W122 2122125-1•BVwG W122 2122125-1
W122 2122125-1Tribunale amministrativo federale22 apr 2016
Alkoholisierung, Dienstbeschreibung, Drogenkonsum, Kündigung,<br/>Polizist, provisorisches Dienstverhältnis
W122 2122125-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Vorsitzender sowie Dr. Susanne von AMELUNXEN als fachkundige Laienrichterin und Mag. Wolfgang KÖLPL als fachkundiger Laienrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt XXXX gegen den Bescheid des Landespolizeipräsidenten von Wien vom 20.01.2016, Zl. P9/19258/2016 betreffend Kündigung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG idgF und § 20 Abs. 1 Z 2 iVm § 10 Abs. 2, 3 und 4 Z 4 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 idgF abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Nachdem der Beschwerdeführer am 18.12.2015 bei der Konsumation von Kokain betreten wurde, stellte der Amtsarzt nach einer Harnuntersuchung noch am selben Tag eine Beeinträchtigung durch Suchtgift fest. Des Weiteren wurde eine Blutabnahme durchgeführt, aufgrund der mit Gutachten vom 23.12.2015 die Einnahme von Kokain, MDMA (XTC, "Ecstasy") und des Benzodiazepinderivats Diazepam bestätigt wurde.
Der Offizier vom Dienst nahm dem Beschwerdeführer ebenfalls noch am selben Tag die Dienstwaffe ab, stellte fest, dass im zentralen Waffenregister keine weitere Waffe aufscheine, drogenbedingte Dienstunfähigkeit bis zumindest 21.12.2015 gegeben sei und ließ den Beschwerdeführer abtreten.
Der Beschwerdeführer wurde am 22.12.2015 von der Dienstbehörde vorläufig suspendiert.
Der Fachausschuss für die Bediensteten des öffentlichen Sicherheitswesens bei der Landespolizeidirektion Wien nahm am 08.01.2016 die beabsichtigte Auflösung des Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers zur Kenntnis.
Mit Stellungnahme vom 18.01.2016 führte der Beschwerdeführer an, dass er während der Konsumation von Kokain schwer alkoholisiert war und sich nicht erinnern könne. Er hätte im Rahmen einer Weihnachtsfeier mit Kollegen viel Alkohol konsumiert. Weiters gab er an, dass es sich bei seinem Suchtgiftkonsum lediglich um eine geringfügige Pflichtverletzung handle.
Mit dem oben angeführten gegenständlichen Bescheid vom 20.01.2016 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 31.01.2016 gekündigt. Das Dienstverhältnis ende mit Ablauf des 30.04.2016. Die Behörde stützte sich dabei auf den Kündigungsgrund des pflichtwidrigen Verhaltens eines Beamten im provisorischen Dienstverhältnis.
Nach Anführung des Sachverhalts, der Stellungnahme des Beschwerdeführers, der rechtlichen Grundlagen und der Beweiswürdigung führte die Behörde an, dass das provisorische Dienstverhältnis den Zweck verfolge, den Beamten auf seine Eignung für den Dienst zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen wären, die allen Anforderungen entsprechen, die an einen Beamten im Allgemeinen und in Anbetracht der Verwendung für die er aufgenommen wurde, gestellt werden müssen (Verwaltungsgerichtshof, 93/12/0291).
Der Vorwurf, als Exekutivbeamter verbotene Suchtmittel zu konsumieren, wäre geeignet das Vertrauen der Bevölkerung in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zu erschüttern. Die Pflichtwidrigkeit könne bereits bei einmaligem Suchtgiftkonsum verwirklicht werden. Zur Schwere führte die Behörde an, dass der Beschwerdeführer als Exekutivbeamter damit betraut wäre, Verstößen gegen das Suchtmittelgesetz entgegenzuwirken. Es bestünde klarer Funktionsbezug.
Das strafrechtliche Sanktionensystem ins Treffen zu führen, vermöge nichts zu gewinnen, da mit dem Strafrecht andere Zielsetzungen verbunden wären als mit der Kündigung eines Dienstverhältnisses nach dem Dienstrecht.
