G308 2107589-1•BVwG G308 2107589-1
G308 2107589-1Tribunale amministrativo federale12 apr 2016
Dienstverhältnis, Entsendung, Gewerbeberechtigung, persönliche<br/>Abhängigkeit, Pflichtversicherung
G308 2107589-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Angelika PENNITZ als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 20.03.2015, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 sowie § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Im Zuge einer routinemäßigen Überprüfung der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) durch Organe des Finanzamtes XXXX, Team KIAB, am 09.06.2010 um 08:57 Uhr auf einer Baustelle in XXXX wurden die im Bescheid angeführten vier Personen im Beisein der BF beim Arbeiten betreten. Nach Abschluss der Erhebungen der Organe des Finanzamtes wurde einerseits ein Strafantrag wegen Übertretung des § 111 Abs. 1 iVm. § 33 Abs. 1 ASVG an die zuständige Bezirkshauptmannschaft gestellt, andererseits der Strafantrag samt Erhebungsergebnissen wie Einvernahmeprotokolle und vorgelegten Unterlagen und Verträgen an die Steiermärkische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) zur Kenntnisnahme und eventuellen weiteren Veranlassung übermittelt.
2. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde wurde die BF zur Meldung der Arbeiter zur Pflichtversicherung bzw. Erstattung einer diesbezüglichen Stellungnahme aufgefordert. Eine Stellungnahme durch die steuerliche Vertretung erging in weiterer Folge und wurde dort ein Konvolut an Unterlagen und Verträgen vorgelegt.
Zusätzlich führte die belangte Behörde eine Gemeinsame Prüfung der Lohnabhängigen Abgaben (GPLA) bei der BF für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 durch, aus dessen Prüfbericht vom 31.03.2011 ein Nachverrechnungsbetrag inklusive Zinsen in der Höhe von EUR 19.874,93 hervorging und die dort angeführten Werkvertragnehmer als Dienstnehmer qualifiziert wurden.
3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 02.01.2012, GZ: XXXX, wurde gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 iVm § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG 1977 in der jeweils geltenden Fassung ausgesprochen, dass
Herr XXXX (im Folgenden: ZB), VSNR: XXXX, im Zeitraum 06.06.2010 bis 09.06.2010,
Herr XXXX (im Folgenden: GD), VSNR: XXXX, im Zeitraum 27.05.2010 bis 09.06.2010,
Herr XXXX (im Folgenden: ZJ), VSNR: XXXX, am 09.06.2010 und
Herr XXXX (im Folgenden: GR), VSNR: XXXX, im Zeitraum 27.05.2010 bis 09.06.2010
aufgrund ihrer Tätigkeit für die BF der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen.
Mit Bescheid vom selben Tag und zur selben Geschäftszahl wurde von der belangten Behörde darüber hinaus hinsichtlich der unterbliebenen Meldung derselben Arbeitnehmer zur Pflichtversicherung ein Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 2.800,- vorgeschrieben.
4. Mit Schreiben vom 02.02.2012 erhob die steuerliche Vertretung der BF Einspruch sowohl gegen den Bescheid über die Feststellung der Versicherungspflicht als auch gegen die Vorschreibung des Beitragszuschlages.
5. Am 17.02.2012 erging weiters das Verwaltungsstraferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX, GZ.: XXXX, wonach hinsichtlich aller vier Arbeiter eine Übertretung des § 111 Abs. 1 iVm. § 33 Abs. 1 ASVG stattgefunden habe und die BF zu einer Strafe (samt Kosten und Barauslagen) in der Höhe von EUR 3.212,- verpflichtet wurde.
Am selben Tag erging zur GZ.: XXXX ein weiteres Verwaltungsstraferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX gegen die BF wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.
Gegen diese Verwaltungsstraferkenntnisse erhob die BF am 09.03.2012 jeweils das Rechtsmittel der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat (im Folgenden: UVS), welche am 12.03.2012 bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX einlangten.
6. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 12.03.2012 wurde dem Einspruch der BF in Bezug auf die Verhängung des Beitragszuschlages die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
7. Der UVS Steiermark führte im Rechtsmittelverfahren hinsichtlich der Verwaltungsstraferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft am 15.02.2013 eine mündliche Verhandlung hinsichtlich der anhängigen Berufungen gegen die Bescheide der Bezirkshauptmannschaft wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sowie des ASVG durch und gab der Berufung hinsichtlich der Übertretung des ASVG dem Grunde nach nicht Folge, setze die verhängte Geldstrafe jedoch auf EUR 365,- pro Dienstnehmer (daher insgesamt EUR 1.460,-) herab. Ebenso wurde der Berufung hinsichtlich der Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz dem Grunde nach keine Folge gegeben, die verhängte Strafe jedoch insbesondere wegen der langen Verfahrensdauer und wegen der kurzen Beschäftigungsdauer eines der vier Arbeiter auf insgesamt EUR 10.600,- herab.
Begründend wurde ausgeführt, dass das Beweisverfahren ergeben habe, dass die BF die im Spruch genannten Personen als Dienstnehmer beschäftigt habe und zwar in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, wodurch die entsprechende Pflicht einer Anmeldung zur Sozialversicherung ausgelöst worden sei.
In Bezug auf die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wurde zur Begründung ausgeführt, dass sich kein Hinweis gefunden habe, dass die vier Ausländer als selbstständige Subunternehmer beschäftigt worden seien, sondern zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden hätten, wobei sie auf der Baustelle, auf welcher sie betreten wurden, in Anwesenheit der BF unter deren Anleitung und überwiegend mit deren Werkzeug gegen Entgelt beschäftigt worden seien.
8. Mit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit am 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Einsprüche der BF hinsichtlich der Bescheide der belangten Behörde vom 02.01.2012 über die Einbeziehung der Arbeiter in die Pflichtversicherung sowie die Verhängung des Beitragszuschlages an das Bundesverwaltungsgericht über.
Mit Beschlüssen vom 17.09.2014, GZ.: XXXX und GZ.: XXXX, hob das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) sowohl den angefochtenen Bescheid über die Versicherungspflicht als auch den Bescheid über den Beitragszuschlag auf und verwies jeweils die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurück.
Im hier gegenständlichen Beschluss XXXX bezüglich der Versicherungspflicht führte das BVwG in seinen Entscheidungsgründen aus, dass der maßgebliche Sachverhalt nicht feststehe und die Feststellung desselben durch das BVwG selbst weder im Interesse der Raschheit liege noch mit eine erheblichen Kostenersparnis verbunden sei. Es würden Ermittlungslücken vorliegen, die einen hohen Grad an Erheblichkeit aufweisen und Ermittlungsschritte erfordern würden, die durch die belangte Behörde als Spezialbehörde rascher und effizienter nachgeholt werden könnten. Es bedürfe einer rechtlichen Auseinandersetzung mit den von der BF jeweils vorgelegten slowenischen bzw. italienischen Gewerbescheinen des GD und des ZB. Mit dem am 24.02.2012 übermittelten Vorlagebericht der belangten Behörde sei ausgeführt worden, dass hinzu komme, dass die vorgelegten fremdsprachigen Dokumente auch bei Vorliegen einer amtlichen Übersetzung in die deutsche Sprache keine Änderung des Rechtsstandpunktes der belangten Behörde bewirken könnten. Hier mangle es an einer ausreichenden sachlichen Begründung seitens der belangten Behörde. Weiters sei die Textpassage "Eine Haftung für seine Arbeitsleistung habe Herr XXXX nicht getragen. Der Einbehalt eines Haftrücklasses sei zwischen Herrn XXXX und der Dienstgeberin nicht vereinbart gewesen." sei für das erkennende Gericht aufgrund der Aktenlage nicht nachvollziehbar, es hätte hierfür einer Beweisführung bedurft, worauf sich diese Angaben stützen. Auch hätte in der Stellungnahme der belangten Behörde vom 30.05.2012 dargelegt werden müssen, weshalb der gegenständliche Sachverhalt nicht von den Ausnahmebestimmungen des Territorialitätsprinzips erfasst sei. Laut Protokoll seien lediglich GR und ZJ Arbeitsanweisungen gegeben worden, nicht jedoch allen vier verfahrensgegenständlichen Personen. Folge dessen hätten auch die Angaben, dass GR ein Mitarbeiter von GD sei, überprüft werden müssen, welche im behördlichen Verfahren nicht ansatzweise ermittelt worden seien. Eine Erhebung des für eine Gesamtschau erforderlichen Sachverhalts sei diesbezüglich nicht erfolgt bzw. erweise sich der diesbezüglich maßgebende Sachverhalt als bloß ansatzweise ermittelt.
