BVwG W121 2106013-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.04.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W121.2106013.1.00

Spruch

W121 2106013-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Erika ENZLBERGER-HEIS als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter XXXX (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) und XXXX (aus dem Kreis der Arbeitgeber) als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX zu VN XXXX und den Bescheid der genannten

Behörde vom XXXX, GZ: XXXX, nach Durchführung einer mündlichen

Verhandlung am XXXX zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde werden der angefochtene Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX zu VN XXXX und der Bescheid der genannten Behörde vom XXXX gemäß § 7 und § 12 AlVG idgF aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit den beiden Bescheiden des Arbeitsmarktservice XXXX jeweils vom XXXX wurde der Arbeitslosengeldbezug des Beschwerdeführers für die Zeit vom XXXX bis XXXX und der Notstandshilfebezug vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX mangels Vorliegen von Arbeitslosigkeit widerrufen. Der Betrag in der Höhe von € XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe € XXXX) wurde zum Rückersatz vorgeschrieben.

In der am XXXX fristgerecht eingelangten Beschwerde brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass aus dem beiliegenden Arbeitsvertrag vom XXXX hervorgehen würde, dass der Beschwerdeführer mit dem Dienstgeber eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 15 Stunden vereinbart habe. Dafür habe der Beschwerdeführer einen Monatslohn von brutto € XXXX erhalten. Während der Beschäftigung habe der Beschwerdeführer nie mehr als 15 Wochenstunden gearbeitet und nie eine Entlohnung über der Geringfügigkeitsgrenze erhalten. Aus den Lohnzetteln könne auch entnommen werden, dass der Monatslohn € XXXX,-- betragen habe. Diese Entlohnung würde auch in der Einkommens- und Arbeitsbescheinigung bestätigt werden. Der Beschwerdeführer habe weder die 15-Arbeitsstunden überschritten noch hätte er zusätzlich Geld erhalten. Aus dem Versicherungsauszug vom XXXX könne entnommen werden, dass er während besagten Zeitraumes für die Firma XXXX als geringfügig Beschäftigter tätig gewesen sei. Wie nunmehr eine Vollversicherung entstanden sei, wäre dem Beschwerdeführer unklar.

Der Beschwerde wurden folgende Unterlagen beigelegt:

1. Die am XXXX vom Arbeitsmarktservice XXXX erstellten Bescheide.

2. Den zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma XXXX am XXXX abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Darin wurden der Arbeitsbeginn mit XXXX, der Arbeitsort in XXXX und eine monatliche Entlohnung von €

XXXX brutto angeführt.

3. Eine Einkommens- und Arbeitsbescheinigung, erstellt von der Firma

XXXX am XXXX, worin eine Bruttomonatsentlohnung von € XXXX,- angeführt wurde.

4. Gehaltsabrechnungen für die Monate Dezember XXXX bis September

XXXX über ein geringfügiges Einkommen. Die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze in den Monaten Juni XXXX und September XXXX basiert auf der Auszahlung der Sonderzahlungen.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX wurde der Beschwerde vom XXXX gegen die Bescheide der regionalen Geschäftsstelle XXXX vom XXXX, mit denen der Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit vom XXXX bis XXXX und der Widerruf des Notstandshilfebezuges für die Zeit vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX und die Rückforderung der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von € XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe € XXXX) gemäß der §§ 7, 12, 24, 25 und 38 AIVG, in jeweils geltender Fassung, ausgesprochen wurde, im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AIVG nicht stattgegeben.

In der Beschwerdevorentscheidung wurde der Bescheidspruch wie folgt abgeändert:

"I.

Der Arbeitslosengeldbezug wird gemäß § 24 in Verbindung mit den §§ 7 und 12 Abs. 3 lit. a AIVG, in jeweils geltender Fassung, für die Zeit vom XXXX bis XXXX mangels Arbeitslosigkeit widerrufen.

Der Notstandshilfebezug wird gemäß der §§ 38 und 24 iVm den §§ 7 und 12 Abs. 3 lit. a und h AIVG, in jeweils geltender Fassung, für die Zeiträume vom XXXX bis XXXX und vom

XXXX bis XXXX widerrufen.

II

Der Leistungsbezug vom XXXX bis XXXX wird wie folgt berichtigt:

Anstatt der gewährten Notstandshilfe in der Höhe von € XXXX täglich gebührt für die Zeit vom XXXX bis XXXX Arbeitslosengeld gemäß § XXXX AIVG, in jeweils geltender Fassung, in der Höhe von € XXXX täglich.

III

Der Überbezug beträgt € XXXX."

Der Gesamtüberbezug in der Höhe von € XXXX wurde gemäß § 25 Abs. 1 AIVG zum Rückersatz vorgeschrieben. Der Betrag in der Höhe von €

XXXX sei von ihrem laufenden Leistungsbezug einbehalten und mit dem Überbezug aufgerechnet worden. Der verbleibende Überbezug betrage €

XXXX. Der Betrag von € XXXX sei nach Rechtskraft dieses Bescheides binnen zwei Wochen auf ein Konto des Arbeitsmarktservice XXXX einzubezahlen.

Begründend wurde in der Beschwerdevorentscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

"(...)

Der vorliegende Sachverhalt und die Beurteilung wurden Ihnen mit Schreiben vom XXXX zur Kenntnis gebracht und es wurde Ihnen die Möglichkeit geboten, im Rahmen des Parteiengehörs, eine Stellungnahme bis zum XXXX abzugeben. Der Schriftsatz vom XXXX wurde mittels Rsb-Kuvert übermittelt und vom Postboten am XXXX zugestellt. Das Schreiben wurde von Ihrem Vater übernommen. Nach Intervention durch die Arbeiterkammer, Herrn XXXX, die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme bis XXXX verlängert. Im gegenständlichen Beschwerdefall wurde Ihre Vertretung von der Arbeiterkammer nicht übernommen. Ihre am XXXX erstellte Stellungnahme langte am XXXX beim Arbeitsmarktservice ein. Darin verwiesen Sie neuerlich auf Ihre Angaben im Beschwerdeschreiben und Sie führten aus, dass aus der Einkommens- und Arbeitsbescheinigung vom XXXX sowie aus den Lohn- und Gehaltsabrechnungen zu entnehmen sei, dass Sie niemals über der Geringfügigkeitsgrenze beschäftigt gewesen wären. Wie es zur Vollversicherung gekommen sei, könnten Sie sich nicht erklären und Sie wären von der XXXXGKK dazu auch nicht einvernommen worden und auf das Verfahren bei der XXXXGKK hätten Sie keinen Einfluss gehabt. Sie hätten keine zusätzlichen Fahrten durchgeführt und Sie hätten weder vom Dienstgeber noch von Kunden Trinkgelder erhalten. Es hätte sich um ein normales geringfügiges Beschäftigungsverhältnis bei der Firma XXXX gehandelt und der Dienstgeber hätte Sie nachträglich falsch umgemeldet. Die Akte der XXXXGKK hätten Sie mit beigelegtem Schreiben vom XXXX angefordert. Im Zuge des Prüfungsverfahrens wurde folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt: Nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bei der Firma XXXX haben Sie mit XXXX die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes beantragt. Nach Ablauf der Sperrfrist nach § 11 AIVG (unbegründete vorzeitige Lösung des Dienstverhältnisses) wurde das Arbeitslosengeld ab dem XXXX zuerkannt. Im Zuerkennungsantrag vom XXXX führten Sie unter anderem aus, dass Sie nicht in Beschäftigung stehen (Seite 2, Punkt 5 des Antrages) und dass Sie kein eigenes Einkommen erzielen (Seite 3, Punkt 9 des Antrages). Das Arbeitslosengeld wurde ab dem XXXX in der Höhe von € XXXX täglich zur Anweisung gebracht. Mit der am XXXX beim Arbeitsmarktservice XXXX eingelangten anonymen Anzeige wurde bekanntgegeben, dass Sie für die Firma XXXX als XXXX tätig sind und dass Sie für dieses Unternehmen an 3 Wochentagen und an den Wochenenden (Nachtfahrten) tätig sind. Dazu erklärten Sie am XXXX vor dem Arbeitsmarktservice XXXX, dass Sie seit dem XXXX für die Firma XXXX als geringfügig beschäftigter XXXX arbeiten. Die Normalarbeitszeit betrage 15 Wochenstunden und dafür erhalten Sie ein monatliches Entgelt von € XXXX. Als Nachweis für Ihre Angaben legten Sie den am XXXX abgeschlossenen Arbeitsvertrag und eine Übermittlungsbestätigung über die Anmeldung vor.

