W133 2003273-2•BVwG W133 2003273-2
W133 2003273-2Tribunale amministrativo federale26 apr 2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Neufestsetzung,<br/>Sachverständigengutachten
W133 2003273-2/8E
W133 2107353-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerden von XXXX , gegen
1. ) den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 26.03.2015, betreffend die Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass
sowie
2. ) den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, ebenfalls vom 26.03.2015, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass
zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerden werden gemäß § 42 Abs. 1 und 2 und § 45 Abs. 1 und 2 Bundesbehindertengesetz sowie § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen betreffend beide Bescheide abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG in beiden Fällen nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer stellte erstmals am 03.03.2009 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG).
Mit Bescheid des Bundessozialamtes (seit 01.06.2014 Kurztitel:
Sozialministeriumservice; im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet) vom 12.05.2009 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 27.02.2009 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre und der Grad seiner Behinderung 50 von Hundert (v.H.) betrage. Der Einschätzung zu Grunde gelegt wurden die Gesundheitsschädigungen: 1. Schlottergelenk linkes Knie (50%) und 2. degenerative Wirbelsäulenbeschwerden (20%).
Mit Schreiben vom 29.06.2009, eingelangt beim Bundessozialamt am 30.06.2009, beantragte der Beschwerdeführer in weiterer Folge die Ausstellung eines Behindertenpasses.
Mit weiterem Schreiben vom 29.06.2009, eingelangt beim Bundessozialamt ebenfalls am 30.06.2009 beantragte der Beschwerdeführer die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel".
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31.07.2009 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung abgewiesen.
Am 03.08.2009 wurde dem Beschwerdeführer ein Behindertenpass übermittelt.
Am 18.05.2011 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung nach dem BEinstG.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 12.08.2011 wurde auch dieser Antrag abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung weiterhin 50 v.H. betrage. Der Einschätzung zu Grunde gelegt wurde ein Sachverständigengutachten einer Allgemeinmedizinerin, welche die Funktionseinschränkungen: 1. Schlottergelenk linkes Knie (50%), 2. degenerative Wirbelsäulenbeschwerden (20%) und 3. Refluxösophagitis, Gastritis bei Cardiainsuffizienz (10%) anführte. Zu diesem Gutachten hatte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme erstattet, welche jedoch seitens der belangten Behörde nicht berücksichtigt wurde.
Am 04.06.2013 wurde dem Beschwerdeführer wegen eines Karzinoms an der rechten Fibula (Anm.: Tumor am rechten Wadenbeinknochen) der rechte Unterschenkel amputiert.
Am 24.06.2013 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung im Behindertenpass.
Die belangte Behörde beauftragte eine Neubegutachtung zur Feststellung des aktuellen Grades der Behinderung des Beschwerdeführers.
In einem - lediglich aktenmäßig erstellten - Sachverständigengutachten eines Allgemeinmediziners nach der Richtsatzverordnung vom 09.07.2013 wurde der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 60.v.H. beurteilt.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22.08.2013 wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers gemäß §§ 41, 45 und 55 BBG ab 24.06.2013 mit 60 % neu festgesetzt. Im Bescheid wird ausgeführt, dass aufgrund der im Zuge der Passausstellung erhobenen Einwände eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden sei, dass sich keine Änderung im Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ergeben habe.
Mit Schreiben vom 08.09.2013 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung vor der damals zuständigen Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten.
Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung des Beschwerdeverfahrens auf das Bundesverwaltungsgericht über.
Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.06.2014 wurde in Erledigung der Beschwerde auf Grund eines grob mangelhaft ermittelten Sachverhaltes der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
Am 02.07.2014 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel".
Die belangte Behörde holte in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers nach der Richtsatzverordnung erstatteten Gutachten vom 24.10.2014 wurde folgendes Begutachtungsergebnis medizinisch festgestellt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos.Nr.
