L513 2119701-1•BVwG L513 2119701-1
L513 2119701-1Tribunale amministrativo federale12 apr 2016
Dienstgebereigenschaft, Scheinanmeldung
L513 2119701-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Mag. Werner OBERMÜLLER, XXXX , gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 18.09.2015, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet
abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 18.09.2015 hat die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (folgend kurz "GKK") der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz "bP"), XXXX , gegenüber festgestellt, dass Herr XXXX , Vers. Nr. XXXX , im Zeitraum vom 15.07.2015 bis zum 11.08.2015 aufgrund der für den Betrieb des XXXX in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlag.
Die GKK bezog sich auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 30, 35 Abs. 1, und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG.
Begründend wurde ausgeführt, dass am 20.07.2015, gegen 09:20 Uhr, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei mit einem Mitarbeiter der GKK in der Betriebsstätte des Einzelunternehmens der bP durchgeführt wurde. Bei der Betriebsstätte handelt es sich zugleich um deren polizeilich gemeldete Wohnadresse. Die Liegenschaft befindet sich in einer Siedlung mit einigen Mehrparteienhäusern. Es konnte kein Hinweis auf ein Unternehmen festgestellt werden. Nach Betätigung der Türglocke öffnete ein minderjähriges Kind, welches angab, dass die bP hier gar nicht wohne, da sie geschieden wäre. Es wurde daraufhin mit der steuerlichen Vertretung Kontakt aufgenommen, welche jedoch erklärte, dass auch sie über keine Kontaktdaten verfüge.
Am 22.07.2015 meldete sich ein Mitarbeiter der Steuerkanzlei und konnte die Handynummer der bP bekannt geben. Unter diesem Anschluss meldete sich jedoch der Bruder der bP, XXXX NI. Es wurde für 24.07.2015 ein Termin vereinbart, wobei erklärt wurde, alle Unternehmensunterlagen zu diesem Treffen mitzunehmen. Bei der niederschriftlichen Einvernahme erklärte die bP, dass sie das Unternehmen gegründet habe, um ihre Schulden iHv € 70.000,-
begleichen zu können. Der Sitz des Unternehmens befinde sich in XXXX . Derzeit beschäftige die bP ca. 10 Dienstnehmer. Für deren Anstellung sei sie zuständig. Das Unternehmen sei im Bereich Eisenverlegung tätig. Die Qualifikation der Dienstnehmer überprüfe der Bruder, da er sich in der Branche auskenne. Er wisse, welche Arbeiter gut wären. Die Dienstnehmer erhalten ca. € 10,00 netto, der Vorarbeiter verdiene etwas mehr. Die Frage, warum Herr C.N. für 20 Stunden pro Woche mit € 2.225,- angemeldet wurde, während der Vorarbeiter für 39 Stunden pro Woche € 2.169,- verdiene, konnte die bP nicht beantworten. Weiters gab sie an, dass sie vor ca. 2 Wochen einen Auftrag von der Fa. B. erhalten habe, bisher seien es zwei Aufträge in Salzburg und Linz gewesen. Wie viele Arbeiter auf den Baustellen eingesetzt seien, wisse sie nicht, da dies der Bruder erledige. Wo sich die Baustellen befinden, wisse sie auch nicht. Sie selbst sei noch nie auf einer Baustelle gewesen. Auch könne sie nicht kalkulieren, wie viel man für einen angenommenen Auftrag erhalten müsse, um kostendeckend zu arbeiten, da dies der Bruder mache. Zudem wisse sie nicht, wo sich die Stundenaufzeichnungen befinden würden.
Nach Herrn XXXX befragt, erklärte die bP, dass sie diesen von früher kenne, mit der Firma hätte dieser jedoch nichts zu tun. Vor ca. einem Monat hätte sie ihn zuletzt gesehen. Dass Herr XXXX in ihrem Unternehmen beschäftigt sei, habe sie nicht gewusst. Auf die Frage, wer die Einteilung der Arbeiten auf der Baustelle vornehme, gab die bP an, dass dies die beiden Vorarbeiter machen würden. Einer heiße "Adrian", wobei sie den vollständigen Namen nicht kenne, der zweite heiße "Liviu".