Das Erkenntnis des BVwG wurde der steuerlichen Vertretung der BF am 23.09.2014 zugestellt und der Verwaltungsakt samt Erkenntnis und Rückschein am 01.10.2014 an die belangte Behörde rückübermittelt.
9. Mit Schreiben vom 28.11.2014 teilte die belangte Behörde der BF mit, dass das BVwG in seiner Entscheidung vom 17.09.2014 die Vorgehensweise der belangten Behörde vor allem dahingehend moniert habe, dass der BF nach Abschluss des Erhebungsverfahrens und vor Ausfertigung des Bescheides nicht nochmalig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Obwohl der Rechtsstandpunkt im Laufe des abgeführten Verfahrens durch entsprechende Ausführungen im Einspruch und Stellungnahmen bekannt sei, werde der BF nochmals die Gelegenheit gegeben, eine dahingehende Stellungnahme vor Bescheiderlassung abzugeben
10. Als Reaktion auf das genannte Schreiben der belangten Behörde vom 28.11.2014 gab die BF über ein Schreiben ihrer steuerlichen Vertretung vom 07.01.2015 folgende Stellungnahme ab:
Die jeweiligen, in Kopie beiliegenden, Einsprüche vom 02.02.2012 würden vollinhaltlich aufrechterhalten. Darin wurde angeführt, dass sich der Einspruch gegen die Einstufung der vier verfahrensgegenständlichen Arbeiter als Dienstnehmer bei der BF wende. Die angeführten Personen seien keine Dienstnehmer, da sie entweder über einen Gewerbeschein verfügen würden oder selbst Dienstnehmer einer der angeführten Personen seien. Zu ZJ könne nur ausgeführt werden, dass dieser Herrn XXXX (im Folgenden: Komplementär der BF) erst am 09.06.2010 und somit am Tag der Überprüfung durch die Finanzpolizei kennengelernt habe, da ZJ von einem Freund auf die Baustelle geschickt worden war. Über Entlohnung oder Anstellung habe man nicht gesprochen, da unmittelbar nach dem Eintreffen des ZJ auf der Baustelle die Überprüfung durch die Finanzpolizei stattgefunden habe und ZJ sodann von den Beamten nachhause geschickt worden war. Der Komplementär verfüge über keinerlei persönliche Daten des ZJ und könne nicht einmal dessen Identität als gesichert annehmen. ZJ habe kein Dienstverhältnis gehabt, kein Entgelt von der BF erhalten und habe es auch seit dem Zusammentreffen auf der Baustelle keinen Kontakt der BF zu ZJ gegeben. ZB verfüge über einen italienischen Gewerbeschein und werde auch in Italien steuerlich erfasst. Die diesbezüglich übermittelten Unterlagen würden eindeutig beweisen, dass ZB ein EU-Unternehmer sei und über eine Steuernummer und Umsatzsteueridentifikationsnummer in einem EU-Land verfüge. Entsprechende Belege würden zum Nachweis beigelegt werden. Der Argumentation der belangten Behörde, dass ZB mit Werkzeug und unter Aufsicht bzw. gemeinsam mit dem Komplementär der BF gearbeitet habe und daher Dienstnehmer sei, könne nicht gefolgt werden. Hätte die belangte Behörde nämlich damit Recht, müssten auch Tankstellenpächter oder ausländische Pflegekräfte als Dienstnehmer eingestuft werden. Da dies nicht der Fall sei, liege eine Verletzung des verfassungsrechtlich gesicherten Rechts auf Gleichbehandlung vor. Wäre auch die Auffassung der belangten Behörde zutreffend, dass die Werkvertragsnehmer ZB und GD, welcher über einen slowenischen Gewerbeschein verfüge, würde dies bedeuten, dass eine österreichische Behörde feststelle, ob ein Unternehmer aus seinem EU-Land mit gültiger Steuernummer und Gewerbeschein in Österreich als Unternehmer anerkannt werde. Diese Vorgangsweise würde europäischen Recht widersprechen, da dieses vorsehe, dass Gewerbeberechtigungen eines Landes im anderen EU-Land anzuerkennen seien. In Bezug auf GR werde nochmals mitgeteilt, dass dieser Mitarbeiter der Firma des GD gewesen sei. Dazu habe die belangte Behörde bis dato nicht Stellung genommen und GR ohne Erklärung als Dienstnehmer der BF eingestuft. Werkverträge könnten sowohl schriftlich wie auch mündlich geschlossen werden. Es liege kein Grund vor, mündliche Werkverträge nicht anzuerkennen. In der Beweiswürdigung würde die belangte Behörde eingestehen, dass noch ein Verwaltungsstrafverfahren anhängig sei und somit noch nicht feststehe, ob ZB selbstständiger Unternehmer sei oder ebenfalls Dienstnehmer. Die Grundelemente des Werkvertrages, nämlich Tragung des Unternehmerrisikos, die Tätigkeit für verschiedene Auftraggeber, die Möglichkeit Aufträge ablehnen zu können, die freie Vereinbarung der Entlohnung usw. würden bei ZB und GD vorliegen. Die Behauptung, dass ein Werkvertrag nur für ein fertiges Werk Geltung habe, gehe an der Realität vorbei, da im Wirtschaftsleben in unzähligen Fällen auf Regie gearbeitet werde. Auch komme es häufig vor, dass auf Baustellen Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam arbeiten. ZB habe für die BF etliche Baustellen ohne Anwesenheit des Komplementärs der BF ausgeführt und abgerechnet. Es werde daher beantragt, ZB und GD als selbstständige Unternehmer anzuerkennen, GR als Dienstnehmer des GD zu akzeptieren und ZJ, der keine nennenswerte Arbeitsleistung erbracht habe, nicht als Dienstnehmer einzustufen. Dass keine konkreten Unterlagen für das Vorliegen von Selbstständigkeit vorgelegt worden wären, sei unrichtig, da Kopien der Gewerbeberechtigungen, Werkverträge, Rechnungen und des Fremdleistungskontos übermittelt wurden. Die Ausführungen in Bezug auf die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass Hilfstätigkeiten nicht für eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprechen würden, könne akzeptiert werden, jedoch müsse die belangte Behörde sodann erklären, warum Werkvertragsnehmer mit eigener Gewerbeberechtigung als Hilfsarbeiter bezeichnet werden. Die Behauptung, das Werkvertragsnehmer, die im Verbund mit dem Auftraggeber arbeiten, in den Betrieb eingegliedert und folglich Dienstnehmer seien, sei unzulässig, weil dadurch die Wirtschaftspraxis ignoriert werde.