GdB %
1
Unterschenkelamputation rechts nach Synovialkarzinom der rechten Fibula Fixer Richtsatz
127
50%
2
Kniegelenksabnützung links bei vorderem Kreuzbandschaden. Fixer Richtsatz
124
30%
3
Deg. Wirbelsäulenschaden. Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da segmentale Bewegungseinschränkung in der unteren LWS
190
20%
4
Refluxösophagitis, Gastritis bei Kardiinsuffizienz. Mittlerer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mäßige Beschwerdepersistenz, ein guter Ernährungszustand vorliegt.
g.Z. 347
10%
Der Gesamtgrad
der Behinderung wurde mit 60 v.H. beurteilt. Der Grad der Behinderung des Leidens 1 werde durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht. Es erfolgte eine Stellungnahme zum Vorgutachten. Hinsichtlich der Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde vom Gutachter ausgeführt, dass im Bereich des rechten Kniegelenkes zufrieden stellende Beweglichkeit bei ausreichender Stumpfdeckung und belastungsstabilem Prothesenstumpf mit passendem Köcher gegeben sei. Im linken Knie sei eine geringe vordere Instabilität muskulär kompensiert bei gutem Bewegungsumfang. Somit sei das Überwinden von Niveauunterschieden und das sichere Aus- und Einsteigen in öffentliche Verkehrsmittel gegeben. An der Wirbelsäule und der oberen Extremität fänden sich keine relevanten Funktionsbehinderungen, die die Verwendung von Haltegriffen nicht gewährleisteten und die Steh-, Geh- und Sitzleistung einschränken würden. Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei gegeben.
Aufgrund von Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen des Parteiengehörs wurde seitens der belangten Behörde eine ergänzende Stellungnahme des Gutachters eingeholt. In der Stellungnahme vom 13.02.2015 führte der Orthopäde aus, bei der Untersuchung im Oktober 2014 habe ein bandstabiles linkes Kniegelenk mit normalem Bewegungsumfang ohne Reizzeichen bestanden. Im Bereich des rechten Kniegelenkes sei eine Beugung bis 90° möglich. Der 20cm lange Amputationsstumpf im Bereich des rechten Unterschenkels zeige eine gute Hautdeckung. Der Unterschenkelverlust sei am Untersuchungstag mit einer gut passenden Unterschenkelprothese belastungsstabil versorgt gewesen. Die Hüftgelenksbeweglichkeit sei nicht eingeschränkt gewesen. Das bedeute, dass durch die Unterschenkelamputation eine Einschränkung der maximalen Steh- und Gehleistung bestehe. Das Überwinden von Niveauunterschieden sei aber durch den vorhandenen Bewegungsumfang der großen Gelenke und der unteren Extremität ausreichend möglich. An der oberen Extremität und an der Wirbelsäule hätten sich im Oktober 2014 keine maßgeblichen Funktionseinschränkungen gefunden, sodass auch Haltegriffe bzw. das Verwenden einfacher Behelfe wie Gehstock, Unterarmkrücken oder Wanderstöcke zumutbar sei. Befunde, die eine Änderung der getroffenen Beurteilung erfordern würden, seien nicht beigelegt worden.
Mit dem nunmehr erstangefochtenen Bescheid vom 26.03.2015 wurde auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 24.06.2013 der Grad der Behinderung gemäß §§ 41 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) mit 60 % neu festgesetzt.
Mit dem nunmehr zweitangefochtenen Bescheid vom 26.03.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 02.07.2014 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass " abgewiesen.
Begründend stützte sich die belangte Behörde in beiden Bescheiden auf das Gutachten des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 24.10.2014 sowie die ergänzende Stellungnahme des Gutachters vom 13.02.2015, wonach der Grad der Behinderung 60 % betrage und die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht gegeben seien.