Vom Arbeitsmarktservice XXXX wurde die Prüfung der Versicherungspflicht bei der XXXX Gebietskrankenkasse angeregt. In weiterer Folge wurde Ihnen vom Dienstgeber, der Firma XXXX, eine Einstellzusage für den XXXX erteilt. Die Aufnahme einer vollversicherten Beschäftigung hat sich zerschlagen. Am XXXX langte neuerlich eine anonyme Anzeige hinsichtlich Ihrer Beschäftigungszeiten bei der Firma XXXX beim Arbeitsmarktservice XXXX ein. Mit Antrag vom XXXX beantragten Sie die Zuerkennung der Notstandshilfe. Der Anfallstag der Notstandshilfe war mit XXXX festzulegen. Auf Seite 2 unter Punkt 5 dieses Antrages erklärten Sie, eine geringfügige Beschäftigung als XXXX bei der Firma XXXX zu unterhalten und ein geringfügiges Einkommen von € XXXX,- zu erzielen. Die Notstandshilfe wurde ab dem XXXX (Anfallstag) in der Höhe von € XXXX täglich zur Anweisung gebracht. Aufgrund einer Kontrollmeldeversäumnis wurde der Leistungsbezug vom XXXX bis XXXX unterbrochen. Das geringfügige Beschäftigungsverhältnis bei der Firma XXXX endete mit XXXX. Vom XXXX bis XXXX arbeiteten Sie für die Firma XXXX auf geringfügiger Basis. Die Aufnahme dieser geringfügigen Beschäftigung bei der Firma XXXX haben Sie ordnungsgemäß beim Arbeitsmarktservice XXXX gemeldet.

Seit dem XXXX üben Sie für die Firma XXXX eine vollversicherte Beschäftigung aus und der Notstandshilfebezug wurde mit XXXX eingestellt. Aus der Überlagerungsmeldung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom XXXX wurde beim Arbeitsmarktservice bekanntgegeben, dass Ihr Versicherungsverlauf wie folgt geändert wurde:

Vollversichertes Dienstverhältnis Firma XXXX; Geringfügiges Dienstverhältnis Firma XXXX. Bei diesem Sachverhalt wurden die beiden Widerrufs- und Rückforderungsbescheide vom XXXX erstellt. Die Notstandshilfe in der Höhe von

€ XXXX täglich war beim Eintreffen der Überlagerungsnachricht bereits bis zum XXXX ausbezahlt. Aufgrund des Neuerwerbes der Anwartschaft ab dem XXXX hatte eine Neubeurteilung der Ihnen gebührenden Leistung für die Zeit vom XXXX bis XXXX zu erfolgen. Ab dem XXXX gebührt Arbeitslosengeld in der Höhe von € XXXX täglich. Im durchgeführten Ermittlungsverfahren erfolgte eine Anfrage bei der XXXX Gebietskrankenkasse. Von der XXXX Gebietskrankenkasse wurde dazu erklärt, dass im Rahmen einer GPLA-Prüfung für die Jahre XXXX und XXXX das Bestehen der Vollversicherungspflicht für die Zeit vom XXXX bis XXXX (Dienstverhältnis) festgestellt wurde. In den vom Dienstgeber geführten Lohnkonten wurde ein Monatsverdienst knapp unter der Geringfügigkeitsgrenze (€ XXXX,-) und zusätzlich Trinkgelder ausgewiesen. Trinkgelder unterliegen der Sozialversicherungspflicht. Für die Monate Feber XXXX bis August XXXX wurde eine monatliche Beitragsgrundlage in der Höhe von € XXXX (Entlohnung und Trinkgelder) festgestellt. Da diese Beitragsgrundlage über der im Jahr 2014 geltenden Geringfügigkeitsgrenze (mtl. € XXXX) gelegen ist, war eine Vollversicherung durchzuführen. Gemäß der Auskünfte der XXXX Gebietskrankenkasse werden keine Änderung des Versicherungsverlaufes durchgeführt und das Konto wurde vom Dienstgeber bereits beglichen."

Rechtlich wurde zusammengefasst ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die Rückforderung zu Recht vorgeschrieben worden sei, zumal der Beschwerdeführer seiner Meldepflicht nicht nachgekommen sei und zumal er unwahre Angaben im Antrag vom XXXX getätigt und maßgebende Tatsachen für den Leistungsbezug verschwiegen habe. Ein Rückforderungstatbestand gemäß § 25 Abs. 1 AIVG liege somit vor, weil der Beschwerdeführer den wahren Betrag seines Einkommens (inklusive Trinkgelder) dem Arbeitsmarktservice verschwiegen habe. Aus dem Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit vom XXXX bis XXXX und aus dem Widerruf des Notstandshilfebezuges für die Zeiträume vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX ergebe sich ein Übergenuss in der Höhe von € XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe

€ XXXX). Dieser Überbezug werde gemäß § 25 Abs. 1 AIVG zum Rückersatz vorgeschrieben. Auf den festgestellten Überbezug sei der Betrag in der Höhe von € XXXX bereits aufgerechnet worden. Dabei handle es sich um die Nachzahlung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom XXXX bis XXXX (Tagsatz € XXXX x 42 Tage). Weiters sei der Betrag in der Höhe von € XXXX von seinem laufenden Leistungsbezug einzubehalten. Der noch ausständige Überbezug in der Höhe von € XXXX sei nach Rechtskraft dieses Bescheides rückzuerstatten.

Der Vorlageantrag gestaltete sich wie folgt:

"(...)