Des Weiteren werde ergänzend und klarstellend ausgeführt, dass es bei EU-Unternehmern nicht entscheidend sei, welche Staatsbürgerschaft der Unternehmer besitze, sondern lediglich ob ein Gewerbeschein eines EU-Landes vorliege oder nicht. EU-Unternehmer könnten in jedem Mitgliedsstaat der EU ihre Tätigkeit ausüben. Italien und Slowenien seien EU-Mitgliedsstaaten und seien somit deren Gewerbescheine anzuerkennen. Warum dies im vorliegenden Fall nicht gemacht wurde sei unklar und unbegründet. Es sei im Bescheid weiters nicht ausgeführt worden, aufgrund welcher gesetzlicher Bestimmung ein Unternehmer a) nicht auf Regiebasis arbeiten und b) nicht gemeinsam mit dem Subunternehmer ein Werk erstellen dürfe. Die belangte Behörde habe in Bezug auf die Feststellung der Dienstnehmereigenschaft von ZB und GD (beide Gewerbescheininhaber) keine Ausführungen zu den Schwerpunkten Weisungsgebundenheit, Durchführung von Aufträgen für andere Auftraggeber, Auftragsablehnungsmöglichkeiten, Konkurrenzverbot, unregelmäßige Beschäftigung usw. getroffen. Der Einwand der Ungleichbehandlung der mit Gewerbeschein ausgestatteten Unternehmer gegenüber Tankstellenpächtern und ausländischen Pflegekräften sei unbeantwortet geblieben. Man gehe von Willkür und Verletzung verfassungsmäßig garantierter Rechte durch die belangte Behörde aus. Mit Schreiben vom 05.04.2012 (Stellungnahme an die Landesregierung, Beilage 3) habe man die belangte Behörde aufgefordert, ZJ vorzuladen, damit dieser bestätige, dass er kein Dienstnehmer der BF sei. Weder sei ZJ vorgeladen worden noch stehe die Identität des ZJ bis heute fest. Den Ausführungen der BF, dass ein EU-Unternehmer in der gesamten EU tätig sein könne, sei von der belangten Behörde nicht widersprochen worden und fehle eine Begründung für die tatsächliche Nichtanerkennung dieses Umstandes. Auftraggeber und Auftragnehmer würden in ihrer Vertragsgestaltung grundsätzlich frei sein. Weshalb dieser Grundsatz in Bezug auf das Geschäftsverhältnis der BF mit ZB und GD nicht zutreffen sollte, sei ebenfalls nicht begründet worden.
Unter einem wurde ein Konvolut an Unterlagen in italienischer Sprache der Handelskammer Industrie, Handwerk und Landwirtschaft von XXXX bezüglich des Arbeiters ZB, über die Errichtung eines Einzelunternehmens und dazugehörigen Firmenbuchauszug zur "Beschichtung von Böden und Wänden", Steuernummer etc und ein
Schreiben eines "Amtes der Republik Slowenien für Beschäftigung" in slowenischer Sprache bezüglich des Arbeiters GD über eine persönliche Arbeitserlaubnis auf unbestimmte Zeit ab 12.06.2009 für Ausländer, die eine Aufenthaltsgenehmigung in der Republik Slowenien haben vorgelegt.
11. Mit dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Bescheid der belangten Behörde vom 20.03.2015, GZ.: XXXX, wurde neuerlich gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 iVm § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG 1977 in der jeweils geltenden Fassung ausgesprochen, dass
Herr XXXX (ZB), VSNR: XXXX, im Zeitraum 06.06.2010 bis 09.06.2010,
Herr XXXX (GD), VSNR: XXXX, im Zeitraum 27.05.2010 bis 09.06.2010,
Herr XXXX (ZJ), VSNR: XXXX, am 09.06.2010,
Herr XXXX (GR), VSNR: XXXX, im Zeitraum 27.05.2010 bis 09.06.2010
aufgrund ihrer Tätigkeit für die BF der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen.
Nach Darstellung des Sachverhaltes und der dem Bescheid zugrunde liegenden Feststellungen wurde unter anderem festgehalten, dass die vorgelegten italienischen und slowenischen Dokumente für den gegenständlichen Fall nicht von Bedeutung seien, da für die rechtmäßige Ausübung in Österreich die Bescheinigung mit dem Formular "A1 - Bescheinigung über die Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit die auf den/die Inhaber/in anzuwenden sind" notwendig wären. Diese Bescheinigungen nach den Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 seien bis dato von der BF nicht vorgelegt worden. Die Beurteilung, welche nationale Rechtsvorschrift anzuwenden sei, orientiere sich in erster Linie am Territorialitäts- bzw. Beschäftigungsprinzip. Demzufolge unterliege eine Person grundsätzlich immer den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen jenes Staates, in dem die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werde. Das Territorialitätsprinzip komme immer dann zum Tragen, wenn die Verordnung oder bilaterale Abkommen keine expliziten Ausnahmen (zB Entsendung) vorsehen würden bzw. die Sachverhalte nicht von den Ausnahmebestimmungen umfasst seien. Von der BF seien keine Unterlagen vorgelegt worden, welche eine dienstnehmerhafte Beschäftigung von GR zu GD hätte glaubhaft bestätigen können. Auch in diesem Fall wäre das Formular A1 - Entsendung eines Dienstnehmers - notwendig gewesen. Aus diesem Grund sei GR in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt für die BF tätig gewesen. ZJ vorzuladen, wäre nicht nötig gewesen, da aufgrund des bekannten Sachverhaltes ein arbeitsrechtliches und sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis gegeben sei. Alle vier ausländischen Arbeitnehmer seien bis dato nicht zur Pflichtversicherung für die festgestellten Zeiträume gemeldet worden. GR sei nunmehr mit 03.06.2014 (laufend) von der BF zur Sozialversicherung angemeldet worden.
Beweiswürdigend stützte sich die belangte Behörde auf die Anzeige des Finanzamtes XXXX, den dort angeschlossenen Dokumenten, die mit dem Komplementär der BF aufgenommene Niederschrift, sowie auf die wechselnden Stellungnahmen und dort vorgelegten Unterlagen sowohl vor als auch nach der Behebung des Bescheides durch das Bundesverwaltungsgericht, welches im Wesentlichen eine Verletzung des Parteiengehörs durch die belangte Behörde moniert habe welche durch neuerliche Stellungnahme der BF vor Erlassung des aktuellen Bescheides als saniert anzusehen sei. Wenn die BF der belangten Behörde vorwerfe, die vorgelegten Unterlagen zu ignorieren, werde entgegnet, dass diese aufgrund der Art und Weise wie die vier Ausländer zu arbeiten gehabt hätten, keine geeigneten Beweise für deren Selbstständigkeit dargestellt hätten. Weiters liege eine rechtskräftige Entscheidung des UVS Steiermark vom 15.02.2013 vor, mit welcher die Dienstnehmereigenschaft des ZB, GD, ZJ und GR festgestellt worden sei.