Gegen beide Bescheide erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29.04.2015, Postaufgabestempel 30.40.2015, fristgerecht Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, es existiere kein bandstabiles linkes Kniegelenk, da es seit Jahren nach mehrfachen Operationen keine Bänder und keine Miniski mehr im linken Schlotterknie gebe. Der rechte Amputationsstumpf sei mangels Fleisch und Muskel für eine gut sitzende Prothese überhaupt nicht belastungsstabil. Bei beidseitiger Benützung von Krücken sei an ein sicheres Ein- und Aussteigen in Straßenbahn und Zug nicht zu denken. Seit der Chemotherapie und Amputation bestehe eine massive Polyneuropathie sowie eine posttraumatische Belastungsstörung. Beides werde seit 2012 medizinisch behandelt. Die Rückstufung der bestehenden Behindertenfeststellung von 50 % auf 30 % sei nicht gerechtfertigt. Diesbezüglich wurde ein Erlass des Sozialministeriums vom 25.04.2014 angeführt. Gleichzeitig sei nach dem Bundesgesetzblatt dem gewünschten Eintrag auch bei Trägern einer Prothese stattzugeben. Die 50 % für den amputierten rechten Unterschenkel seien ebenfalls nicht gerechtfertigt, da in der Anlage zur Einschätzungsverordnung Positionsnummer 02.05.45 bei ungenügender Funktionstüchtigkeit des Stumpfes eine Einstufung mit 60 % vorzunehmen sei. Die Polyneuropathie sowie die PTBS seien ebenfalls zu berücksichtigen. Es bestünden erhebliche Mobilitätseinschränkungen der unteren Extremitäten und eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit und sei daher im Sinne des Antragstellers zu entscheiden.
Das Bundesverwaltungsgericht holte in der Folge ein weiteres medizinisches Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Unfallchirurgie/Orthopädie ein.
Im Sachverständigengutachten der Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 21.10.2015, welchem eine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag zu Grunde lag, wurde nach Darstellung des klinischen Status und der umfangreichen Untersuchungsergebnisse zu den Funktionseinschränkungen auszugsweise Folgendes ausgeführt:
".......
1. Grad der Behinderung (RSVO): ad a)
Fixer Richtsatzwert.
Fixer Richtsatzwert.
Unterer Rahmensatz, da geringgradige Funktionseinschränkung im Bereich der unteren Lendenwirbelsäule.
Mittlerer Rahmensatz, da mäßige Beschwerdepersistenz, guter Ernährungszustand.
ad b)
Gesamt-GdB 60 %.
Leiden 1 wird durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt. Die weiteren Leiden erhöhen nicht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken.
ad c)
Stellungnahme zu Gutachten vom 16.5.2011, Abl. 27-30:
Leiden 3 und 4 des aktuellen Gutachtens werden unverändert zu Gutachten vom 16.5.2011 eingestuft.
Hinzukommen von Leiden 1 des aktuellen Gutachtens, da neu aufgetreten.
Leiden 2 des aktuellen Gutachtens wird um 2 Stufen herabgesetzt. Erforderlich wird diese Neueinstufung aufgrund des aktuellen Untersuchungsergebnisses, bei dem kein Hinweis für ein komplettes Bandversagen mit multidirektionaler Instabilität nachgewiesen werden kann, vielmehr liegt eine geringgradige mediale und gering- bis mäßiggradige vordere Instabilität bei insgesamt guter muskulärer Situation vor, keine Umfangsvermehrung des Kniegelenks und auch keine Ergussbildung feststellbar, die Beweglichkeit nahezu uneingeschränkt.
2. "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkunq aufgrund einer Behinderung":
Es liegen keine Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vor, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränken.
Der Zustand nach Unterschenkelamputation rechts und die mäßigen Funktionseinschränkungen des linken Kniegelenks führen zwar zu einer Einschränkung der Gehstrecke, das objektivierbare Ausmaß des Defizits kann jedoch eine maßgebliche Erschwernis der Erreichbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht ausreichend begründen. Kurze Wegstrecken können allein ohne Unterbrechung zurückgelegt werden, da bei ausreichender Stumpflänge und guter Weichteildeckung eine Prothesenversorgung möglich und zumutbar ist und im Bereich des linken Kniegelenks bei geringgradiger anteromedialer Instabilität keine hochgradige Funktionseinschränkung vorliegt.
Niveauunterschiede können überwunden werden, da die Beugefunktion im Bereich der Hüft-, Knie-und Sprunggelenke ausreichend ist und das sichere Ein-und Aussteigen gewährleistet ist. Die festgestellte Kraft im Bereich der unteren Extremitäten ist nicht eingeschränkt.