1. Sachverhalt:

Der Antragsteller hat am XXXX Beschwerde gegen die Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX, mit welchen der Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit von XXXX bis XXXX und der Widerruf des Notstandshilfebezuges für die Zelt von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX sowie die Rückforderung der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von € XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe € XXXX) ausgesprochen wurde, erhoben. Die Beschwerde wurde durch Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX, zugestellt am XXXX, erledigt.

2. Zulässigkeit:

Durch die Vorentscheidung wurde dem Rechtsmittel nicht vollinhaltlich entsprochen. Der Vorlageantrag ist daher zulässig.

3. Begründung:

Die Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX, mit welchen der Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit von XXXX bis XXXX und der Widerruf des Notstandshilfebezuges für die Zeit von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX sowie die Rückforderung der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von € XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe € XXXX) ausgesprochen wurde, sowie die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX zu GZ. XXXX verletzen den Antragsteller in seinen subjektiven Rechten. Diese werden daher infolge eines wesentlichen Verfahrensmangels sowie infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten.

Die Rechtsverletzung ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

a. Verfahrensmangel:

Der Arbeitsmarktservice XXXX legt in seinen Bescheiden vom XXXX sowie in seiner Beschwerdevorentscheidung vom XXXX seiner rechtlichen Beurteilung die Feststellung zugrunde, dass der Antragsteller im Zeitraum von XXXX bis XXXX vollversichert und im Zeitraum von XXXX bis XXXX geringfügig bei der Fa. XXXX beschäftigt war. Zur Vollversicherung im Zeitraum von XXXX bis XXXX sei es gekommen, weil für diesen Zeitraum ein von der Fa. XXXX bezogenes Monatseinkommen von € XXXX festgestellt wurde, welches sich aus dem vom Dienstgeber ausbezahlten Einkommen in der Höhe von € XXXX,- sowie den von der XXXX. Gebietskrankenkasse festgestellten Trinkgeldern zusammensetze.

Zumal dieser Betrag die im Jahr XXXX geltende Geringfügigkeitsgrenze (von monatlich € XXXX) übersteige, liege nach dem Arbeitsmarktservice XXXX Arbeitslosigkeit in diesem Zeitraum nicht vor.

Die belangte Behörde stützte diese Feststellung lediglich auf eine Anfrage bei der XXXX. Gebietskrankenkasse. Insbesondere zumal der Antragsteller mehrmals betonte, keine Entlohnung über der Geringfügigkeitsgrenze zu erhalten, hätte die belangte Behörde weitere Ermittlungen führen müssen. Diese Ermittlungen hätten zumindest eine persönliche Anhörung des Antragstellers, eine Anfrage beim Dienstgeber sowie eine weitere Anfrage an die XXXX. Gebietskrankenkasse in Hinblick auf die Ermittlung der Höhe der von dieser festgestellten Trinkgelder umfassen müssen.

Hätte die belangte Behörde weitere Ermittlungen geführt, hätte sie zu der Feststellung gelangen müssen, dass der Antragsteller im gesamten Zeitraum von XXXX bis XXXX kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze hatte. Dieser Tatsache entsprechend hat nun auch die XXXX. Gebietskrankenkasse rückwirkend eine geringfügige Beschäftigung für den Zeitraum von XXXX bis XXXX (anstelle der zuvor für diesen Zeitraum festgestellten Vollversicherung) festgestellt.

Tatsächlich lag somit Im gesamten Zeitraum von XXXX bis XXXX Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG beim Antragsteller vor, weshalb dieser einen Anspruch auf das in diesem Zeitraum empfangene Arbeitslosengeld sowie die In diesem Zeitraum empfangene Notstandshilfe hatte. Die Voraussetzungen für einen Widerruf sowie für eine Rückforderung lagen sohin nicht vor.

b. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 25 AlVG ist der Empfänger nur dann zum Rückersatz der unberechtigt empfangenen Leistungen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach den Feststellungen der belangten Behörde gab der Antragsteller bei seiner Antragstellung am XXXX nicht bekannt, ein eigenes Einkommen zu erzielen bzw bei der Fa. XXXX beschäftigt zu sein. Erst durch anonyme Anzeige vom XXXX sei der belangten Behörde bekannt geworden, dass der Antragsteller neben seinem Leistungsbezug einer Beschäftigung nachgehe. Nach der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde liege der Rückforderungstatbestand des § 25 Abs 1 AlVG vor, weil der Antragsteller den wahren Betrag seines Einkommens (inkl. Trinkgelder) verschwiegen habe. Selbst unter Zugrundelegung der ausdrücklich bestrittenen Feststellung, dass der Antragsteller im Zeitraum von XXXX bis XXXX zusätzlich zu seinem Einkommen von €XXXX,- Trinkgelder erhalten habe, weshalb er ein Gesamteinkommen von € XXXX gehabt habe, ist der Rückforderungstatbestand des § 25 Abs 1 AlVG nicht erfüllt.

Der Antragsteller konnte nämlich gar nicht erkennen, dass er zur Angabe seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Fa. XXXX verpflichtet war, zumal er von diesem Arbeitgeber Zahlungen unter der Geringfügigkeitsgrenze erhielt. Dass hierzu noch Trinkgelder in einer pauschalierten Form hinzugezählt werden, konnte der Antragsteller nicht wissen. Aus seiner Warte hatte er jedenfalls ein Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze, weshalb er dessen Anführung für irrelevant hielt. Die Meldung seiner Beschäftigung holte der Antragsteller am XXXX nach, woraufhin die belangte Behörde den bereits gewährten und auch den laufenden Bezug aufrecht hielt. Als der Antragsteller am XXXX die Notstandshilfe beantragte, führte er wiederum seine Beschäftigung bei der Fa. XXXX wahrheitsgemäß an, zumal er im Zuge des auf die anonyme Anzeige vom XXXX folgenden Ermittlungsverfahren über seine diesbezügliche Meldeverpflichtung informiert wurde. Der Antragsteller hat nach seinem besten Wissen und Gewissen alle seines Erachtens relevanten Tatsachen offengelegt. Von einer Verschweigung maßgebender Tatsachen kann somit gar nicht die Rede sein. Selbst wenn also der Antragsteller ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erhalten hätte, könnte eine Rückforderung mangels Verschweigung nicht erfolgen. Im Hinblick auf die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX zu GZ. XXXX, dem Antragsteller zugestellt am XXXX, stellt der Antragsteller durch seine ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreter Innerhalb offener Frist den

ANTRAG.

der Arbeitsmarktservice XXXX möge die Bescheidbeschwerde des Antragstellers vom XXXX dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorlegen und das Bundesverwaltungsgericht möge

1. eine mündliche Verhandlung durchführen,

2. die angefochtenen Bescheide des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX, mit welchen der Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit von XXXX bis XXXX und der Widerruf des Notstandshilfebezuges für die Zeit von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX sowie die Rückforderung der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von € XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe € XXXX) ausgesprochen wurde, sowie die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX zu GZ. XXXX ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen;

3. in eventu die angefochtenen Bescheide beheben und die Angelegenheit mit dem Auftrag zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens an das Arbeitsmarktservice XXXX zurückverweisen."