Nach Darstellung der anzuwendenden rechtlichen Bestimmungen wurde in der rechtlichen Beurteilung zusammengefasst ausgeführt, dass es sich bei den ausgeführten Arbeiten um Hilfstätigkeiten ohne ersichtliche atypische Umstände gehandelt habe und diese laut der Rechtsprechung des VwGH nicht für eine selbstständige Tätigkeit sprechen würden (VwGH 27.04.2011, Zl. 2010/08/0091 mwN), ebenso wenig wie Arbeiten im Verbund bzw. in betrieblicher Eingliederung, auch wenn sie auf Basis eines Werkvertrages erfolgen würden welcher vom Dienstvertrag im dargestellten Sinne abzugrenzen sei (VwGH 24.05.2007, Zl. 2005/08/0003). Das Vorhandensein eines Gewerbescheines schließe ein Dienstverhältnis nicht aus und stehe diesem nicht entgegen, unabhängig davon, ob es sich um einen rein inländischen Sachverhalt oder aber um einen Sachverhalt mit Auslandsbezug handle (VwGH 21.12.2001, Zl. 2010/08/0129; 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041). Der Dienstvertrag sei weiters durch die dargestellten Kriterien vom freien Dienstvertrag und vom Werkvertrag abzugrenzen (VwGH 20.05.1980, VwSlg. Nr. 10.140 A). Die Arbeiter seien dahingehend integriert gewesen, als dass diese keine eigene betriebliche Struktur unterhalten, ihre Arbeitsleistungen im Verbund erbracht hätten und neben der BF kein weiterer Auftraggeber bestanden habe. Sie wären zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet gewesen und sei ein generelles Vertretungsrecht nicht gelebt worden. Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit hätten vorgelegen und hätte der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass nur das zur Verfügung stellen der Arbeitskraft keine Werkvertragstätigkeit darstelle. Nach Ausführung der vom Verwaltungsgerichtshof judizierten Kriterien für die Merkmale persönlicher Abhängigkeit eines Dienstnehmers (VwGH 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041; 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053 mwN) sei weiters bereits ausgeführt worden, dass die Entlohnung der Arbeiter nach geleisteten Arbeitsstunden und damit erfolgsunabhängig erfolgt sei. Ein Kennzeichen des Dienstverhältnisses sei das laufende Schulden der Arbeitskraft gegen die erfolgsunabhängige Entlohnung durch den Arbeitgeber. Eine Haftung der Arbeiter für ihre Arbeitsleistungen habe nicht bestanden, dies schon alleine deshalb, da eine Arbeitsleistung im Verbund mit der BF nicht von einer vom Dienstnehmer alleine erbrachten Leistung zu unterscheiden sei. Durch die erfolgsunabhängige Entlohnung und die fehlende Haftung ergebe sich auch ein fehlendes Unternehmerwagnis. Aus den vorgelegten fremdsprachlichen Unterlagen könne kein Widerspruch zum von der Finanzpolizei festgestellten Sachverhalt erblickt werden. Zudem würden sich aus den vorgelegten Rechnungen lediglich die einzelnen Baustellen mit der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden bzw. der Stundensatz ergeben. Ein bestimmtes Werk sei daraus nicht erkennbar. Der genaue Umfang der Leistung oder eine Zuordnung, welcher Teil des Gesamtbetrages auf die einzelnen Baustellen entfalle, lasse sich den Rechnungen nicht entnehmen. Wie die Entlohnung bezeichnet wird - hier Regiearbeiten - sei für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses unerheblich. Eine leistungs- aber nicht erfolgsbezogene Entlohnung spreche zudem zusätzlich gegen das Vorliegen eines Werkvertrages (VwGH 27.01.2011, Zl. 2010/09/0045).
Für die wirtschaftliche Abhängigkeit spreche die Zurverfügungstellung sämtlicher Betriebsmittel durch die BF und sei die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH 23.05.2012, Zl. 2009/08/0147 mwN). Zusätzlich habe keiner der Arbeiter das für den Versicherungsnachweis im Heimatland geltende Formular A1 mit sich geführt noch sei dieses im Laufe des Verfahrens für auch nur einen Arbeiter vorgelegt worden. Daher würden die genannten Arbeiter in Österreich der Versicherungspflicht unterliegen.
Schließlich werde angemerkt, dass Tankstellenpächter und Pflegekräfte nicht Gegenstand des Verfahrens sind. Aufgrund gänzlich anderer gesetzlicher und formaler Voraussetzungen seien diese anders zu beurteilen, als die Arbeiter der BF.
12. Gegen den soeben dargestellten verfahrensgegenständlichen Bescheid der belangten Behörde erhob der BF mit Schreiben vom 21.04.2015 seiner steuerlichen Vertretung das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte auf eine Voll- und Arbeitslosenversicherung der im Bescheid angeführten Personen zu verzichten und den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben. Es werde an die beigefügten Schriftsätze vom 02.12.2012, 05.04.2012, 10.08.2012 und 07.01.2015 samt der zugehörigen Beilagen verwiesen und darüber hinaus noch Folgendes ergänzend vorgebracht:
Der angefochtene Bescheid baue auf einen sehr mangelhaft ermittelten Sachverhalt auf und werde in weiterer Folge auch noch rechtlich falsch beurteilt. Das immer wieder erwähnte Formular "A1" sei bisher im Verfahren nicht erwähnt worden sondern werde erstmals im angefochtenen Bescheid festgehalten, dass dieses nicht vorgelegt worden sei. Ob das Formular überhaupt angefordert worden sei, sei nicht erläutert worden. Es werde lediglich ausgeführt, dass in einem Telefonat im Jänner 2015 zu einem anderen Inhalt dem steuerlichen Vertreter mitgeteilt worden sei, dass das Formular A1 auf Verlangen vorzuweisen sei. Eine definitive Aufforderung sei auch in diesem Telefonat nicht gestellt worden.
Die Umqualifizierung der Werkvertragsnehmer in Dienstnehmer sei aufgrund des ermittelten Sachverhaltes, des Ermittlungsverfahrens und der Beweiswürdigung logisch nicht nachvollziehbar. Der bekämpfte Bescheid entspreche nicht den Anforderungen einer logisch nachvollziehbaren und in verständlicher Form gehaltenen Begründung und sei daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes zur Gänze aufzuheben. Die Angaben des GD in seiner Einvernahme vor der Finanzpolizei am 09.06.2010 müssten dadurch ergänzt werden, dass dieser meinte, es gäbe keinen schriftlichen Werkvertrag und nicht "es gibt keinen Werkvertrag". Außerdem stehe auch in dieser Niederschrift, dass GR für GD arbeite und über diesen abgerechnet würde. Ein Aufforderung zur Vorlage des Formulars A1 sei nicht gestellt worden. Dass GR seit 03.06.2014 Dienstnehmer der BF sei, habe keinerlei Relevanz für das gegenständliche Verfahren. Dass die belangte Behörde nicht auf die unterschiedliche Behandlung von Werkvertragsnehmern in unterschiedlichsten Gewerben eingehe, zeige eindeutig, dass nur eine zielgerichtete Auslegung zu Gunsten der belangten Behörde durchgeführt werde. In den Ausführungen fehle auch die Rechtsgrundlage aufgrund derer EU-Gewerbescheine durch die belangte Behörde nicht anerkannt werden würden. Es sei jedoch unbestritten, dass neben einer gewerblichen Tätigkeit jemand auch ein Dienstverhältnis haben könne. Es würde keinerlei Erhebungsergebnisse geben um festzustellen, ob die Werkvertragnehmer auch für andere Auftraggeber tätig gewesen seien. Die Beweiswürdigung sei einseitig und greife die belangte Behörde nur Argumente auf, die für ein Dienstverhältnis sprechen. Eine exakte Stellungnahme zu den ausländischen Gewerbescheinen und zum EU-Recht werde nicht geboten und die vorgelegten Gewerbescheine und Rechnungen würden ohne Erläuterungen als bedeutungslos abgetan. Eine Stellungnahme, wieso EU-Recht nicht gelte, werde nicht geboten. Auch würden nach Belieben Personen als selbstständige Unternehmer oder als Dienstnehmer eingestuft und die Beispiele der Tankstellenpächter und Pflegekräfte nicht beachtet. Zudem werde nicht auf markante Punkte der Selbstständigkeit, wie unterschiedliche Auftraggeber, Auftragsablehnungsmöglichkeit, längere Pausen zwischen der Beschäftigung als Werkvertragsnehmer, die Beschäftigung von Mitarbeiter usw. nicht eingegangen. In der rechtlichen Beurteilung würden nur allgemeine Formulierungen und Gesetzesstellen angeführt, ohne auf den konkreten vorliegenden Fall einzugehen. Die Ausführungen, dass ein Werkvertrag ausschließlich die Herstellung eines Werkes bedeuten könne, widerspreche dem Wirtschaftsalltag, da viele Arbeiten auch in Regie erledigt werden, ohne dass daraus ein Dienstverhältnis entstünde. Die erfolgsbezogene Entlohnung stelle nur ein Indiz in der Gesamtbeurteilung dar. In keiner Ausführung werde erwähnt, dass ein Vertretungsrecht verboten sei. Wenn es im Einzelfall nicht genutzt werde, bedeute dies noch nicht, dass daraus ein Dienstverhältnis abzuleiten sei. Weiters habe man die Frage unbeantwortet gelassen, mit welchen Betriebsmitteln die Arbeitnehmer auf den Baustellen gearbeitet hätten, auf welchen der Komplementär der BF nicht anwesend gewesen sei. Die Bedeutung und der Wert der Betriebsmittel sei bei Fliesenlegern erfahrungsgemäß gering.