Im Bereich der oberen Extremitäten liegen keine höhergradigen Funktionseinschränkungen vor, das Erreichen von Haltegriffen und das Festhalten ist nicht eingeschränkt, gute Kraftentfaltung im Bereich beider oberer Extremitäten.
Insgesamt ist daher durch das geringgradige objektivierbare Ausmaß der Einschränkung des Steh- und Gehvermögens eine erhebliche Erschwernis der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel nicht begründbar, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist zumutbar. Insbesondere konnte keine hochgradige Gangbildbeeinträchtigung festgestellt werden. Schmerzen oder andere Leidenszustände, welche das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel unmöglich machen, können unter Beachtung der vorgenommenen orthopädischen Untersuchung sowie vorgelegten Befunde nicht nachvollzogen werden. Eindeutig Art und Ausmaß von Schmerzen zu objektivieren, ist zum derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht möglich.
Stellungnahme zu den Einwendungen Abl. 107,108,115,116:
Es liegt kein Schlottergelenk links vor, siehe Ergebnis der ausführlichen aktuellen Untersuchung.
Die Behauptung, der Amputationsstumpf rechts könne nicht belastet werden, kann bei guter Weichteildeckung und ausreichender Stumpflänge nicht nachvollzogen werden.
Die Verwendung von 2 Unterarmstützkrücken ist bei möglicher und zumutbarer Prothesenverwendung behinderungsbedingt nicht erforderlich.
Der Adduktion ist durch die Transplantation des M. gracilis nicht erheblich eingeschränkt, da dieser zarte Muskel keinen großen Funktionsanteil übernimmt. Der Zustand nach Latissimus-Lappenplastik bedingt keine wesentliche Funktionseinschränkung, welche die Stabilität oder Mobilität gefährden würde.
Fachärztliche Befunde über eine Polyneuropathie und ein posttraumatisches Belastungssyndrom liegen nicht vor.
Die Einschätzung mit 50% für den Zustand nach Amputation des rechten Unterschenkels ist korrekt, da eine ausreichende Stumpflänge für eine Prothesenversorgung vorliegt.
Es konnten weder eine erhebliche Mobilitätseinschränkung noch eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit festgestellt und auch nicht mit Befunddokumentationen belegt werden.
Stellungnahme zu Befunden der 2. Instanz:
Bericht Schmerzstation H.spital vom 05.08.2015: Keine neuen Erkenntnisse, die rezidivierende Lumboischialgie ohne nachweislichen Bandscheibenschaden und ohne neurologisches Defizit wurde in korrekter Höhe eingestuft. Der Amputationsstumpf ist prothesenfähig.
Bericht C. R.-W. Psychotherapeutin vom 02.08.2015: seit 03/2014 laufende Therapie.
Augenfachärztlicher Befund vom 12.06.2014 und 13.12.2013: keine Relevanz.
Keine abweichende Beurteilung zu erstinstanzlichem Gutachten.
Dauerzustand. Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.12.2015 wurden die Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.
Beide Parteien erstatteten keine Stellungnahme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Behindertenpasses.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 12.05.2009 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 27.02.2009 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 12.08.2011 wurde festgestellt, dass der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers weiterhin 50 v.H. beträgt.
Der Beschwerdeführer brachte am 24.06.2013 den gegenständlichen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass ein und stellte am 02.07.2014 den ebenfalls gegenständlichen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.
Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Unterschenkelamputation rechts nach Synovialsarkom der rechten Fibula,
Kniegelenksabnützung links, geringgradige anteromediale Instabilität,
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule,
Refluxösophagitis, Gastritis bei Cardiainsuffizienz.
Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden einzelnen Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, wechselseitiger Leidensbeeinflussung, medizinischer Einschätzung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Beurteilungen im Sachverständigengutachten der Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 21.10.2015 der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt 60 v.H.
Die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" liegen zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt nicht vor; diesbezüglich wird auf die noch folgenden beweiswürdigenden und rechtlichen Ausführungen verwiesen.