Das AMS führte in der Beschwerdevorlage wie folgt aus:

"(...)

In der Beilage werden die bei der ho. Behörde eingebrachte Beschwerde und der gegenständliche Akt zu do. Verwendung vorgelegt.

Das Arbeitsmarktservice verweist bezüglich Sachverhalt und rechtlicher Beurteilung auf den als Beschwerdevorentscheidung ergangenen Bescheid vom XXXX. Ergänzend dazu ergehen unter Punkt I. eine Stellungnahme bzw. Erläuterung zum Vorlageantrag und unter II. noch Erläuterungen, welche zwecks Nachvollziehbarkeit des Sachverhalts dienlich sein könnten.

I.

Zum Vorbringen im Vorlageantrag wird folgende Stellungnahme abgegeben:

a) Verfahrensmängel:

Das Arbeitsmarktservice ist nicht an die Daten im Hauptverband der Sozialversicherungsträger gebunden bzw. darf die Entscheidung auch nicht alleine darauf stützten. In der Beschwerdevorentscheidung wurde dargelegt, dass die damalige Speicherung eines vollversicherten Dienstverhältnisses auch für das Arbeitsmarktservice nachvollziehbar ist, da diese auf den vorgelegten Lohnkonten beruht.

b) Unrichtige rechtliche Beurteilung:

Vom Beschwerdeführer (in weiterer Folge kurz BF genannt) wurden bei der Antragstellung am XXXX die Fragen nach einem eigenen Einkommen bzw. nach einer aufrechten Beschäftigung mit nein beantwortet (Bl. 96). Dies obwohl der BF bereits ab XXXX eine geringfügige Beschäftigung unterhielt. Auf der 4 Seite des Zuerkennungsantrages wurde der BF über die Meldepflichten informiert und es wird dezidiert darauf hingewiesen, dass der Eintritt in ein Arbeitsverhältnis auch bei geringfügiger Beschäftigung sofort mitzuteilen ist. Der Antrag vom XXXX wurde vom BF unterfertigt.

Dass der BF einer Beschäftigung nachgeht, wurde beim Arbeitsmarktservice erst durch die am XXXX eingelangte anonyme Anzeige bekanntgegeben (Bl. 91).

II.

Erläuterungen zum Sachverhalt:

Wir möchten jedoch darauf hinweisen, dass nach Erlassung der Beschwerdevorentscheidung die Daten betreffend das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zur Firma XXXX für den Zeitraum XXXX bis XXXX im Hauptverband der Sozialversicherungsträger dahingehend geändert wurden, dass nun auch für diese Zeit neuerlich ein geringfügiges Dienstverhältnis aufscheint. Nach Änderung der Daten und Einbringung des Vorlageantrages wurde nochmals mit der Burgenländischen Gebietskrankenkassa Rücksprache gehalten und dabei angegeben, dass die Lohnkonten nicht richtig gewesen wären. Die Frage, ob es nun Auszahlungsbelege bzw. Abrechnungsbelege gäbe, wurde dabei verneint (siehe AV v. XXXX, Bl. 6).

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde vom Arbeitsmarktservice bereits umgesetzt.

Wir möchten auch auf den fast gleich gelagerten Beschwerdefall des Herrn XXXX, SVNR: XXXX, WF-Zahl: XXXX, hinweisen, welcher ebenfalls beim BVwG anhängig ist bzw. in den nächsten Tagen übermittelt wird.

Aufgrund der limitierten elektronischen Übertragung der Dokumente erfolgt eine Nachreichung.

Zeichenerklärung:

Abkürzungen Versicherungsverlauf:

AW: Anzahl der Tage, welche für die Anwartschaft gemäß § 14 AIVG gerechnet werden

RF: Anzahl der Tage, welche als Rahmenfrist gemäß § 15 AIVG gerechnet werden

BD: Anzahl der Tage, welche für die Bezugsdauer zu berücksichtigen sind

ET Anzahl der Tage, die zum Erstreckungstatbestand für den Fortbezug gerechnet werden, in der übermittelten Ansicht sind die Bezugsdauertage angezeigt GF Nummer des internen Geschäftsfalles,

Abkürzungen Bezugsverlauf:

LA: Leistungsart zB AL = Arbeitslosengeld

NH = Notstandshilfe

NP = Umwandlung eines Pensionsvorschusses (Invaliditätspension) auf

NH ohne Differenznachzahlung ND = Notstandshilfe - Schulung

XM = KV/PV-Beitragzeitenvormerkung gern. § 34 AIVG ab 1.8.2009, wenn

Tags: Tagsatz Gibt die Höhe der täglichen Leistung oder der täglichen Deckung des

Lebensunterhaltes (DLU) an.

Anrech: Anrechnung, Betrag des angerechneten Einkommens FZ: Anzahl der Familienzuschläge

DLU: Gibt den Aufzahlungsbetrag (Deckung des Lebensunterhaltes, DLU) zur ALV-Grundleistung an.

Betrag: Lohnklassenbemessungsgrundlage,

paus KNK: Betrag der pauschalierten Kursnebenkosten

KNK: Kursnebenkosten

HausEK: Haushaltseinkommen, gibt die Höhe des Haushaltseinkommens in Euro/Monat an FEUG ges.: Familieneinkommensuntergrenze gesamt (monatlich)

FEUG tgl: Familieneinkommensuntergrenze täglich NHD: Deckelung der Notstandshilfe

1 = Ausgleichzulagenrichtsatz wird berücksichtigt

2 = Existenzminimum wird berücksichtigt"

Das Bundesverwaltungsgericht führte eine Beschwerdeverhandlung am XXXX durch. Die Vorsitzenden Richterin (VR) sowie die Laienrichter (XXXX = LR 1, XXXX = LR 2) befragten den Beschwerdeführer (BF) in Anwesenheit seines Rechtsvertreters (RV) und eine Vertreterin des AMS (BehV). Die Verhandlung gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt:

"(...)

VR ersucht den BF um Schilderung seiner derzeitigen beruflichen Situation (Ausbildung, bisherige Tätigkeiten, Abwesenheit vom Arbeitsmarkt seit wann?).

BF: Ich bin bei der Firma XXXX, XXXXtransporte seit XXXX bis XXXX geringfügig beschäftigt gewesen und ab XXXX bin ich vollbeschäftigt.

VR fragt den BF, ob er bei Antragstellung auf Arbeitslosengeld (am XXXX) bereits eine geringfügige Beschäftigung unterhalten habe?

BF: Ich habe bei der alten Firma (XXXX) gekündigt. Das war 2 Wochen vorher. Die Kündigungsfrist war bis 03. Jänner. Das hat sich dann so hingezogen. Dann bin ich zum AMS gegangen, das war am 07. Jänner. Ich habe dort gesagt, dass ich selbst gekündigt habe. Deswegen bekomme ich kein Arbeitslosengeld. Ich machte aufmerksam, dass ich geringfügig bei der Firma XXXX arbeite. Ich habe bei der Firma XXXX zu arbeiten begonnen, das war am 07. Jänner, gleich nach der Kündigungsfrist. Ich habe immer als XXXX gearbeitet. An und für sich bin ich XXXX. Ich hatte aber mit den XXXX Probleme.