13. Mit Schreiben vom 13.05.2015 legte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde samt dem zugehörigen Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor, welcher am 26.05.2015 bei diesem einlangte. In der Stellungnahme der belangten Behörde wurde zu den Vorwürfen in der Beschwerde noch einmal im Wesentlichen dasselbe wie bereits im angefochtenen Bescheid wiederholt. Bereits in der Stellungnahme an den Landeshauptmann von Steiermark vom 23.05.2012 habe man auf das Territorialitäts- bzw. Beschäftigungslandprinzip und damit darauf hingewiesen, dass eine Person grundsätzlich immer den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen jenes Staates unterliege, in dem die Tätigkeit ausgeübt werde. Zu keiner Zeit seien die erforderlichen A1-Formulare übermittelt worden und sind diese entgegen den Ausführungen sehr wohl für eine Beurteilung des Falles nicht unerheblich. Da diese "Entsendformulare" nicht - und nicht von einem ausländischen Sozialversicherungsträger ausgefertigt - vorliegen, seien die nationalen Rechtsvorschriften anzuwenden und nach diesen Normen zu entscheiden. Der Besitz eines Gewerbescheines dokumentiere die Befugnis zur Ausübung eines bestimmten Gewerbes, gebe jedoch keine Auskunft darüber, ob eine konkrete Tätigkeit im Rahmen dieser Gewerbeberechtigung als selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit zu qualifizieren sei. Dies treffe auf rein innerstaatliche Sachverhalte genauso zu wie auf Sachverhalte mit Auslandsbezug. Zudem bestätigte auch der UVS als damals zuständige Rechtsmittelinstanz die Dienstverhältnisse der Arbeiter im Rahmen des verwaltungsstrafrechtlichen Verfahrens.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Die BF betreibt ein Unternehmen in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft mit Sitz in XXXX, im Geschäftszweig Steinmetzarbeiten und Fliesenverlegung und ist im Firmenbuch unter der Firmenbuchnummer FN XXXX eingetragen. Unbeschränkt haftender Gesellschafter und daher Komplementär ist XXXX, welcher die Gesellschaft seit 13.11.2007 selbstständig als gewerberechtlicher Geschäftsführer vertritt. Als Kommanditist ist XXXX mit einer Haftsumme von EUR 100,00 eingetragen. Die BF ist Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher" (Register XXXX, Gewerberegisternummer XXXX der Bezirkshauptmannschaft XXXX) sowie des reglementierten Gewerbes "Platten- und Fliesenleger (Handwerk)" (Register XXXX, Gewerberegisternummer XXXX der Bezirkshauptmannschaft XXXX). Die BF bietet ihre Leistungen im Rahmen ihres Geschäftszweiges auf unterschiedlichen Baustellen und für unterschiedliche Auftraggeber im gesamten Bundesgebiet an.
2. Am 09.06.2010 um 08:57 Uhr fand durch Organe des Finanzamtes XXXX/Team KIAB, eine Baustellenkontrolle in XXXX, statt. Dabei wurden neben dem Komplementär der BF die vier verfahrensgegenständlichen Personen, nämlich
Herr XXXX (ZB), VSNR: XXXX, bosnischer Staatsangehöriger, ausgewiesen durch Aufenthaltsberechtigungskarte der Republik Italien Nr. XXXX sowie durch einen bosnischen Reisepass mit der Nr. XXXX,
Herr XXXX (GD), VSNR: XXXX, bosnischer Staatsangehöriger, ausgewiesen durch eine Aufenthaltsberechtigungskarte für Familienmitglieder eines slowenischen Staatsbürgers der Republik Slowenien mit der Nr. XXXX,
Herr XXXX (ZJ), VSNR: XXXX, serbischer Staatsangehöriger, ausgewiesen durch einen serbischen Reisepass mit der Nr. XXXX,
Herr XXXX(GR), VSNR: XXXX, bosnischer Staatsangehöriger, ausgewiesen durch einen Personalausweis der Republik Bosnien-Herzegowina mit der Nr. XXXX,
arbeitend auf der Baustelle betreten.
Bei dem Auftrag in XXXX handelte es sich um die Verlegung von Pflastersteinen auf einem Parkplatz für eine Pension oder Hotel mit einer Fläche von 1.050 m² mit einer Auftragssumme zwischen EUR 19.000,00 und EUR 20.000,00. Die diesbezüglichen Arbeiten begannen ungefähr zwei Wochen vor dem Kontrolltag am 09.06.2010 und dauerten danach noch zwei Wochen an. Bereits von Anfang an waren GD und GR dabei. ZB kam erst am 06.06.2010 hinzu. ZJ war nur am 09.06.2010 tätig.
GD und GR waren somit zumindest im Zeitraum von 27.05.2010 bis 23.06.2010, ZD von 06.06.2010 bis 23.06.2010 und ZJ am 09.06.2010 tätig.
Bei der BF wurde eine GPLA für den Zeitraum von 01.01.2007 - 31.12.2009 durchgeführt. Mit dem diese abschließenden Prüfbericht wurde eine Beitragsnachverrechnung von insgesamt EUR 19.874,93,03 festgestellt.
GD ist bosnischer Staatsangehöriger, hat aber eine slowenische Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung. Dass dieser einen Gewerbeschein besitzt, konnte nicht festgestellt werden. Er hat von der BF einen Stundenlohn in der Höhe von EUR 11,00 bekommen und für die BF Hilfsarbeiten bei der Pflastersteinverlegung verrichtet. Ein schriftlicher Werkvertrag liegt nicht vor.
Ob GR in Slowenien für GD arbeitet oder nicht, konnte nicht festgestellt werden, ebenso wenig, ob GR eine Aufenthalts- und/oder Beschäftigungsbewilligung in Slowenien besitzt. In Österreich hat GD für die BF ohne Bewilligung gearbeitet. Der Komplementär der BF hat ihm auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle die Arbeitsanweisungen gegeben und hat er ebenfalls Hilfsarbeiten auf der Baustelle verrichtet und dafür EUR 15,00 verrechnet. Dass die Entlohnung des GR durch GD der BF in Rechnung gestellt wurde, konnte nicht festgestellt werden.
ZJ hat erst am Morgen der Kontrolle durch das Finanzamt bei der BF zu arbeiten begonnen. Er wurde mit einem Besen in der Hand kehrend angetroffen. Eine Entlohnung seiner Arbeit stand zum Kontrollzeitpunkt noch nicht fest und wurde ZJ auch nach der Betretung nicht mehr weiter beschäftigt.
ZB hat einen italienischen Gewerbeschein und führt in Italien mit Sitz XXXX ein Einzelunternehmen mit eigener Steuernummer und mit dem Tätigkeitsfeld "Beschichtung von Böden und Wänden". Wenn die BF Bedarf hatte, rief sie ZB an und dieser kam nach Österreich, um für die BF zu arbeiten. ZB hat für die BF auch Fliesen verlegt. Die Fliesen wurden vom jeweiligen Auftraggeber gestellt. ZB verwendete für die zu erledigenden Arbeiten das Werkzeug der BF. Die ursprüngliche Entlohnung betrug EUR 20,00/Arbeitsstunde, nunmehr erhält ZB EUR 17,00/Arbeitsstunde. In Bezug auf ZB wurde ein einziger schriftlicher Vertrag vorgelegt, welcher jedoch andere Baustellen betrifft, und folgenden Inhalt hat:
"WERKVERTRAG
Der Auftraggeber:
XXXX
XXXX
XXXX
UID-Nummer: XXXX
beauftragt die Firma
XXXX
XXXX
XXXX
Als Auftragnehmer mit der Durchführung nachstehender Arbeiten zu den nachstehend angeführten Bedingungen:
€ 17,00 per Std.