Die Feststellungen zum Behindertenpass und der gegenständlichen Antragstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zu den bestehenden Leidenszuständen, dem Grad der Behinderung sowie zum Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gründen sich auf das, seitens des Bundesverwaltungsgerichts eingeholte Sachverständigengutachten der Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 21.10.2015 basierend auf einer persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers. Darin wird auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Das Gutachten setzt sich auch nachvollziehbar mit den im Zuge des Verfahrens vorgelegten Befunden und den Einwendungen des Beschwerdeführers auseinander. Die getroffenen Einschätzungen basieren auf den im Rahmen persönlicher Untersuchungen erhobenen Befunden und entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen (zur Art und zum Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen und deren Auswirkungen wird auf die detaillierten, oben im Original wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigungen wurden auch nach den Bestimmungen der Richtsatzverordnung richtig eingestuft. Die Gutachterin berücksichtigte auch die vom Beschwerdeführer vorgelegten Befunde und nahm zum Vorgutachten und zu den Einwendungen des Beschwerdeführers nachvollziehbar Stellung. Ebenfalls schlüssig ist die Beurteilung der Gutachterin, dass Leiden 1 durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht wird, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt. Die weiteren Leiden erhöhen nicht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken besteht.
Dem Beschwerdevorbringen, das linke Knie sei nicht belastbar und es sei eine Benützung der Krücken erforderlich, trat die Gutachterin nachvollziehbar mit den ausführlichen Untersuchungsergebnissen und den vorliegenden Befunden entgegen. Im Gutachten wird dazu näher begründet zusammengefasst medizinisch festgestellt, dass bei vorhandener ausreichender Stumpflänge und guter Weichteildeckung eine Prothesenversorgung möglich und zumutbar ist und im Bereich des linken Kniegelenks bei geringgradiger anteromedialer Instabilität keine hochgradige Funktionseinschränkung vorliegt.
Leiden 2 des aktuellen Gutachtens (Knieleiden links) wird aktuell um 2 Stufen im Vergleich zum Vorgutachten herabgesetzt. Erforderlich wurde diese Neueinstufung nach den nachvollziehbaren Angaben der Sachverständigen aufgrund des aktuellen Untersuchungsergebnisses, bei dem kein Hinweis auf ein komplettes Bandversagen mit multidirektionaler Instabilität nachgewiesen werden konnte, vielmehr liegt eine geringgradige mediale und gering- bis mäßiggradige vordere Instabilität bei insgesamt guter muskulärer Situation vor und sind keine Umfangsvermehrung des Kniegelenks und auch keine Ergussbildung feststellbar, die Beweglichkeit war bei der Untersuchung nahezu uneingeschränkt.
Das Beschwerdevorbringen, eine Herabstufung des Knieleidens links von 50% auf nunmehr 30% sei nicht gerechtfertigt, da laut einem angeführten Erlass des BMASK bei der Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" keine Einschätzung des Grades der Behinderung vorzunehmen sei, vermag der Beschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil im vorliegenden Fall dem erstangefochtenen Bescheid ein ausdrücklicher Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung zugrunde lag. Die belangte Behörde musste daher - anders als etwa in Fällen eines alleinigen Antrags auf die genannte Zusatzeintragung - aufgrund des eigenen Antrages des Beschwerdeführers sehr wohl eine neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung durchführen.
Bezüglich des Beschwerdevorbringens, die belangte Behörde habe eine beim Beschwerdeführer bestehende PTBS und eine Polyneuropathie nicht berücksichtigt, führt die Gutachterin im aktuellen Gutachten nachvollziehbar aus, dass keine fachärztlichen Befunde über eine Polyneuropathie und ein posttraumatisches Belastungssyndrom vorliegen. Es ist das Vorliegen dieser Leidenszustände somit -aktuell - nicht objektiviert und konnte daher nicht als bestehende Funktionseinschränkung der Einschätzung zugrunde gelegt werden.
Auch hinsichtlich des Einwandes, die Einschätzung des amputierten Beines sei zu gering, führt die Gutachterin zutreffend aus, die Einschätzung mit 50% für den Zustand nach Amputation des rechten Unterschenkels sei korrekt, da eine ausreichende Stumpflänge für eine Prothesenversorgung und auch eine gute Weichteildeckung vorliegt. Die Verwendung von 2 Unterarmstützkrücken wurde bei möglicher und zumutbarer Prothesenverwendung behinderungsbedingt als nicht erforderlich erachtet.