Wer der Eigentümer der Schutzhelme sei, konnte die bP ebenfalls nicht beantworten, da sie selber noch nichts gekauft habe. Lediglich der Bruder habe für die Firma Bolzenschneider und Flechtzangen gekauft. Ein Firmenkonto besitze sie nicht, sondern lediglich ein privates Konto. Wer die Buchhaltung führe, wisse sie nicht. Auch könne sie weder die Namen der beschäftigten Personen benennen, noch wisse sie, ob alle bei ihr angemeldeten Personen tatsächlich durch sie beschäftigt werden. Die bP kannte selbst nach Vorhalt des Namens die Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht. Bezüglich der Unternehmensstruktur erklärte die bP, dass sie einen privaten PC samt Drucker besitze. Die Geschäftsunterlagen werden nicht an ihrer Unternehmensadresse sondern im Pkw des Bruders aufbewahrt.
Am 28.07.2015 sprach der seit 13.07.2015 gemeldete Dienstnehmer XXXX vor, wobei dieser angab, dass er nicht wisse, wie die Firma sich nenne. Die Anmeldung habe er von XXXX bekommen, der auch sein Vorgesetzter sei. Er sei von diesem eingestellt worden und erhalte von ihm auch die Arbeitsanweisungen. Er müsse sich bei diesem melden, falls er verhindert sei, seine Arbeit anzutreten. Er glaube, dass das Unternehmen zwei Firmeninhaber habe, einen Albaner und einen Deutschen. Der Deutsche heiße XXXX (Mitarbeiter der Steuerkanzlei). Er glaube, dass er das Geld für seine Arbeit von dem Albaner erhalten werde. Werkzeug besitze er keines. Eine spezielle Zange für das Eisenbiegen werde vom Unternehmen zur Verfügung gestellt.
XXXX hatte 2011 bei der GKK Dienstnehmer gemeldet, bevor mit Beschluss des LG Linz vom 3.2.2012 die Insolvenz über sein Vermögen eröffnet wurde. Mit Beschluss vom 10.8.2012 wurde mangels kostendeckendem Vermögen diese wiederum aufgehoben.
Mit E-Mail vom 24.8.2015 habe sich die steuerliche Vertretung der bP dahingehend geäußert, dass die Kanzlei seit dem Monat Juli An- und Abmeldungen für den Dienstgeber (bP) ausführe. Ebenso sei auch die Lohnabrechnung für den Monat Juli 2015 erstellt worden. Es wurden dabei Lohnverrechnungsdaten mitübermittelt. Mit Änderungsmeldung vom 24.8.2015 wurde XXXX als Bauleiter im Angestelltenverhältnis gemeldet. Dieser habe sich jedoch zu dieser Angelegenheit nicht geäußert.
Aufgrund des Ermittlungsverfahrens stehe für die GKK fest, dass die bP zwar im März 2015 die Vergabe von Beitragskontonummern beantragte, am 24.4.2015 ihre bis dahin ruhend gestellten Gewerbeberechtigungen "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten" und "Zusammenbau und Montage beweglicher Sachen" wieder aktiv stellte sowie die Berechtigung "Eisenbieger" bereits mit 1.4.2015 ruhend meldete. Am 1.7.2015 seien erste Dienstnehmer gemeldet worden, wobei diese Eisenbiegerarbeiten verrichteten. Die Auswahl der Dienstnehmer sowie deren Meldung zur Sozialversicherung werde durch XXXX vorgenommen. Dieser akquiriere auch die Aufträge, setze das Personal entsprechend ein, besorge die notwendigen Betriebsmittel, kalkuliere die Preise und bewahre die Arbeitsaufzeichnungen auf. Die bP wäre selbst nicht aktiv.