Die Ausführungen, sich in ärztliche Behandlung zu begeben und die Verneinung der Wiederholungsgefahr würden ins Leere gehen.
Ausgehend vom Zweck des provisorischen Dienstverhältnisses, der Eignungsüberprüfung des Beamten für seine Verwendung, wäre die Kündigung aus Gründen zulässig, die gar nicht im Verschulden des Betroffenen gelegen sein müssten. Es sei zu berücksichtigen, inwieweit der provisorische Beamte gerade gegen die Rechtsgüter verstoßen hätte, deren Schutz ihm anvertraut wurde und inwieweit durch sein Verhalten das Vertrauen innerhalb des Dienstbetriebs bzw. das Vertrauen der Allgemeinheit in die Diensterfüllung gestört und dadurch die Belassung im Dienst geradezu untragbar geworden wäre.
Der Fachausschuss hätte die beabsichtigte Auflösung des Dienstverhältnisses ohne inhaltliche Äußerung zur Kenntnis genommen.
Gegen den oben angeführten Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in welcher er diesen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften anficht.
Zum Inhalt führte der Beschwerdeführer aus, dass die Behörde die grundsätzlichen Wertungen des Gesetzgebers zum einmaligen Suchtgiftkonsum außer Acht lasse und sie durch eigene Wertungen, die jenen des Gesetzgebers entgegenstehen würden, ersetzen würde. Der Gesetzgeber hätte im Suchtmittelgesetz zum Ausdruck gebracht, dass einmaliger Suchtgiftkonsum nur in einem sehr eingeschränkten Rahmen sanktioniert werden solle.
Die Behörde hätte Ermessen und dürfe nicht willkürlich handeln. Das vorgeworfene Fehlverhalten wäre nicht derart schwer wiegend, dass dadurch der Kündigungsgrund des § 10 Abs. 4 Z. 4 BDG verwirklicht werde und zudem die bisherigen glänzenden dienstlichen Leistungen des Beschwerdeführers und das kollegiale Verhalten des Beschwerdeführers diesem entgegenstehen würden.
Die Behörde hätte nicht begründet, warum sie von dem ihr eingeräumten Ermessen nicht Gebrauch gemacht hätte.
Der Kündigungsgrund des pflichtwidrigen Verhaltens würde Schuldhaftigkeit voraussetzen (Verwaltungsgerichtshof 07.10.1998, 98/12/0278). Die Schuldhaftigkeit sei im angefochtenen Bescheid nicht thematisiert worden, obwohl er angegeben hätte, sich ob des Alkoholkonsums nicht an den Vorfall zu erinnern.
Die Behörde hätte es unterlassen, den Sachverhalt amtswegig zu erheben und den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln und festzustellen und die notwendigen Beweise aufzunehmen.
Die Behörde hätte in der Begründung auf alle vorgebrachten Tatsachen und Rechtsausführungen einzugehen. Auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen wären darzulegen.
Die belangte Behörde hätte den Sachverhalt nicht soweit geklärt, dass eine tragende Grundlage gegeben wäre. Offenkundig wären viele Kollegen des Beschwerdeführers stark durch Alkohol beeinträchtigt gewesen. Dazu und zur Alkoholisierung des Beschwerdeführers hätte die Behörde keine Ermittlungstätigkeit entfaltet und wäre es erforderlich gewesen, im Rahmen der Ermittlungen die daran beteiligten Beamten zu befragen.
Hinterfragungswürdig wäre auch die Art und Weise, wie der anzeigende dienstführende Beamte auf den Suchtgiftkonsum aufmerksam geworden sein solle und warum er nicht seiner Dienstpflicht folgend unmittelbare Maßnahmen gesetzt hätte.
Die Behörde hätte nicht begründet, wie sie den Beschwerdeführer auf seine umfassende Eignung für den Dienst geprüft hätte. Hätte sie Stellungnahmen der Vorgesetzten des Beschwerdeführers eingeholt, so wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass die Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers trotz der einmaligen Verfehlung so geartet wäre, dass er unter Berücksichtigung seiner Verwendung allen Anforderungen für die Übernahme in das öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis entspräche und die Ahndung der Dienstpflichtverletzung der Disziplinarkommission bei der überdies bereits Anzeige erstattet worden wäre, überlassen werden könne.
Bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens wäre eine Kündigung unter zu beachtendem Ermessen contra legem.
Der Beschwerdeführer beantragte, eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Das Verwaltungsgericht möge in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit an die Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverweisen.
4. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
Die Behörde legte mit Schreiben vom 25.02.2016 die Beschwerde und den Bescheid sowie die bezughabenden Akten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
Am 07.04.2016 erfolgte im Eingangsbereich des Bundesverwaltungsgerichtes in Wien eine Akteneinsicht mit dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers.
Am 12.04.2016 fand eine öffentliche Verhandlung unter Anwesenheit eines Vertreters der belangten Behörde, des Beschwerdeführers, dessen Rechtsvertreters und des erkennenden Senats sowie einer Schriftführerin statt.
Der Beschwerdeführer gab an, sich nach der Bestellung von Alkohol in der Diskothek, in der er Kokain eingenommen hat, an nichts mehr erinnern zu können. Befragt nach den Trinkgewohnheiten gab der Beschwerdeführer an, das Trinken nicht gewöhnt zu sein und es käme eher selten vor, dass er mit einer Gruppendynamik fortgehe. Zuvor gab der Beschwerdeführer an, am Freitag vor der Verhandlung zuletzt betrunken gewesen zu sein. Dies wäre zwei Wochen nach dem letzten Alkoholkonsum gewesen. Volltrunken wäre der Beschwerdeführer zuletzt am 17. bzw. 18.12.2015 gewesen. Befragt, was sich der Beschwerdeführer selbst vorzuwerfen hätte, nannte er den Drogen und Alkoholkonsum. Beim nächsten Mal würde der Beschwerdeführer keinen Alkohol trinken.
Der Vertreter des Beschwerdeführers beantragte, einen Sachverständigen zu beauftragen um zu klären, ob die Alkoholbeeinträchtigung so stark war, dass Erinnerungslücken aufgetreten sind.
Der oben angeführte Spruch wurde im Senat einstimmig gefasst.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der am 22.08.1990 geborene Beschwerdeführer steht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.04.2016 in einem öffentlich-rechtlichen provisorischen Dienstverhältnis zum Bund und nahm am 18.12.2015 Kokain ein.
Während der Kokaineinnahme stand der Beschwerdeführer unter Alkoholeinfluss, nachdem er mit Kollegen seiner Polizeiinspektion auf einer Weihnachtsfeier war, zeigte aber im aufrechten Sitzen ohne Rückenlehne keinerlei Gleichgewichtsstörungen oder Beeinflussung der Hand- und Armmotorik. Der Beschwerdeführer war in der Lage, präzise Handbewegungen auszuführen und im Sitzen den Oberkörper zu drehen und seine Geldtasche in die Hosentasche zu stecken, ohne dabei das auf einer Karte auf seinem Oberschenkel aufgebrachte Pulver zu verlieren. Der Beschwerdeführer war unmittelbar nach dem Drogenkonsum in der Lage zu erkennen, dass er dabei gefilmt wurde und konnte aufgrund dieser Erkenntnis eine herwinkende Handbewegung zum Filmenden deuten. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Drogenkonsums ebenso in der Lage, mit schnellen Handbewegungen aus einem zehn Euro Geldschein eine Röhre zu rollen und diese anschließend in ihrem Durchmesser zu verkleinern.
Bereits unmittelbar vor der Weihnachtsfeier war dem Beschwerdeführer bewusst, dass er an diesem Abend mehr Alkohol trinken würde, da er sich dafür mit einer dementsprechenden höheren Geldmenge als bei sonstigem Ausgehen eindeckte.
Der Beschwerdeführer gibt an, sich an den Drogenkonsum nicht mehr erinnern zu können. Nicht feststellbar ist, ob die Erinnerungslücke durch den Alkoholkonsum oder durch den Drogenkonsum entstand. Weitere Dienstpflichtverletzungen konnten nicht festgestellt werden.