Am Standort: XXXX
Im ungefähren Ausmaß von ca. 7.000,00 Euro.
Beginn der vertragsgegenständlichen Arbeiten: Anfang Jänner 2010
Fertigstellung der vertragsgegenständlichen Arbeiten: Anfang März 2010
Unterschrift Auftragnehmer Unterschrift Auftraggeber"
Außer dem soeben wörtlich wiedergegebenen Werkvertrag mit ZB gibt es keine weiteren schriftlichen Werkverträge, auch nicht mit einem der anderen drei Arbeiter. Zumindest eine konkludente Vereinbarung über die Erbringung von Arbeitsleistung gegen Entgelt liegt jedenfalls vor.
Zudem wurde von keinem der vier Arbeiter das jeweilige Formular A/BIH 1 bzw. SRB1 vorgelegt, welches im Rahmen der jeweiligen bilateralen Abkommen Österreichs mit Bosnien-Herzegowina bzw. Serbien im Falle einer Entsendung in einen Vertragsstaat auszustellen ist. Diesfalls sind bis zum Ende des 24. Kalendermonats nach der Entsendung die Rechtsvorschriften des Entsendestaates weiter anzuwenden, als wäre die Person noch in dessen Gebiet beschäftigt.
Alle vier Arbeiter erhielten vom Komplementär der BF Arbeitsanweisungen. Insgesamt wurden die jeweiligen Arbeitszeiten durch den Komplementär der BF vorgegeben. So wurde grundsätzlich um 08:00 Uhr mit der Arbeit begonnen, ausnahmsweise um 09:00 Uhr, wenn große Müdigkeit herrschte. Die tägliche Arbeitszeit betrug 8 bis 10 Stunden. Bei Regen wurde das Arbeitsende vorverlegt. Alle Personen schliefen im gleichen Hotel und fuhren meistens gemeinsam in einem Auto zur Baustelle. Die Kosten für die Übernachtungen trugen die Arbeiter selbst.
Die BF hat fast ausschließlich alle erforderlichen Arbeitsmittel wie Flex, Schiebetruhen und Mischmaschine und Rüttelmaschine zur Verfügung gestellt oder bei einem anderen Unternehmen gemietet. Die Arbeit an der konkreten Baustelle, nämlich das Pflastern eines Parkplatzes - wurde von allen (inklusive des Komplementärs) gemeinsam im Verbund erbracht. Es kann nicht mehr festgestellt werden, wer welchen Teil der Fläche verlegt hat.
Insgesamt liegt eine Einbindung in die betriebliche Organisation der BF vor.
3. Mit den mündlich verkündeten Bescheiden des UVS Steiermark vom 15.02.2013, GZ: XXXX sowie XXXX wurden die Berufungen der BF in Bezug auf deren Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz dem Grunde nach jeweils abgewiesen und alle vier ausländischen Arbeiter als zumindest arbeitnehmerähnlich und entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt angesehen. Lediglich die Strafhöhen wurden wegen der langen Verfahrensdauer und im Fall des ZJ der kurzen Beschäftigungszeit herabgesetzt.
1. Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakts.
2. Die Feststellungen bezüglich der Rechtsform, des Unternehmenszweckes, der Gesellschafter und der Gewerbeberechtigungen in Bezug auf die BF ergeben sich aus dem im Akt einliegenden Firmenbuchauszug zur Firmenbuchnummer XXXX vom 24.02.2016.
Die Feststellungen in Bezug auf die stattgefundene Baustellenkontrolle sowie zur Identität der betretenen Personen ergeben sich aus den diesbezüglich im Akt einliegenden Erhebungsunterlagen des Finanzamtes XXXX sowie den im Akt einliegenden Kopien der jeweils festgestellten Identitätsnachweise.
Die festgestellten Versicherungszeiten blieben - bis auf ZJ - unbestritten.
Die Durchführung der GPLA für den festgestellten Zeitraum sowie der dadurch festgestellte Nachverrechnungsbetrag ergeben sich aus dem im Akt einliegenden Prüfbericht vom 31.03.2011.
Es konnte nicht festgestellt werden, dass GD Inhaber eines Gewerbescheines ist. Bei den diesbezüglich vorgelegten Unterlagen der Republik Slowenien handelt es sich lediglich um eine Arbeitsbewilligung. Der Komplementär der BF hat in seiner Vernehmung vor dem Finanzamt XXXX am 09.06.2010 den Stundenlohn in Bezug auf GD angegeben und ausgeführt, dass dieser lediglich Hilfsarbeiten für ihn verrichtet habe, da GD nach Meinung des Komplementärs die geforderte Arbeit nicht ausreichend gut beherrschte. Diese Angaben hielt der Komplementär auch in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS am 15.02.2013 aufrecht, deren Verhandlungsprotokoll im Gerichtsakt einliegt.
Es konnte nicht festgestellt werden, ob GR in Slowenien für GD gearbeitet hat oder nicht, da dazu keinerlei Unterlagen vorgelegt wurden. Des Weiteren ist diese Angabe in höchstem Maße unwahrscheinlich und damit unglaubwürdig, da eine Arbeitsbewilligung per se kein Nachweis für eine selbstständige Tätigkeit darstellt, ebenso wenig ein paar vorgelegte Rechnungen. Weiters erhielt GD laut den Angaben des Komplementärs in seiner Vernehmung am 09.06.2010 für seine Hilfsarbeiten einen Stundenlohn von EUR 11,00 und GR einen Stundenlohn von EUR 15,00 und somit um EUR 4,00 mehr, als sein mutmaßlicher Arbeitgeber, was diese Feststellung noch zusätzlich unterstreicht. In Bezug auf den Auftrag in Österreich hat der Komplementär der BF dem GR die Arbeitsanweisungen gegeben und hat GR für die BF die Hilfsarbeiten erledigt und nicht für GD, zumal dieser ja selbst nur Hilfsarbeiten ausgeführt hat. Wer nun den Stundenlohn tatsächlich in Rechnung gestellt hat, ist daher von untergeordneter Bedeutung, weil - wie in der rechtlichen Beurteilung noch auszuführen ist - das Entgelt tatsächlich von der BF an GR bezahlt wurde und GD lediglich als Mittelsmann fungierte.
ZJ begann seine Arbeit für die BF glaubhaft erst am Tag der Kontrolle. Er wurde von den Organen des Finanzamtes mit einem Besen kehrend an der Baustelle angetroffen. Es handelt sich bei seiner Tätigkeit daher ebenfalls um eine Hilfstätigkeit. Auch wenn die Höhe der Entlohnung seiner Arbeit zum Kontrollzeitpunkt noch nicht feststand, ist jedenfalls davon auszugehen, dass beide (ZJ und der Komplementär) von einer zu entlohnenden Tätigkeit ausgingen, zumal der Komplementär ZJ über einen Bekannten geschickt bekam und ihn vor dem Treffen am 09.06.2010 überhaupt nicht kannte. Weiters hat der Komplementär in der Vernehmung vor dem UVS am 15.02.2013 angegeben, dass ZJ laut Kollektivvertrag einen Monatslohn von brutto EUR 1.600,00 und daher einen Stundenlohn von brutto ca. EUR 9,00 erhalten hätte. Damit gesteht er ein, dass er ZJ jedenfalls anstellen wollte, ihn aber vor dessen Arbeitsantritt (auch wenn es sich dabei nur um Probearbeit gehandelt hat) nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat. In Bezug auf ZJ stellt sich somit die Frage nicht, ob es sich bei ihm um einen selbstständigen Unternehmer oder um einen unselbstständigen Dienstnehmer gehandelt hat.