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass der angebliche Firmensitz der bP nicht in Frage komme, da dort kein Hinweis gegeben wäre und die bP an dieser Adresse auch gar nicht mehr wohne. Weiters wisse die bP als Unternehmer über das Betriebsgeschehen wenig zu berichten, vielmehr trete der Bruder XXXX nach außen in Erscheinung und treffe alle wesentlichen Entscheidungen. So widerspreche sich die bP, wenn sie angebe, sie sei für die Einstellung der Dienstnehmer verantwortlich, obwohl sie über die genaueren Umstände der Meldedaten bzw. wer überhaupt gemeldet sei, nicht Bescheid wisse. Dies zeige sich auch daran, dass Herr I.S., der laut der bP mit dem Unternehmen nichts zu tun habe, bei ihr gemeldet sei und Herr K.F. zufolge sogar eine führende Position im Unternehmen habe. Auch die vollständigen Namen der Vorarbeiter - bei einer überschaubaren Dienstnehmeranzahl - kenne sie nicht, geschweige denn wer der gewerberechtliche Geschäftsführer sei, noch ob überhaupt alle beschäftigt seien. Bezeichnend sei auch, dass die bP als Einzelunternehmer noch niemals selbst auf einer Baustelle war und zum Teil nicht in der Lage ist, deren genaue Situierung zu benennen. Ungewöhnlich sei auch, dass die bP eine völlige Unkenntnis der kaufmännischen Grundlagen habe. Es gehe jedoch eindeutig hervor, dass der Bruder sämtliche Geschicke leite und die bP lediglich als Dienstgeber bloß vorgeschoben sei. Erhärtet werde dies auch dadurch, dass Herr K.F. erklärte, Herr I.S. wäre ihm als Dienstgeber entgegen getreten. Nachdem Herr I.S. ebenfalls als Dienstnehmer am Beitragskonto der bP gemeldet wäre, die bP jedoch davon nichts wusste, habe Herr I.S. offenkundig im Auftrag des XXXX gehandelt. Zudem hätte die steuerliche Vertretung dem Finanzamt und der GKK die Handynummer des XXXX anstatt der bP übermittelt. Die bP besitze über keine aufrechte Gewerbeberechtigung für Eisenbieger.
In rechtlicher Hinsicht führte die GKK nach Wiedergabe der für sie relevanten gesetzlichen Bestimmungen aus, dass XXXX Dienstgeber sei, da er sämtliche Belange des Betriebes führe, d.h. er stellt Personen ein, meldet sie zur Sozialversicherung, suche die Auftraggeber, führe die Kalkulation durch und übe die Kontrolle über sämtliche Dienstnehmer aus (zB Arbeitszeitaufzeichnungen). In wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei somit XXXX als Arbeitgeber anzusehen, der lediglich den Bruder (bP) als Dienstgeber vorschiebe, da er aufgrund der eigenen insolvenzbehangenen Vergangenheit eine unternehmerische Tätigkeit im eigenen Namen schwieriger durchführen könne. Der Umstand, dass XXXX selbst als Dienstnehmer bei der bP gemeldet sei, schließe dessen Dienstgebereigenschaft nicht aus. Die Meldung des XXXX zur Sozialversicherung sei daher als Scheinmeldung zu qualifizieren.
2. Dieser Bescheid wurde der bP rechtswirksam zugestellt.
3. Mit Schreiben vom 14.10.2015 erhob die bP durch die steuerliche Vertretung gegen den Bescheid der GKK innerhalb offener Frist Beschwerde.
Zunächst wurde festgehalten, dass der Bescheid in seinem gesamten Inhalt angefochten werde. Beantragt werde, dass die bP als Dienstgeber anerkannt werde.
Es würden die Voraussetzungen für die Eigenschaft als Dienstgeber vorliegen. Herr XXXX sei lediglich Dienstnehmer in leitender Position. Ergänzend werde mitgeteilt, dass die bP mit den Ausweisen und Meldezetteln in die Kanzlei komme, um die Anmeldungen bei der GKK in die Wege zu leiten. Außerdem erfolge der Datenaustausch über die Mailadresse der bP.