Der Beschwerdeführer hat seit dem Alkoholexzess und Drogenkonsum am
17. und 18.12.2015 mehrmals Alkohol getrunken. Bereits vor dem gegenständlichen Alkoholexzess war der Beschwerdeführer im Zeitraum der Grundausbildung schon einmal derart betrunken, dass er sich danach nicht mehr daran erinnern konnte.
Der Beschwerdeführer erhielt mehrmals gute und sehr gute Beurteilungen seiner dienstlichen Ausbildner, Prüfer und Vorgesetzten.
Diese Feststellungen ergeben sich aus der eindeutigen Aktenlage sowie aus den weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers. Die belangte Behörde ermittelte den entscheidungsrelevanten Sachverhalt im behördlichen Verfahren ausführlich und stellte in der beschwerdegegenständlichen Bescheidbegründung diesen nachvollziehbar fest.
Die Feststellung über den Alkoholkonsum des Beschwerdeführers ergibt sich aus der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellung über die Kokaineinnahme ergibt sich aus dem Beweisvideo und der Untersuchungsergebnisse von Harn und Blut.
Die Feststellungen über die Beurteilungen des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem glaubhaften unwidersprochenen Vorbringen des Beschwerdeführers und zum Teil durch Belege.
Es gibt keinen Grund an der Feststellung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer Suchtgift konsumiert hat, zu zweifeln.
Der Beschwerdeführer trat dieser in seiner Beschwerde auch nicht wirksam entgegen, seine Beschwerdeausführungen richten sich ausschließlich auf den Umstand, dass er alkoholisiert gewesen wäre, dass es lediglich einmal gewesen wäre und er kooperiert hätte.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Das hier anzuwendende Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2015 sieht im Fall der Kündigung Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.
Zu A)
Gemäß § 20 Abs. 1 Z. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 in der gültigen Fassung wird das Dienstverhältnis durch Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses aufgelöst.
Gemäß § 10 Abs. 4 Z. 4 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 in der gültigen Fassung ist pflichtwidriges Verhalten neben weiteren Beispielen ein Kündigungsgrund.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (20.05.2005 2004/12/0141) genügt bereits mehrmaliges Nichtbeachten von Weisungen, um eine Pflichtwidrigkeit im Sinn dieser Bestimmung zu begründen.
"Es ist nicht Sinn des provisorischen Dienstverhältnisses, einem zur Zeit der Begehung einer strafbaren Handlung noch nicht 20 Jahre alten Sicherheitswachebeamten Gelegenheit zu geben, Entwicklungs- und altersmäßig bedingte Charakterschwächen zu überwinden." (Fellner in BDG, E2, mwN)
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Fellner in BDG, E45; Verwaltungsgerichtshof 02.06.1980; ZfV 1981/427) stellt bereits das verspätet zum Dienst erscheinen und außerdienstlicher Umgang mit Zuhältern und einem Häftling eine für eine Kündigung hinreichende Dienstpflichtverletzung eines Justizwachebeamten dar.
Insoweit der Beschwerdeführer vorgibt, in einem die Schuld reduzieren denn oder gar die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand gewesen zu sein und ihm daher die pflichtwidrige Drogenkonsumation nicht vorgeworfen werden könne, ist er auf § 287 StGB zu verweisen, wonach bereits das fahrlässige in den Rausch versetzen strafbar ist, wenn er im Rausch eine Handlung begeht, die ihm außer diesem Zustand als Verbrechen oder Vergehen zugerechnet würde.
Nachdem sich der Beschwerdeführer mit einer erhöhten Bargeldmenge auf erhöhten Alkoholkonsum vorbereitet hat und über die Wirkungen von Alkohol aus eigener Erfahrung und aus seiner Grundausbildung informiert war, und er trotzdem Alkohol getrunken hat, hat er sich mit der Alkoholisierung zumindest abgefunden und zumindest fahrlässig eine Berauschung herbeigeführt. Sollte der Beschwerdeführer daher nicht nur sein Erinnerungsvermögen sondern auch seine Diskretions- und Dispositionsfähigkeit eingebüßt haben, bestünde immer noch die Pflichtwidrigkeit des § 287 StGB.