VR fragt nach der Höhe der an den BF ausgezahlten Trinkgelder? Wussten Sie, dass das Trinkgeld in pauschalierter Form zu den Zahlungen unter der Geringfügigkeitsgrenze (XXXX) hinzugezählt werden?

BF: Ich bin nie über die Grenze gekommen. Ich habe nur die 15 Stunden gearbeitet, die ich arbeiten musste. Der Chef sagte, dass das Trinkgeld automatisch inbegriffen ist.

LR1: Wegen der Meldung: Das AMS hat Ihnen vorgeworfen, dass Sie diese geringfügige Beschäftigung zur Firma XXXX nicht gemeldet hätten.

BF: Ich muss widersprechen. Ich habe das beim AMS XXXX Frau XXXX, mitgeteilt. Dann haben wir eine Niederschrift gemacht. Sie meinte, für Jänner bekomme ich kein Geld. Ich wollte mich mit den XXXX Euro ein wenig über Wasser halten.

LR1: Sie haben es gesagt, aber es wurde nicht in die Niederschrift aufgenommen.

BF: Im Dezember habe ich 2 Tage Probearbeit gemacht. Das habt die Firma XXXX gesehen, das passte der Firma XXXX auch nicht.

LR1: Waren Sie am XXXX geringfügig bei der Firma XXXX?

BF: Ja.

LR1: Steht im Antragsformular, dass Sie eine geringfügige Beschäftigung machen?

BF: Ich habe das Frau XXXX gesagt, habe das Formular unterschrieben und ich bin dann gegangen.

LR2: Sie haben ein Geld bekommen, das unter der Geringfügigkeitsgrenze war, wo das Trinkgeld vom Chef einberechnet wurde.

BF: Ich habe das nur bekommen, was auf dem Zettel steht. Ich mache keine XXXXtransporte. Ich fahre mit den Kindern in die Schule und ich fahre wieder zurück. Das mache ich bei der Firma XXXX wieder. Die Kinder gehen in die Volksschule. Ich führe auch Arbeiter (Schichtbetrieb). Mit den Schulkindern fahre ich um XXXX Uhr. Das Auto hole ich mir um XXXX Uhr. Um XXXX Uhr fahre ich zum Bushalteplatz, dann hole ich die Kinder ab. Um XXXX Uhr habe ich bis XXXX Uhr Pause. Bis XXXX Uhr hole ich Essen für das Altersheim. Das sind XXXX Leute, dann kommen die Betreuer noch dazu. Dann hole ich die Kinder ab. Um XXXX Uhr habe ich aus und ich gehe wieder nach Hause. Ich arbeite von Montag bis Freitag. Ich bin 40 Stunden vollbeschäftigt. Netto XXXX Euro habe ich.

LR2: Das Trinkgeld haben Sie direkt bekommen und an den Chef weiter gegeben?

BF: Das ist in die Brieftasche hineingegangen. Ich habe das immer dem Chef gegeben. So viele Leute gaben kein Trinkgeld. Ab und zu gibt einem eine ältere Frau 1-2 Euro Trinkgeld.

BFV: Die Firma zahlt die Fahrten, bei denen die Arbeiter geführt werden.

VR: Wie viele Arbeiter sind das?

BF: 5 Busse in einer Schicht. Das sind 8-Sitzer. XXXX Euro zahlen die Schüler in 6 Monaten. Die Gemeinde zahlt das Gleiche nochmals dazu.

AMS: Im Antrag vom XXXX wurde keine geringfügige Beschäftigung angeführt seitens des BF. Er hat im Antrag selbst keine Angaben darüber gemacht. Laut Hauptverbandsauszug hat der BF die Tätigkeit bei der Firma XXXX am XXXX begonnen. Am XXXX wurde die Niederschrift erstellt. In dem Zusammenhang ist über eine geringfügige Beschäftigung zur Firma XXXX gesprochen worden. Leistungswerber sind verpflichtet, diese geringfügigen Beschäftigungen auch im Antrag anzuführen.

VR: Warum haben Sie die geringfügige Beschäftigung erst 2 Tage später angeführt?

BF: Am 07. Jänner sagte ich, dass ich geringfügig arbeite. Sie hat das mit dem Computer ausgedruckt. Ich habe das unterschrieben.

AMS: Der Antrag ist handschriftlich ausgefüllt worden, vom XXXX.

Dem BF und dem BFV wird der Antrag vom XXXX vorgelegt.

VR: Was sagen Sie dazu, was Sie handschriftlich ausgefüllt haben?

BF: Ich habe das beim AMS genau gesagt, dass ich geringfügig beschäftigt bin bei der Firma XXXX. XXXX war ich auch arbeitslos. Ich schrieb damals nur hin, wo ich gearbeitet habe.

BFV: Haben Sie verstanden, dass Sie bei Punkt 5. geringfügige Beschäftigungen angeben müssen?

BF: Mir ist ein Fehler unterlaufen. Ich sagte das Frau XXXX.

AMS: 2 Tage später ist besprochen worden, warum das Dienstverhältnis bei der Firma XXXX beendet wurde. Laut Auszug war der BF seit XXXX immer wieder arbeitslos in der Wintersaison. Beim vorherigen Dienstgeber gab es XXXX eine geringfügige Beschäftigung, dann Arbeitslosengeld und Notstandsbezug.

AMS: Am XXXX gab es eine Anzeige, dass der BF komplette Tage und das ganze Wochenende in der Nacht mit dem XXXX fahren würde. Im Anschluss daran wurde der BF informiert. XXXX Euro gab er an, als Gehalt.

Am XXXX gab es eine weitere Anzeige. Das Ermittlungsverfahren ist schon gelaufen. XXXX Euro gab der BF als Gehalt an. Später legte er Lohnkonten vor, daraus ist ersichtlich, dass er XXXX Euro als Trinkgelder hatte, das ist SV-pflichtig. Das wäre ersichtlich gewesen, dass das darüber liegt.

BF: Ich vermute, dass es ein und dieselbe Person ist. Ich bin nur die 15 Stunden gefahren. Dann bin ich nach Hause gegangen. Wenn ich einen Bus abstelle und in das Kaffeehaus gehe, weil ich momentan keine Fahrt habe, ist das für mich wie Pause.

Bei schulautonomen Tagen fange ich an, die Arbeiter zu führen oder ich mache das Altersheim.

BFV: Der Chef des BF hat ihm dann etwas mehr bezahlt. XXXX Euro im Jänner, Februar/März XXXX Euro erhielt ich zum Schluss.

VR: Von Februar- August-Sept-Oktober XXXX - haben Sie Auszüge?

BFV legt solche vor.