4. Mit Schreiben vom 1.12.2015 legte die GKK die Verwaltungsakte dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Beschwerde vor. Dargelegt wurde, dass XXXX im Jahr 2011 als Eisenbieger selbständig tätig gewesen wäre. Er wäre insolvent geworden, wobei für 106 Dienstnehmer die Beitragsschulden beinahe ungeschmälert aushaften würden. In einem Verfahren vor dem ASG Linz hätte ihm der erkennende Richter vorsätzlichen Sozialbetrug attestiert. Mangels kostendeckenden Vermögens wäre das damalige Insolvenzverfahren aufgehoben worden, womit bei der Kasse noch immer Beitragsschulden aushaften würden.
Die GKK habe für die von der bP auf ihrem Beitragskonto gemeldeten Dienstnehmer jeweils einen eigenen Versicherungsbescheid erlassen. Die Form der Versicherungsbescheide wäre deshalb gewählt worden, da nach Rechtsprechung eine isolierte Feststellung der Dienstgebereigenschaft gem. § 35 ASVG als nicht zulässig erachtet werde.
5. Am 7.12.2015 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Bei der bP wurde am 20.07.2015, gegen 09:20 Uhr, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei mit einem Mitarbeiter der GKK in der angeblichen Betriebsstätte durchgeführt. Bei der Betriebsstätte handelt es sich zugleich um die polizeilich gemeldete Wohnadresse der bP. Die Liegenschaft befindet sich in einer Siedlung mit einigen Mehrparteienhäusern. Es konnte kein Hinweis auf ein Unternehmen festgestellt werden. Nach Betätigung der Türglocke hätte ein minderjähriges Kind geöffnet, welches angegeben habe, dass die bP hier gar nicht wohne, da sie geschieden wäre. Es wurde daraufhin mit der steuerlichen Vertretung Kontakt aufgenommen, welche jedoch erklärte, dass auch sie über keine Kontaktdaten verfüge.
Am 22.07.2015 meldete sich ein Mitarbeiter der Steuerkanzlei und konnte die Handynummer der bP bekannt geben. Unter diesem Anschluss meldete sich jedoch der Bruder der bP, XXXX . Es wurde für 24.07.2015 ein Termin vereinbart, wobei erklärt wurde, alle Unternehmensunterlagen mitzunehmen. Bei der niederschriftlichen Einvernahme erklärte die bP, dass sie das Unternehmen gegründet habe, um die Schulden iHv € 70.000,- begleichen zu können. Der Sitz des Unternehmens befinde sich in XXXX . Derzeit beschäftige sie ca. 10 Dienstnehmer. Für deren Anstellung sei sie zuständig. Das Unternehmen sei im Bereich Eisenverlegung tätig. Die Qualifikation der Dienstnehmer überprüfe der Bruder, da er sich in der Branche auskenne. Er wisse, welche Arbeiter gut wären. Die Dienstnehmer erhalten ca. € 10,00 netto, der Vorarbeiter verdiene etwas mehr. Die Frage, warum Herr C.N. für 20 Stunden pro Woche mit € 2.225,-
angemeldet wäre, während der Vorarbeiter für 39 Stunden pro Woche €
2. 169,- verdiene, konnte die bP nicht beantworten. Weiters gab sie an, dass sie vor ca. 2 Wochen einen Auftrag von der Fa. B. erhalten habe, bisher seien es zwei Aufträge in Salzburg und Linz gewesen. Wie viele Arbeiter auf den Baustellen eingesetzt seien, wisse sie nicht, da dies der Bruder erledige. Wo sich die Baustellen befinden, wisse sie auch nicht. Sie sei noch nie auf einer Baustelle gewesen. Auch könne sie nicht kalkulieren, wie viel man für einen angenommenen Auftrag erhalten müsse, um kostendeckend zu arbeiten, da dies der Bruder mache. Zudem wisse sie nicht, wo sich die Stundenaufzeichnungen befinden würden.
Nach Herrn XXXX befragt, erklärte die bP, dass sie diesen von früher kenne, mit der Firma hätte dieser jedoch nichts zu tun. Vor ca. einem Monat hätte sie ihn zuletzt gesehen. Dass Herr XXXX in ihrem Unternehmen beschäftigt sei, habe sie nicht gewusst. Auf die Frage, wer die Einteilung der Arbeiten auf der Baustelle vornehme, gab die bP an, dass dies die beiden Vorarbeiter machen würden. Einer heiße "Adrian", wobei sie den vollständigen Namen nicht kenne, der zweite heiße "Liviu".