Die Feststellungen hinsichtlich des ZB ergeben sich aus den Angaben des Komplementärs der BF in den Einvernahmen am 09.06.2010 (Finanzamt) sowie vom 15.02.2013 (UVS) sowie aus den vorgelegten Unterlagen der italienischen Handelskammer für Industrie, Handwerk und Landwirtschaft von XXXX, dem einzigen vorliegenden schriftlichen Werkvertrag, wobei dieser - wie in der rechtlichen Beurteilung noch ausgeführt wird - nicht als solcher zu qualifizieren ist und den sonstigen vorgelegten Unterlagen. Wie bereits ausgeführt, kommt Abrechnungsunterlagen und ausgestellten Rechnungen lediglich Indizwirkung zu. Ihr Vorhandensein per se kann jedoch kein Beweis für eine selbstständige Tätigkeit oder das Vorliegen eines Werkvertrages sein, da die Tätigkeit an sich sowie die Rahmenbedingungen für die Beurteilung der Versicherungspflicht ausschlaggebend sind und diese nicht durch das Ausstellen von Rechnungen einfach umgangen werden können. Die Rechnungen beweisen jedoch jedenfalls, dass ZB von der BF Zahlungen erhalten hat. Auch wenn ZB in Italien ein eigenes und selbstständiges Unternehmen betreibt, kann er diese selbstständige Tätigkeit naturgemäß auch in Österreich selbstständig ausüben. Umgekehrt bedeutet aber das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit oder eines Einzelunternehmens nicht unbedingt, dass im konkreten und verfahrensgegenständlichen Fall nicht doch ein Dienstverhältnis vorliegt.
Außer dem Werkvertrag, der in den Feststellungen wortwörtlich wiedergegeben wurde, gibt es offenbar keinerlei schriftliche Verträge. Selbstverständlich ist der Beschwerde in dem Punkt beizupflichten, dass auch mündliche Verträge von rechtlicher Relevanz sind. Jedoch wird dabei übersehen, dass sich durch den Abschluss mündlicher Verträge - in welcher Form auch immer - ein erhebliches Beweisproblem ergibt und diese Beweislast die BF trifft. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass sich alle vier Arbeiter und die BF darüber einig waren, für die BF die festgestellten Arbeiten gegen das festgestellte Entgelt auszuführen. Darüber hinaus kann nur auf die Angaben des Komplementärs der BF in Bezug auf die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeiten verwiesen werden, welche er zweimal an unterschiedlicher Stelle im Abstand von fast 3 Jahren wiederholte.
Auch wenn die Vorlage des A1-Formulares nicht dezidiert gefordert wurde, so wurde dem steuerlichen Vertreter jedoch zumindest mitgeteilt, dass es dieses gibt und damit darauf hingewiesen, dass es von Vorteil für die BF wäre, diese Formulare vorzulegen. Es obliegt der belangten Behörde nicht, die BF zu einer möglichst effizienten Verfahrensführung anzuleiten. Ihre diesbezügliche Manuduktionspflicht wäre dadurch überschritten (siehe rechtliche Beurteilung). Schließlich bleibt, dass in einem nun schon 6 Jahre andauernden Verfahren bis dato diese Formulare nicht vorgelegt wurden, weil diese augenscheinlich auch nicht existieren. Der BF wäre es jederzeit möglich gewesen, mit einer ergänzenden Urkundenvorlage die Formulare in das Verfahren einzubringen. Der diesbezügliche Vorwurf geht daher ins Leere.
Die Feststellungen zu den Arbeitsanweisungen und den Arbeitszeiten, den Nächtigungen und der Anreise zur Baustelle mit einem Auto ergeben sich aus den eigenen Angaben des Komplementärs der BF in seiner Einvernahme vor dem Finanzamt am 09.06.2010 sowie in seiner Vernehmung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem UVS am 15.02.2013, ebenso die Feststellungen in Bezug auf die nötigen Betriebs- bzw. Arbeitsmittel. In beiden mündlichen Einvernahmen hat der Komplementär angegeben, die wesentlichen Arbeitsmittel gestellt oder zumindest selbst besorgt bzw. gemietet zu haben (Mischmaschine, Schiebetruhen). Ob die Arbeiter im gegenständlichen Fall mit einer eigenen Wasserwage gearbeitet haben oder nicht, spielt lediglich eine untergeordnete Rolle. Der Komplementär gibt sogar selbst an, dass eine Trennung der geleisteten Arbeit im konkreten Fall nicht möglich ist.
3. Die festgestellten Bescheide sowie das Verhandlungsprotokoll des UVS vom 15.02.2013 liegen im Gerichtsakt ein und werden im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Beurteilung des gegenständlichen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens mit herangezogen, entfalten jedoch keine Bindungswirkung für das erkennende Gericht (siehe rechtliche Beurteilung)
Insgesamt ergeben die vorliegenden Angaben des Komplementärs der BF sowie mangelnde gegenteilige Beweise ein Gesamtbild der tatsächlichen, wirtschaftlichen Vorgänge, Tatsachen und Verhältnisse. Aus den angeführten Gründen konnte der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegende Akteninhalt dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 1955/189 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013 kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die GKK Steiermark.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).
Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:
Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob es sich bei den im Bescheid festgestellten vier Personen um Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG handelt und sie damit im Rahmen ihrer Tätigkeit für die BF in den festgestellten Zeiträumen der Sozialversicherungspflicht unterlagen.
3.2. Da es sich um vier ausländische Personen handelt, muss zuerst die jeweilige Zuständigkeit zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts ermittelt werden.
Artikel 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme sozialer Sicherheit idjgF lautet:
"Persönlicher Geltungsbereich
(1) Diese Verordnung gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedsstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedsstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörige und Hinterbliebenen."
Da sämtliche der vier Arbeiter entweder Staatsangehörige der Republik Bosnien und Herzegowina oder der Republik Serbien sind, sind sie keine Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union. Die anderen Voraussetzungen treffen ebenfalls nicht zu, weshalb die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gegenständlich überhaupt nicht anzuwenden ist.
In Bezug auf Entsendungen liegen mit Bosnien-Herzegowina und Österreich (Abkommen zwischen der Republik Österreich und Bosnien und Herzegowina über soziale Sicherheit, BGBl. III Nr. 229/2001) sowie mit Serbien und Österreich Abkommen zwischen der Republik Serbien und Bosnien und Herzegowina über soziale Sicherheit, BGBl. III Nr. 152/2012) bilaterale Verträge vor.
Artikel 6 der diesbezüglich gleichlautenden bilateralen Abkommens Österreich - Bosnien und Herzegowina bzw. Serbien regelt in seinem Absatz 1, dass die Versicherungspflicht einer erwerbstätigen Person - soweit Artikel 7 und 8 nichts anderes bestimmen, nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, richtet. Dies gilt bei Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit auch dann, wenn sich der Wohnort des Dienstnehmers oder der Sitz des Dienstgebers im Gebiet eines anderen Vertragsstaates befindet.
Gemäß Art. 7 Abs. 1 leg. cit. sind für Dienstnehmer, die von einem Unternehmen mit Sitz im Gebiet eines der Vertragsstaaten in das Gebiet des anderen Vertragsstaates entsendet werden, bis zum Ende des 24. Kalendermonates nach dieser Entsendung die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaates weiter anzuwenden, als wäre er noch in dessen Gebiet beschäftigt.
Ein Nachweis für eine Entsendung muss in Form der Vorlage der dazu nötigen Formblätter A/BIH 1 für GD, GR und ZB als bosnische Staatsangehörige bzw. des Formulars A/SRB 1 für ZJ als serbischen Staatsangehörigen erbracht werden.