Im Gutachten wird aber auch unter Berücksichtigung der erstatteten Einwendungen und der vorgelegten Befunde vollständig, widerspruchsfrei und schlüssig auf die bestehenden Funktionseinschränkungen und die für eine allfällige Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" geforderten Voraussetzungen eingegangen und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für den Beschwerdeführer aktuell zumutbar ist.
Hinsichtlich der Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wird von der Gutachterin nachvollziehbar ausgeführt, dass keine entscheidungsmaßgeblichen Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vorliegen, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränken.
Der Zustand nach Unterschenkelamputation rechts und die mäßigen Funktionseinschränkungen des linken Kniegelenks führen zwar zu einer Einschränkung der Gehstrecke, das objektivierbare Ausmaß des Defizits kann jedoch eine maßgebliche Erschwernis der Erreichbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht ausreichend begründen. Kurze Wegstrecken können allein ohne Unterbrechung zurückgelegt werden, da bei ausreichender Stumpflänge und guter Weichteildeckung eine Prothesenversorgung möglich und zumutbar ist und im Bereich des linken Kniegelenks bei geringgradiger anteromedialer Instabilität keine hochgradige Funktionseinschränkung vorliegt.
Niveauunterschiede können überwunden werden, da die Beugefunktion im Bereich der Hüft-, Knie-und Sprunggelenke ausreichend ist und das sichere Ein- und Aussteigen gewährleistet ist. Die festgestellte Kraft im Bereich der unteren Extremitäten ist nicht eingeschränkt.
Im Bereich der oberen Extremitäten liegen keine höhergradigen Funktionseinschränkungen vor, das Erreichen von Haltegriffen und das Festhalten ist nicht eingeschränkt, es besteht eine gute Kraftentfaltung im Bereich beider oberer Extremitäten.
Insgesamt ist daher durch das geringgradige objektivierbare Ausmaß der Einschränkung des Steh- und Gehvermögens eine erhebliche Erschwernis der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel nicht begründbar, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist zumutbar. Insbesondere konnte keine hochgradige Gangbildbeeinträchtigung festgestellt werden. Schmerzen oder andere Leidenszustände, welche das Benützen öffentlicher Verkehrsmittel unmöglich machen, konnten von der Gutachterin unter Beachtung der vorgenommenen orthopädischen Untersuchung sowie vorgelegten Befunde nicht nachvollzogen werden. Eindeutig Art und Ausmaß von Schmerzen zu objektivieren, ist zum derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht möglich. Die Gutachterin nimmt - wie oben wiedergegeben wurde - auch ausführlich und nachvollziehbar zu den Einwendungen des Beschwerdeführers Stellung.
Somit ist das Erreichen und Benützen öffentlicher Verkehrsmittel für den Beschwerdeführer nicht unzumutbar. Bewegungseinschränkungen oder Belastbarkeitseinschränkungen in einem zur Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel führenden Ausmaß konnten durch die Sachverständige nicht objektiviert werden. Die Gutachterin begründet nachvollziehbar, warum sie aus medizinischer Sicht davon ausgeht, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist.
Der Beschwerdeführer hat das aktuelle Gutachten vom 21.10.2015 im Rahmen des ihm gewährten Parteiengehörs nicht bestritten, keinerlei Einwendungen erhoben und auch keine medizinischen Befunde vorgelegt, welche dem Gutachten widersprechen würden.
Der Beschwerdeführer ist dem Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen folglich keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 21.10.2015. Dieses wird daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.
Die beiden zu beurteilenden Verfahren werden gemäß § 17 VwGVG in Verbindung mit § 39 Abs. 2 AVG zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Zu Spruchteil A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:
"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."
...
§ 47 BBG lautet:
"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."
Gemäß § 54 Abs. 12 BBG treten u.a. § 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 mit 1. September 2010 in Kraft.
Gemäß § 55 Abs. 4 BBG sind die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt.
Gemäß § 55 Abs. 5 BBG hat im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.