LR1: Ist es richtig, dass der BF 2 Tage nach der Antragstellung im Jänner geringfügig bei der Firma XXXX arbeitet? Die Rückforderung wird mit dem Verschweigen begründet.

AMS: Grundsätzlich hätte der BF im Antrag die geringfügige Beschäftigung angeben müssen. Dass das in der Niederschrift passiert ist vom XXXX., wurde das übersehen, dass es am XXXX schon angegeben wurde.

LR1: Kann man ihm jetzt noch vorwerfen, dass er die geringfügige Beschäftigung verschwiegen hätte?

AMS: Nein.

LR1: Auf was würde man die Rückforderung stützen?

AMS: Wir müssen, auch wenn eine geringfügige Beschäftigung bekannt gegeben wurde, und das in einer Vollbeschäftigung endet, eine Rückforderung durchführen.

LR1: Welcher Rückforderungstatbestand würde dann vorliegen?

AMS: Das Unterlassen der Meldung, dass die geringfügige Beschäftigung in eine Vollbeschäftigung übergegangen ist.

Sobald dem BF bekannt ist, dass es eine Vollversicherung ist, ist das meldepflichtig.

BFV: Wann war Ihres Erachtens dem BF bekannt, dass ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vorliegt?

AMS: Nach der 1. Anzeige hätte ihm das bewusst sein müssen.

BFV: Für welchen Teil des angeblichen Überbezugs war das wesentlich?

AMS: Da in den Lohnkonten auch der Februar XXXX enthalten ist (Euro XXXX) und in der genauen Gehaltsabrechnung.

Die VR befragt den BF, ob er noch etwas Ergänzendes vorbringen will.

BFV: Dem Steuerberater der Firma XXXX ist ein Fehler unterlaufen. Es wird angeregt, den Akt des Steuerberaters beizuschaffen. Der BFV wird in der Stellungnahme zur heutigen Verhandlungsschrift den entsprechenden Steuerakt zitieren.

LR1: Es gab eine rückwirkende Änderung des Dienstverhältnisses bei der Krankenkassa.

AMS: Auf Grund welcher Tatsachen dies geändert wurde, wissen wir nicht.

LR1: Hält das AMS die Rückforderung aufrecht?

AMS: Die Krankenkassa hat schon 2x geändert. Auf welcher Grundlage dies geändert wurde, ist uns nicht bekannt.

BF: Herr XXXX hat mit dem Chef der Gebietskrankenkasse telefoniert. Der Chef hat das eingestellt, das ist praktisch geringfügig bei mir.

VR befragt den BF, ob er weitere Beweisanträge einbringen möchte.

Dies wird vom BF verneint."

Am XXXX langte eine Eingabe des Beschwerdeführervertreters ein und darin wurde wie folgt ausgeführt:

"Durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter erhebt der Beschwerdeführer (in der Folge BF) folgende Einwendungen gegen die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom XXXX:

a)

Auf Seite 3 der Niederschrift im letzten Absatz wird bei einer Antwort des BF ausgeführt:

"Ich machte aufmerksam, dass ich geringfügig bei der Firma XXXX arbeite."

Tatsächlich hat der BF gesagt, er habe darauf aufmerksam gemacht, dass er geringfügig bei der "Firma XXXX" gearbeitet hat. Es wird daher folgende Richtigstellung des betreffenden Satzes in der Niederschrift beantragt:

"Ich machte aufmerksam, dass ich geringfügig bei der Firma XXXX arbeite."

b)

Zusätzlich hat der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angemerkt, er habe im Dezember zur Probe bei Herrn XXXX gearbeitet, weshalb folgende Ergänzung der Niederschrift auf Seite 3 im letzten Absatz beantragt wird:

"Ich habe im Dezember zur Probe bei der Firma XXXX gearbeitet."

Weiters nimmt der BF durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter zur mündlichen Verhandlung vom XXXX ergänzend wie folgt Stellung:

Soweit die belangte Behörde ausführt, dem BF hätte nach der ersten Anzeige bewusst sein müssen, dass ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vorliegt (Niederschrift S 6), ist dem entgegenzuhalten, dass ein solches vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis nach den Beweisergebnissen offensichtlich gar nicht vorliegt. Der BF hat keinerlei Trinkgeld erhalten bzw dieses seinem Arbeitgeber ausgehändigt und aushändigen müssen; er hatte somit nach der Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber keinen Anspruch auf Ausbezahlung von Trinkgeld.

Die Fehler in den Lohn- bzw Gehaltsabrechnungen waren Folge eines Irrtums des Steuerberaters des Dienstgebers des BF, was letztlich auch Grundlage dafür war, dass die Gebietskrankenkasse den Status des Dienstverhältnisses im den angefochtenen Bescheid betreffenden Zeitraum wieder auf "geringfügig beschäftigter Arbeiter" geändert hat.

Der Rückforderung im Bescheid vom XXXX ist damit tatsächlich und rechtlich der Boden entzogen.

(...)"

Gleichzeitig wurden folgende Urkunden vorgelegt:

• Email von XXXX an Herrn XXXX vom XXXX

• Versicherungsdatenauszug der XXXX Gebietskrankenkasse hinsichtlich des Beschwerdeführers vom XXXX, wonach dieser ab XXXX bis XXXX beim Dienstnehmer XXXX geringfügig beschäftigt war

• Versichertenauskunft vom XXXX

• Einkommens- und Arbeitsbescheinigung

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit den beiden Bescheiden des Arbeitsmarktservice XXXX jeweils vom XXXX wurde der Arbeitslosengeldbezug des Beschwerdeführers für die Zeit vom XXXX bis XXXX und der Notstandshilfebezug vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX mangels Vorliegen von Arbeitslosigkeit widerrufen. Der Betrag in der Höhe von

€ XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe € XXXX) wurde zum Rückersatz vorgeschrieben.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX wurde der Beschwerde vom XXXX gegen die Bescheide der regionalen Geschäftsstelle XXXX vom XXXX, mit denen der Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit vom XXXX bis XXXX und der Widerruf des Notstandshilfebezuges für die Zeit vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX und die Rückforderung der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von € XXXX (Arbeitslosengeld € XXXX und Notstandshilfe € XXXX) gemäß der §§ 7, 12, 24, 25 und 38 AIVG, in jeweils geltender Fassung, ausgesprochen wurde, im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AIVG nicht stattgegeben.

In der Beschwerdevorentscheidung wurde der Bescheidspruch wie folgt abgeändert:

"I.

Der Arbeitslosengeldbezug wird gemäß § 24 in Verbindung mit den §§ 7 und 12 Abs. 3 lit. a AIVG, in jeweils geltender Fassung, für die Zeit vom XXXX bis XXXX mangels Arbeitslosigkeit widerrufen.

Der Notstandshilfebezug wird gemäß der §§ 38 und 24 iVm den §§ 7 und 12 Abs. 3 lit. a und h AIVG, in jeweils geltender Fassung, für die Zeiträume vom XXXX bis XXXX und vom

XXXX bis XXXX widerrufen.