Wer der Eigentümer der Schutzhelme sei, konnte sie ebenfalls nicht beantworten, da sie selber noch nichts gekauft habe. Lediglich der Bruder habe für die Firma Bolzenschneider und Flechtzangen gekauft. Ein Firmenkonto besitze sie nicht, sondern lediglich ein privates Konto. Wer die Buchhaltung führe, wisse sie nicht. Auch könne sie weder die Namen der beschäftigten Personen benennen, noch wisse sie, ob alle bei ihr angemeldeten Personen tatsächlich durch sie beschäftigt werden. Die bP kannte selbst nach Vorhalt des Namens die Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht. Bezüglich der Unternehmensstruktur erklärte die bP, dass sie einen privaten PC samt Drucker besitze. Die Geschäftsunterlagen werden nicht an der Unternehmensadresse sondern im Pkw des Bruders aufbewahrt.
Am 28.07.2015 sprach der seit 13.07.2015 gemeldete Dienstnehmer XXXX vor, wobei dieser angab, dass er nicht wisse, wie die Firma sich nenne. Die Anmeldung habe er von XXXX bekommen, der auch sein Vorgesetzter sei. Er sei von diesem eingestellt worden und erhalte von ihm auch die Arbeitsanweisungen. Er müsse sich bei diesem melden, falls er verhindert sei, seine Arbeit anzutreten. Er glaube, dass das Unternehmen zwei Firmeninhaber habe, einen Albaner und einen Deutschen. Der Deutsche heiße XXXX (Mitarbeiter der Steuerkanzlei). Er glaube, dass er das Geld für seine Arbeit von dem Albaner erhalten werde. Werkzeug besitze er keines. Eine spezielle Zange für das Eisenbiegen werde vom Unternehmen zur Verfügung gestellt.
XXXX hatte 2011 bei der GKK Dienstnehmer gemeldet, bevor mit Beschluss des LG Linz vom 3.2.2012 die Insolvenz über sein Vermögen eröffnet wurde. Mit Beschluss vom 10.8.2012 wurde mangels kostendeckendem Vermögen diese aufgehoben.
Mit E-Mail vom 24.8.2015 habe sich die steuerliche Vertretung der bP dahingehend geäußert, dass die Kanzlei seit dem Monat Juli An- und Abmeldungen für den Dienstgeber (bP) ausführe. Ebenso sei auch die Lohnabrechnung für den Monat Juli 2015 erstellt worden. Es wurden dabei Lohnverrechnungsdaten mitübermittelt. Mit Änderungsmeldung vom 24.8.2015 wurde XXXX als Bauleiter im Angestelltenverhältnis gemeldet. Dieser habe sich jedoch zu dieser Angelegenheit nicht geäußert.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK. Es wurde im Wesentlichen Einsicht genommen in die Feststellungen der ermittelnden Organe, in den Bescheid der GKK, in die Beschwerde der bP vom 14.10.2015, in deren Angaben und in den Vorlagebericht der GKK. Aus diesen Unterlagen ergibt sich der maßgebliche Sachverhalt hinreichend.
Der erkennende Richter des Bundesverwaltungsgerichtes hat sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im besonderen strittigen Frage, ob es sich bei der bP im gegenständlichen Zeitraum um einen Dienstgeber iSd ASVG handelte, vor allem auf die obigen Unterlagen gestützt. Richtigerweise wurde von der GKK im Rahmen der Beweiswürdigung auch festgehalten, dass es der bP nicht gelungen sei, glaubwürdig darzulegen, dass es sich bei ihr um einen Dienstgeber iSd ASVG handelte, zumal sie nicht schlüssig darstellen konnte, weshalb sie eine Dienstgebereigenschaft erfüllen solle. Den im Verfahren von der GKK berücksichtigten Beweismitteln, wie etwa den Aussagen der bP, den Aussagen der Dienstnehmer und den eigenen dienstlichen Wahrnehmungen des Finanzamtes und der belangten Behörde, wurde von der bP bzw. der Vertretung in der Beschwerde vom 14.10.2015 nicht konkret und substantiiert entgegen getreten.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Da kein Antrag auf Senatsentscheidung gemäß § 414 Abs. 2 ASVG eingebracht wurde, liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
§ 4 ASVG
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
[....]
