen.

Dem Beschwerdeführer ist somit der Nachweis nicht gelungen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (zB. VwGH 30.10.1991, 91/09/0132).

Nachdem Gründe für ein mangelndes subjektives Verschulden nicht vorliegen, ist dem Beschwerdeführer die Tathandlung auch subjektiv vorwerfbar.

II.3.2.4. Zur Strafbemessung:

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist jeweils das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung (Gefährdung) derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafnorm dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs. 1 VStG). Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert. Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in:

Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 19 RN 7).

Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der übertretenen Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Durch die vorliegende Verwaltungsübertretung wurde das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie vor allem am Schutz der Anleger (vgl. § 91 WAG 2007) nicht unerheblich beeinträchtigt. Die Erfüllung der Mindestkapitalerfordernisse durch eine Wertpapierfirma ist aus Anlegerschutzgründen von zentraler Bedeutung. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat war daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig anzusehen. Zudem sind neben den generalpräventiven Überlegungen auch spezialpräventive Gründe zu berücksichtigen, weil der Beschwerdeführer nach wie vor Vorstand der AG ist und als Prokurist der FG Investment-Consulting GmbH, nunmehr ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, tätig ist.

Gegenständlich hat bereits die FMA mildernd berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer unbescholten ist. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers wurden durch die FMA mangels entsprechender Angaben des Beschwerdeführers als durchschnittlich angenommen, Sorgepflichten wurden von ihm gegenüber der FMA keine ins Treffen geführt. Die FMA hielt fest, dass die verhängte Strafe bei einem Strafrahmen von 30.000 Euro tat- und schuldangemessen und die Verhängung aus spezial- und generalpräventiven Gründen notwendig sei. Damit brachte die FMA zum Ausdruck, dass sie nach Berücksichtigung von Erschwerungs- und Milderungsgründen von der Verhängung einer Strafe im Ausmaß von zehn Prozent des von ihr angenommenen Strafrahmens ausging. Da für den gegenständlichen Tatzeitraum (und bis gegenwärtig andauernd) jedoch im Vergleich zur Stammfassung des § 95 Abs. 2 Z 2 2. Strafsatz WAG 2007 ein Strafrahmen von 60.000 Euro heranzuziehen ist und die FMA trotz des festgestellten Tatunrechts lediglich eine Strafe über nur fünf Prozent dieses heranzuziehenden Strafrahmens verhängte, muss das Vorbringen in der Beschwerde der übermäßig hohen verhängten Strafe ins Leere gehen.

Wenn der Rechtsvertreter gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht zudem Sorgepflichten des Beschwerdeführers für seine Ehegattin und zwei Kinder geltend macht, so ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass er nach wie vor alleinvertretungsbefugter Vorstand der AG ist, die laut Rechtsvertreter im Eigentum des Beschwerdeführers und dessen Ehegattin steht. Folglich ist nicht davon auszugehen, dass aktuell Sorgepflichten gegenüber seiner Ehegattin bestehen und überdies jene für die Kinder auf die Ehepartner aufzuteilen sind. Für den Beschwerdeführer ist aufgrund seiner Funktionen entgegen der Annahme der FMA nicht von einem durchschnittlichen, sondern einem überdurchschnittlichen Einkommen auszugehen, weshalb die Sorgepflichten nicht derart ins Gewicht fallen, dass sie eine Reduktion der Strafe bewirken könnten. Weitere mildernde Gründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Es war den Beschwerdeausführungen nicht zu folgen, dass lediglich eine kurze Dauer des gesetzwidrigen Zustands vorlag. Auch die gesetzlich vorgeschriebene und von der Wertpapierfirma deshalb abgeschlossene Haftpflichtversicherung, der Gesellschafterzuschuss bei Erkennen der Eigenkapitalunterdeckung (und damit die Beendigung der Tat) sowie die verhängte nachfolgende Kontrolle der FMA gemäß § 92 WAG 2007 und die gemäß § 273 Abs. 2 UGB iVm § 93 Abs. 2 WAG 2007 vorgesehene Redepflicht des Abschlussprüfers können keine Milderungsgründe darstellen.

Bei seinen Ausführungen zur Strafbemessung, wonach die belangte Behörde nicht berücksichtigt habe, dass die Tat keine Schäden nach sich gezogen habe und die Folgen unbedeutend seien, übersieht der Beschwerdeführer, dass es sich bei der ihm zur Last gelegten Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG handelt, bei dem der Nichteintritt eines Schadens schon nach dem Zweck der Strafdrohung (§ 19 Abs. 2 dritter Satz VStG) nicht als Milderungsgrund in Betracht kommt (vgl. die ständige Judikatur des VwGH, u.a. 20.07.2004, 2002/03/0223; 24.04.2014, 2014/02/0014). Auch das Fehlen einer Wiederholungsgefahr ist - wie auch ein Wohlverhalten nach Begehung der inkriminierten Tat - im Allgemeinen bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen (vgl. VwGH 15.12.2004, 2003/09/0130; 29.04.2014, 2012/17/0148).

Erschwerende Umstände sind im Verfahren keine hervorgekommen. Dem Bundesverwaltungsgericht liegt keine Information über einschlägige Vorstrafen vor.

Die durch die FMA konkret verhängte Strafe erscheint daher in Abwägung aller Gründe und in Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert vor dem Hintergrund des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von bis zu 60.000 Euro keinesfalls als unangemessen, sie ist jedenfalls mit Verweis auf § 42 VwGVG tat- und schuldangemessen und war durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden. Auch aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, § 21 VStG entfallen mit BGBl. I 33/2013) abzusehen.

II.3.2.5. Zum Kostenausspruch:

Da sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt sind und die Strafbemessung unbeanstandet blieb, war das Straferkenntnis der belangten Behörde zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ergebnis war gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG auch ein Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Höhe von 20% der verhängten Strafe aufzuerlegen, da der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht durchgedrungen ist (vgl. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG).

II.3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. der Höchstgerichte ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (s. VwGH-Entscheidung 19.06.2015, 2014/02/0049, zu § 9 WAG); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor. Insbesondere liegt schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage vor, weil der Wortlaut des § 9 WAG 2007 und die Rechtslage eindeutig sind (vgl. VwGH 28.05.2014, Ra 2014/07/0053). Ebenso stellt sich die Judikatur zu § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 dar. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist zudem ausführlich und vielschichtig, jedenfalls eindeutig in den sich in diesem Verfahren stellenden Fragen (vgl. die Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung).

Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von 3.900 Euro (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen wie auch des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

BVwG W204 2108669-1

Regest

Testo completo

BVwG W204 2108669-1

Spruch

Begründung

Continua la tua ricerca in ChatGPT o Claude