II

Der Leistungsbezug vom XXXX bis XXXX wird wie folgt berichtigt:

Anstatt der gewährten Notstandshilfe in der Höhe von € XXXX täglich gebührt für die Zeit vom XXXX bis XXXX Arbeitslosengeld gemäß § 21 AIVG, in jeweils geltender Fassung, in der Höhe von € XXXX täglich.

III

Der Überbezug beträgt € XXXX."

Der Anspruch auf Arbeitslosengeld hing im gegenständlichen Fall von der Vorfrage ab, ob der Beschwerdeführer im entscheidungsrelevanten Zeitraum pflichtversichert war oder nicht. Diese Vorfrage wurde durch Versicherungsdatenauszug der XXXX Gebietskrankenkasse vom XXXX nunmehr nachträglich anders entschieden und festgestellt, dass der Beschwerdeführer geringfügig beschäftigt war.

2. Beweiswürdigung:

Der unter I. angeführte Verfahrensgang und der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verfahrensakten des AMS und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, im Zuge derer der Beschwerdeführervertreter und ein Vertreter des AMS einvernommen wurden. Verwiesen wird insbesondere auf den hinsichtlich des Beschwerdeführers übermittelten Versicherungsdatenauszug der XXXX Gebietskrankenkasse vom XXXX, wonach dieser ab XXXX bis XXXX beim Dienstnehmer XXXX geringfügig beschäftigt war. Somit lag im entscheidungsrelevanten Zeitraum kein vollversichertes Dienstverhältnis vor.

Im Vorlageantrag wurde zu Recht darauf verwiesen, dass das AMS in dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom XXXX sowie in seiner Beschwerdevorentscheidung vom XXXX seiner rechtlichen Beurteilung die Feststellung zugrunde legt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum von XXXX bis XXXX vollversichert und im Zeitraum von XXXX bis XXXX geringfügig bei der Firma XXXX beschäftigt gewesen sei. Zur Vollversicherung im Zeitraum von XXXX bis XXXX sei es gekommen, weil für diesen Zeitraum ein von der Fa. XXXX bezogenes Monatseinkommen von € XXXX festgestellt wurde, welches sich aus dem vom Dienstgeber ausbezahlten Einkommen in der Höhe von

€ XXXX,- sowie den von der XXXX Gebietskrankenkasse festgestellten Trinkgeldern zusammensetze. Zumal dieser Betrag die im Jahr XXXX geltende Geringfügigkeitsgrenze (von monatlich € XXXX) übersteige, liege nach Ansicht der belangten Behörde Arbeitslosigkeit in diesem Zeitraum nicht vor.

Die belangte Behörde stützte diese Feststellung lediglich auf eine Anfrage bei der XXXX. Gebietskrankenkasse. Zu Recht monierte der Beschwerdeführer, zumal der Antragsteller mehrmals betonte, keine Entlohnung über der Geringfügigkeitsgrenze zu erhalten, dass die belangte Behörde weitere Ermittlungen hätte führen müssen. Diese Ermittlungen hätten zumindest eine persönliche Anhörung des Beschwerdeführers, eine Anfrage beim Dienstgeber sowie eine weitere Anfrage an die XXXX. Gebietskrankenkasse in Hinblick auf die Ermittlung der Höhe der von dieser festgestellten Trinkgelder umfassen müssen.

Hätte die belangte Behörde weitere Ermittlungen geführt, hätte sie zu der Feststellung gelangen müssen, dass der Beschwerdeführer im gesamten Zeitraum von XXXX bis XXXX kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze hatte. Dieser Tatsache entsprechend hat nun auch die XXXX Gebietskrankenkasse rückwirkend eine geringfügige Beschäftigung für den Zeitraum von XXXX bis XXXX (anstelle der zuvor für diesen Zeitraum festgestellten Vollversicherung) festgestellt.

Tatsächlich lag somit im gesamten Zeitraum von XXXX bis XXXX Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG beim Antragsteller vor, weshalb dieser einen Anspruch auf das in diesem Zeitraum empfangene Arbeitslosengeld sowie die in diesem Zeitraum empfangene Notstandshilfe hatte. Die Voraussetzungen für einen Widerruf sowie für eine Rückforderung lagen sohin nicht vor.

Nach der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde liege der Rückforderungstatbestand des § 25 Abs 1 AlVG vor, weil der Antragsteller den wahren Betrag seines Einkommens (inkl. Trinkgelder) verschwiegen habe.

Der Beschwerdeführer behauptete nicht erkannt zu haben, dass er zur Angabe seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Fa. XXXX verpflichtet sei, da er von diesem Arbeitgeber Zahlungen unter der Geringfügigkeitsgrenze erhalten habe. Dass hierzu noch Trinkgelder in einer pauschalierten Form hinzugezählt werden, behauptete der Beschwerdeführer nicht gewusst zu haben. Aus Sicht des Beschwerdeführers hatte dieser jedenfalls ein Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze erzielt, weshalb er dessen Anführung für irrelevant hielt.

Die Meldung seiner Beschäftigung holte der Beschwerdeführer am XXXX nach, woraufhin die belangte Behörde den bereits gewährten und auch den laufenden Bezug aufrecht hielt. Als der Antragsteller am XXXX die Notstandshilfe beantragte, führte er seine Beschäftigung bei der Fa. XXXX wahrheitsgemäß an, zumal er im Zuge des auf die anonyme Anzeige vom XXXX folgenden Ermittlungsverfahrens über seine diesbezügliche Meldeverpflichtung informiert wurde.

Im Rahmen der Beschwerdeverhandlung verwies der Vertreter des Beschwerdeführers darauf, dass dem Steuerberater der Firma XXXX ein Fehler unterlaufen sei. XXXX als beisitzender Laienrichter verwies in der Beschwerdeverhandlung darauf, dass es eine rückwirkende Änderung des Dienstverhältnisses bei der Krankenkasse gegeben hat. Der Beschwerdeführer verwies darauf, dass sein Dienstgeber im entscheidungsrelevanten Zeitraum, Herr XXXX, mit dem Chef der Gebietskrankenkasse telefoniert habe und seine Anstellung im entscheidungsrelevanten Zeitraum geringfügig gewesen sei.

In seiner am XXXX eingelangten Eingabe führte der Beschwerdeführervertreter nachvollziehbar aus, dass der Ausführung der belangten Behörde, wonach dem Beschwerdeführer nach der ersten Anzeige hätte bewusst sein müssen, dass ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vorliege, entgegengehalten wird, dass ein solches vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis nach den Beweisergebnissen offensichtlich gar nicht vorliegt. Der Beschwerdeführervertreter stellte fest, dass der Beschwerdeführer keinerlei Trinkgeld erhalten hat bzw dieses seinem Arbeitgeber ausgehändigt und aushändigen müsse. Zusammengefasst war daher festzustellen, dass der Beschwerdeführer somit nach der Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber keinen Anspruch auf Ausbezahlung von Trinkgeld hatte und hat.