§ 10 Abs. 1 ASVG
Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.
[...]
§ 11 Abs. 1 ASVG
Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
[...]
§ 33 ASVG
(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
§ 35 ASVG
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
§ 539a.
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist (vgl. VwGH 2007/08/0053, 2007/08/0041).
Angesichts der von den Beschäftigten durchgeführten Eisenbiegerarbeiten erübrigten sich auch Weisungen an die einzelnen Beschäftigten, weil diese von sich aus wissen, wie sie sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten haben bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten (auch mitunter genannt: "stille Autorität" des Arbeitgebers; vgl. dazu u.a. das VwGH Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kommt.
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, worunter zweifelsohne auch die vorliegenden Arbeiten zählen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. dazu auch die VWGH Erkenntnisse vom 27. Juli 2001, Zl. 99/08/0030, vom 20. November 2002, Zl. 2000/08/0021, vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270, vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131, und vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0202).
"Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist in der Rechtsprechung (VwGH 2005/08/0051) dann die Rede, wenn die Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies z.B. häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist. Es muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben. Für die Annahme des Vorliegens einer "stillen Autorität des Dienstgebers" bedarf es daher der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass in Fällen in denen der Arbeitnehmer von sich aus weiß wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat, in der Regel das Weisungsrecht überhaupt nicht zu Tage tritt, sondern nur in Form von Anhaltspunkten für Kontrollrechte erkennbar wird" (Sonntag, § 4 ASVG, Rz 37 mittig).
Für den Beschwerdefall ist diesbezüglich auf die Feststellungen der GKK zu verweisen, wonach nicht die bP sondern der Bruder XXXX die typischen Dienstgebereigenschaften wie Einstellung der Dienstnehmer, Anmeldung zur Sozialversicherung, Auftraggebersuche, Kalkulation und Kontrolle über sämtliche Dienstnehmer (zB Arbeitszeitaufzeichnungen) verwirkliche. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei somit XXXX als Arbeitgeber (Dienstgeber) und nicht die bP anzusehen. XXXX bediene sich lediglich seines Bruders (bP) als Dienstgeber gegenüber der belangten Behörde, da er aufgrund der eigenen insolvenzbehangenen Vergangenheit eine unternehmerische Tätigkeit im eigenen Namen schwieriger durchführen könne.
Für den erkennenden Richter ist für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes daher die wirtschaftliche Betrachtungsweise in obgenanntem Sinne maßgebend. Wenn die bP in der Beschwerde vermeint, dass ihre Dienstgebereigenschaft dahingehend untermauert werde, dass sie mit der steuerlichen Vertretung über ihre Mailadresse verkehre, ist festzustellen, dass eine derartige Mailadresse von Jedermann - also auch vom Bruder - benutzt werden kann, da die dahinter stehende Person für den Empfänger nicht sichtbar ist. Wenn die steuerliche Vertretung noch vorbringt, dass die bP persönlich in der Kanzlei erscheine und Unterlagen beibringe, ist dies auch kein Garant dafür, dass sie tatsächlich die Geschicke des Unternehmens lenke. Es entspreche dem Wesen von "vorgeschobenen Unternehmern und Dienstgebern", dass offiziell sie als Unternehmens- und Gewerbeinhaber aufscheinen und nicht der wahre Dienstgeber. Festzustellen ist jedoch auch, dass von Seiten der bP keinerlei Nachweise über tatsächliche Korrespondenzen beigebracht werden konnten. Ergänzend ist noch festzuhalten, dass die bP die gewerberechtliche Berechtigung "Eisenbieger" laut Gewerberegisterauszug mit 1.4.2015 ruhend gemeldet hat.
Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der GKK zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung zur Dienstnehmereigenschaft nach dem ASVG nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
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