Im Beschwerdefall erfolgte auf Grund des Antragszeitpunktes, 24.06.2013, und des Umstandes, dass am 01.09.2010 bereits ein rechtskräftiger Bescheid nach § 14 BEinstG vorlag, die Einschätzung zu Recht nach den Bestimmungen der Richtsatzverordnung. Dies wurde im Beschwerdefall auch nicht bestritten.
§ 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, lautet auszugsweise:
§ 1 ....
(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen: 1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a)......
b)......
......
l) TrägerIn einer Prothese ist.
.........
2. ...... 3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des
Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und - erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder - erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder - erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder - eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder - eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
(4)......"
Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, ist gemäß § 5 Abs. 1 leg.cit. mit 1. Jänner 2014 in Kraft getreten. Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. Nr. 86/1991, ist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 außer Kraft getreten.
Gemäß § 1 Abs. 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.
Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).
Wie oben unter Punkt II.2. eingehend ausgeführt wurde, wird der gegenständlichen Entscheidung das medizinische Sachverständigengutachten vom 21.10.2015 zu Grunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers 60 v.H. beträgt und ihm die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar ist.
Nach dem Sachverständigengutachten vom 21.10.2015 liegen, wie bereits oben ausführlich dargelegt wurde, - trotz Amputation des rechten Unterschenkels - keine entscheidungserheblichen Einschränkungen der Funktionen der oberen oder unteren Extremitäten, der körperlichen Belastbarkeit oder psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten oder Funktionen, keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems und keine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit im Sinne der genannten Verordnung vor.
Wie ebenfalls bereits oben im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde, wurden gegen das Gutachten keine Einwendungen erhoben und wurden auch keinerlei Befunde vorgelegt, die dem Gutachten widersprechen würden.
Zu den Einwendungen in der Beschwerde gegen das Begutachtungsergebnis im verwaltungsbehördlichen Verfahren wird auf die obigen Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung verwiesen.
Zum Beschwerdeeinwand, es ergebe sich aus dem BGBl., dass auch bei Trägern einer Prothese dem gewünschten Eintrag stattgegeben werden müsse, ist auf die genannte Bestimmung und deren Bedeutung hinzuweisen: Nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. l der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls im Pass einzutragen, dass der Inhaber des Passes Träger einer Prothese ist. Diese Zusatzeintragung "Prothesenträger" ist jedoch in den vorliegenden Beschwerdefällen nicht Gegenstand der Beurteilung, da darüber nicht in den angefochtenen Bescheiden abgesprochen wurde. Keinesfalls kann jedoch aus der Bestimmung des § 1 Abs. 2 Z 1 lit. l der genannten Verordnung der Schluss gezogen werden, welchen der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zieht, dass nämlich bei Trägern einer Prothese ihrem - jeweils gewünschten - beantragten Zusatzeintrag grundsätzlich stattzugeben wäre.
Dem Beschwerdeeinwand, die belangte Behörde hätte die Positionsnummer 02.05.45 anwenden müssen, da eine ungenügende Funktionstüchtigkeit des Stumpfes vorliege, konnte nicht gefolgt werden, da erstens von der Gutachterin keine ungenügende Funktionstüchtigkeit medizinisch festgestellt wurde und insbesondere die Einschätzung auf Grund des Antragszeitpunktes zu Recht nach den Bestimmungen der Richtsatzverordnung vorzunehmen war. Die Gutachterin wählte zurecht die Positionsnummer 127 der Richtsatzverordnung mit einem fixen Rahmensatz von 50%.
Da festzustellen war, dass die dauernden Gesundheitsschädigungen kein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" rechtfertigt und der Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H. beträgt, waren die Beschwerden gegen beide Bescheide spruchgemäß abzuweisen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren (objektivierten) Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung und die neuerliche Prüfung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG in Betracht kommt.
Im gegenständlichen Fall wurden die Fragen der Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung und der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen überprüft. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.
Im vorliegenden Fall wurde darüber hinaus seitens beider Parteien eine mündliche Verhandlung nicht beantragt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Unterlassung eines solchen Antrages nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR als stillschweigender Verzicht auf die Verhandlung zu verstehen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom 21.03.2002, Nr. 32.636/96).
Zu Spruchteil B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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