Festzustellen ist, dass die Fehler in den Lohn- bzw Gehaltsabrechnungen Folge eines Irrtums des Steuerberaters des Dienstgebers des Beschwerdeführers waren, was letztlich auch Grundlage dafür war, dass die Gebietskrankenkasse den Status des Dienstverhältnisses im - den angefochtenen Bescheid - betreffenden Zeitraum wieder auf "geringfügig beschäftigter Arbeiter" geändert hat.

Hinsichtlich des Beschwerdeführers wurde ein Versicherungsdatenauszug der XXXX Gebietskrankenkasse vom XXXX übermittelt, wonach dieser ab XXXX bis XXXX beim Dienstnehmer XXXX geringfügig beschäftigt war. Somit lag im entscheidungsrelevanten Zeitraum kein vollversichertes Dienstverhältnis vor.

Festzustellen ist, dass der Rückforderung in der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX damit tatsächlich und rechtlich der Boden entzogen ist.

Der Anspruch auf Arbeitslosengeld hing im gegenständlichen Fall von der Vorfrage ab, ob der Beschwerdeführer im entscheidungsrelevanten Zeitraum pflichtversichert war oder nicht. Diese Vorfrage wurde durch Versicherungsdatenauszug der XXXX Gebietskrankenkasse vom XXXX nunmehr nachträglich anders entschieden und festgestellt, dass der Beschwerdeführer geringfügig beschäftigt war.

Die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung für den entscheidungsrelevanten Zeitraum liegen somit vor.

3. Rechtliche Beurteilung

Zuständigkeit, Entscheidung durch Senat gemäß § 56 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) idF des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetzes-BMASK, BGBl. I Nr. 71/2013.

Anzuwendendes Verfahrensrecht:

Artikel 129 B-VG lautet: Für jedes Land besteht ein Verwaltungsgericht des Landes. Für den Bund bestehen ein als Bundesverwaltungsgericht zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes und ein als Bundesfinanzgericht zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 10/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) idF des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz-BMASK, BGBl. I Nr. 71/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. Fuchs hält in Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 32 VwGVG, Anm. 13 fest, dass der Systematik des VwGVG folgend anzunehmen ist, dass sämtliche Entscheidungen über Wiederaufnahmeanträge - als selbstständige Entscheidungen - in Beschlussform zu erfolgen haben.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Spruchpunkt A)

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle zehn Wochen. § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 5).

Der belangten Behörde wurde mit der Einführung des VwGVG die Möglichkeit eröffnet, eine Beschwerdevorentscheidung zu treffen, in der es den Erläuternden Bemerkungen des Gesetzgebers unter Hinweis auf § 276 Abs. 1 BAO (EB zur RV 2009 dB XXIV.GP, S5) folgend möglich sein soll, in der Begründung auch Aussagen zu treffen, die über die Begründung des [ersten] Bescheides hinausgehen.

Die Behörde ist jedoch infolge der in § 14 VwGVG angeordneten sinngemäßen Anwendung des § 27 VwGVG bei Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung an die Beschwerdegründe und das Beschwerdebegehren gebunden, so dass die Prüfungsbefugnis genau so weit reicht wie jene des Verwaltungsgerichtes. Die Abänderungsbefugnis besteht somit nur in jenem Bereich, auf den sich die Beschwerde bezieht. Die Behörde hat daher zunächst zu überprüfen, wie weit die Beschwerde reicht, was also inhaltlich bekämpft werden soll, da damit der Rahmen für die Beschwerdevorentscheidung abgesteckt wird. Überschreitet die Behörde diesen Rahmen, verletzt sie das Recht auf den gesetzlichen Richter und sie entscheidet als unzuständige Behörde, was vom Verwaltungsgericht gemäß § 27 VwGVG, vorausgesetzt es wird mit der Sache befasst, auch ohne entsprechendes Vorbringen der Partei aufzugreifen ist (vgl. dazu Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, §14 VwGVG, K5; Gerold Dünser, Beschwerde und Vorverfahren bei der Behörde ZUV 2013/1 S17).

Stattgabe der Beschwerde:

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 5). Gemäß zweiter Satz des § 15 Abs. 1 hat ein Vorlageantrag, der von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt wird, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten. Im Umkehrschluss folgt aus dieser Vorschrift, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24. GP 3). Damit ist im gegenständlichen Beschwerdefall der Prüfumfang auch mit dem Vorbringen im Vorlageantrag definiert.

Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßbegebenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes idgF lauten:

Arbeitslosengeld

Voraussetzungen des Anspruches

§ 7. (1) Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

(2) Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§12) ist.

(3) - (8) ...

Arbeitslosigkeit

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

(2)- (8)...

Anspruch auf Arbeitslosengeld hat gemäß § 7 AlVG nur, wer arbeitslos ist. § 12 AlVG definiert, was unter Arbeitslosigkeit zu verstehen ist. Bis 31.12.2008 galt als arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Diese Definition trug dem Umstand Rechnung, dass die Arbeitslosenversicherung auf die unselbständig Erwerbstätigen, also die aus einer (anwartschaftsbegründenden) Beschäftigung ausscheidenden Arbeitnehmer ausgerichtet war. Seit 01.01.2009 ist mit der Novelle zum AlVG, BGBl. I Nr. 104/2007, die Arbeitslosenversicherung auch für Selbständige geöffnet. In der Neufassung von § 12 Abs. 1 AlVG ist das Vorliegen von Arbeitslosigkeit an drei kumulative Voraussetzungen geknüpft:

Beendigung einer (unselbständigen oder selbständigen) Erwerbstätigkeit (Z1); kein Vorliegen der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung (Z2) und keine Ausübung einer neuen oder weiteren (unselbständigen oder selbständigen) Erwerbstätigkeit (Z3).

Hinsichtlich des Beschwerdeführers wurde ein Versicherungsdatenauszug der XXXX Gebietskrankenkasse vom XXXX übermittelt, wonach dieser ab XXXX bis XXXX beim Dienstnehmer XXXX geringfügig beschäftigt war. Somit lag im entscheidungsrelevanten Zeitraum kein vollversichertes Dienstverhältnis vor.

Dem Widerruf und der Rückforderung in der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX ist damit tatsächlich und rechtlich der Boden entzogen.

Der Anspruch auf Arbeitslosengeld hing im gegenständlichen Fall von der Vorfrage ab, ob der Beschwerdeführer im entscheidungsrelevanten Zeitraum pflichtversichert war oder nicht. Diese Vorfrage wurde durch einen Versicherungsdatenauszug der XXXX Gebietskrankenkasse vom XXXX nunmehr nachträglich anders entschieden.

Die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung für den entscheidungsrelevanten Zeitraum liegen somit vor.

Es war daher der Beschwerde stattzugeben und waren der angefochtene Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX zu

VN XXXX in der Fassung des Bescheides der genannten Behörde vom XXXX gemäß § 7 und § 12 AlVG idgF aufzuheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Aus den dem gegenständlichen Erkenntnis entnehmbaren Ausführungen geht hervor, dass das ho. Gericht in seiner Rechtsprechung im gegenständlichen Fall nicht von der bereits zitierten einheitlichen Rechtsprechung des VwGH abgeht.