Es ist daher nicht von Relevanz, ob der Beschwerdeführer während des Suchtgiftkonsums in einem schuldausschließenden Rauschzustand war - was bereits ohne medizinische Sachkenntnis zu verneinen sein wird, oder ob der Beschwerdeführer während des Suchtgiftkonsums sich seiner Handlungen und deren Folgen bewusst war und volle Diskretions- und Dispositionsfähigkeit verfügte. Dem Antrag des Beschwerdeführers, einen Sachverständigen über die Auswirkungen des Alkoholkonsums zu befragen, war daher nicht näher zu treten. Selbst eine reduzierte Diskretions- und Dispositionsfähigkeit würde nicht reichen um die Schwere der Vorwerfbarkeit gegenüber der bisherigen Bewährung auf dem Arbeitsplatz in den Hintergrund treten zu lassen.
Inwieweit die Alkoholisierung von Kollegen, die sich nicht im Dienst befanden, von Bedeutung gewesen sein solle, vermochte der Beschwerdeführer nicht zu begründen. Dafür, dass der Beschwerdeführer gegen oder ohne seinen Willen Alkohol getrunken oder Suchtgift konsumiert hätte, bestanden keinerlei Hinweise. Bloßer Verlust des Erinnerungsvermögens vermag noch keinen Verlust der Diskretions- und Dispositionsfähigkeit zu begründen. Dass der wahrnehmende Kollege erst in nüchternem Zustand eine Amtshandlung eingeleitet hat, ist diesem weder vorzuwerfen noch hat es Bedeutung für eine allfällige Rechtfertigung oder Entschuldigung des Fehlverhaltens durch den Beschwerdeführer.
Wenn der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass er bislang zur vollsten Zufriedenheit seiner Vorgesetzten Dienst verrichtete, so ist ihm die Schwere der vorgeworfenen Tat und die absolut betrachtet kurze Dauer seiner erfolgreichen Dienstverrichtung entgegenzuhalten.
Insoweit der Beschwerdeführer auf die gesetzliche Würdigung von Suchtgiftkonsum in § 35 Suchtmittelgesetz verweist, ist ihm entgegenzuhalten, dass damit die Strafdrohung des § 27 Suchtmittelgesetz nicht aufgehoben ist. Vielmehr unterstreicht diese Argumentation die Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers, pflichtwidrig gehandelt zu haben, wenn er von einem staatsanwaltschaftlichen Zurücktreten von der Verfolgung darauf schließt, dass die begangene Straftat nicht derart schwerwiegend wäre, dass daraus der Kündigungsgrund des pflichtwidrigen Verhaltens zu begründen ist.
Insoweit der Beschwerdeführer Ermessensmissbrauch behauptet, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Behörde die Pflichtwidrigkeit klar festgestellt hat und die Wertung des Beschwerdeführers, die er dem Gesetzgeber unterstellt, keineswegs geeignet ist zu begründen, dass sich der Beschwerdeführer trotz - wenn auch nur einmaligen -Suchtgiftkonsums in jeglicher Hinsicht für den Exekutivdienst eignet.
Es ist der Behörde beizupflichten, dass der Beschwerdeführer gerade jenes Rechtsgut verletzt hat, das er zu schützen dienstlich verpflichtet ist. Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten gezeigt, dass er sich insgesamt nicht bewährt hat. Dabei wird die ordnungsgemäße Dienstverrichtung, die durch die Schwere einer Straftat in den Hintergrund tritt, nicht außer Acht gelassen.
Die Beschwerde war daher abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die oben dargestellte umfangreiche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zeigt zudem, dass die für den gegenständlichen Fall maßgebliche Rechtsfrage des pflichtwidrigen Verhaltens im provisorischen Dienstverhältnis von dieser einheitlich beantwortet wird.
Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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