Die Entsendung knüpft dabei in den Verträgen an die Staatsangehörigkeit und nicht an das Vorliegen nationaler gewerbe-/arbeits-/aufenthaltsrechtlicher Genehmigungen an und ist ebenso der Wohnort der Entsendeten nicht von Relevanz. ZB führt in Italien zudem ein Einzelunternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, weshalb daher hier nicht an den Sitz des Unternehmens angeknüpft werden kann. Zusätzlich konnte nicht festgestellt werden, dass GR Dienstnehmer des GD ist und GD in Slowenien ein Unternehmen betreibt. Es wurden keinerlei Entsendungsformulare vorgelegt, noch hat das Verfahren bisher hervorgebracht, dass ZJ, GD, GR oder ZB nach Österreich entsendet worden wären. Da somit für die vorliegenden Beschäftigungen keine Rechtsvorschriften eines anderen Staates anzuwenden sind, ist daher österreichisches Recht anzuwenden.
Die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet wird grundsätzlich durch das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, geregelt (§ 1 Abs. 1 AuslBG). § 1 Abs. 2 bis 5 AuslBG normiert zudem Anwendungsausnahmen, die im gegenständlichen Fall ebenso nicht zutreffen. Im Gesetz werden zudem Begriffe definiert und Regelungen in Bezug auf Beschäftigungsbewilligungen und dergleichen erteilt. Wesentlich für die Rechtmäßigkeit einer unselbstständigen Beschäftigung eines Ausländers in Österreich, der nicht Unionsbürger ist, wäre daher das Vorliegen einer entsprechenden österreichischen Bewilligung zur Ausübung dieser Beschäftigung, nicht jedoch das Vorliegen eines italienischen Gewerbescheines bzw. Einzelunternehmens bzw. einer slowenischen Arbeitsbewilligung. Eine solche lag offenbar bei keinem der vier Arbeiter vor, sodass der UVS die BF wegen Übertretungen nach dem AuslBG rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilte.
Selbst dann, wenn eine Bewilligung nach dem AuslBG vorläge, würde dies nichts über die Versicherungspflicht der jeweils ausgeübten Tätigkeit nach dem ASVG aussagen.
3.3. Das Vorliegen einer gemäß § 4 ASVG versicherungspflichtigen Beschäftigung im Verwaltungsstrafverfahren nach § 111 ASVG - wie im gegenständlichen Fall bereits rechtskräftig mit Bescheid des UVS vom 15.02.2013 entschieden und nunmehr in die Zuständigkeit der Landesverwaltungsgerichte fallend - stellte für diesen eine Vorfrage dar. Für die Feststellung des Bestandes eines (versicherungs- und damit meldepflichtigen) Beschäftigungsverhältnisses ist die Bezirkshauptmannschaft im Verwaltungsstrafverfahren nach § 111 ASVG (und auch die folgende Rechtsmittelinstanz, daher damals UVS, jetzt Landesverwaltungsgericht) in der Hauptfrage nicht zuständig, weshalb eine solche Entscheidung keine Bindungswirkung für ein Verfahren über die Versicherungspflicht nach dem ASVG entfaltet. Ob eine versicherungspflichtige Beschäftigung der vier Ausländer vorlag, ist von der belangten Behörde eigenständig als Hauptfrage zu beurteilen (vgl. VwGH 24.04.2014, Zl. 2012/08/0177 mwN).
Damit obliegt eine verbindliche Beurteilung einer Tätigkeit hinsichtlich deren Versicherungspflicht dem jeweils zuständigen Sozialversicherungsträger in Österreich bzw. den nachfolgenden Rechtsmittelinstanzen und ist diese Beurteilung gemäß § 1 ASVG nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu beurteilen. Daraus folgt:
3.4. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 leg. cit. von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 leg. cit. nur eine Teilversicherung besteht.
Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind gemäß § 1 Abs. 1 AlVG Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes gemäß § 4 Abs. 4 ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen und sofern nicht auf Grund dieser Tätigkeit bereits eine Pflichtversicherung nach einem anderen, in § 4 Abs. 4 ASVG genannten Gesetz besteht.
Gleich vorweg ist in Bezug auf DG, DR und ZJ auszuführen, dass diese den wiederholt getätigten eigenen Angaben des Komplementärs der BF zufolge an der konkreten Baustelle in XXXX im festgestellten Zeitraum lediglich Hilfsarbeiten verrichtet haben. Insbesondere DG habe sein Handwerk nicht gut genug beherrscht und hätte der Komplementär ihn nur zu Hilfsarbeiten verwenden können. ZJ hatte bei der Betretung den Besen in der Hand, auch die drei anderen Arbeiter wurden von den Organen der Finanz arbeitend auf der Baustelle vorgefunden. Die diesbezügliche Rechtsprechung des VwGH ist eindeutig:
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum eines Dienstnehmers erlauben, kann - bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte, das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinnes des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. etwa das Arbeiten im Gastronomiebetrieb als Kellner, Schankkraft, (Hilfs)Koch etc. betreffende Erkenntnis des VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).
Atypische Umstände, die einer solchen Beurteilung der - wie bereits festgestellt - in Einbindung in die betriebliche Organisation des BF geleisteten manuellen Hilfstätigkeiten entgegenstehen würden, sind weder ersichtlich noch wurden sie vorgebracht, zumal die genannten Personen weder über nennenswerte Betriebsmittel verfügt haben, noch eigene unternehmerische Entscheidungen haben treffen können und zudem die konkrete Arbeit an dieser Baustelle auf Anweisung des Komplementärs der BF erfolgten (vgl. dazu u.a. das Erkenntnis des VwGH vom 26.05.2004, Zl. 2001/08/0045; zur Erteilung fachlicher Weisungen als Indiz für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 20.12.2006, Zl. 2004/08/0221 und vom 22.12.2009, Zl. 2006/08/0333) und sie ausschließlich für die BF gearbeitet haben und ein abgrenzbares Werk für jeden Arbeiter nicht feststellbar ist. Es handelt sich nach den festgestellten Umständen der Arbeitserbringung nicht um Tätigkeiten aufgrund von Werkverträgen in dem Sinn, dass die persönliche Abhängigkeit der gegenständlichen Personen in Frage gestellt werden könnte. Es reicht auch nicht hin, in einem "Werkvertrag" nur den Rahmen für im Einzelfall abgeschlossene Vertragsverhältnisse abzustecken, wenn es an der für die Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstyp erforderlichen Bestimmtheit der Leistung fehlt (vgl. VwGH 17.12.2002, Zl. 99/08/0102; 22.01.2003, Zl. 99/08/0055).
Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. etwa VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165, mwN). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten aus dem man anderes ableiten könnte.
Die belangte Behörde war bei der vorliegenden Sachlage nicht dazu verhalten, umfangreiche Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob Hilfsarbeiter in einem Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG stehen, da dies - wenn anders lautende Behauptungen nicht aufgestellt werden (hier: erst in der Beschwerde gegen den ursprünglichen Bescheid) - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (VwGH 23.04.2003, Zl. 98/08/0270).
Unabhängig davon, ob hinsichtlich GD tatsächlich ein slowenischer Gewerbeschein bestanden hätte oder nicht (dies wurde behauptet, aber nicht bewiesen), ist zusätzlich anzumerken, dass die Innehabung eines Gewerbescheines für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, auch nicht dazu führt, dass eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG es ausgeschlossen wäre (VwGH 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).
Die belangte Behörde durfte daher vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 1 iVm. Abs. 2 ASVG hinsichtlich GD, GR und ZJ aufgrund der Leistung von einfachen manuellen Hilfstätigkeiten ausgehen. Selbst wenn dem nicht so wäre, wären GD, GR und ZJ aus den Gründen, wie sie für ZB dargestellt werden, Dienstnehmer.
3.5. Hinsichtlich ZB und dem vorgelegten "Werkvertrag" ist Folgendes anzuführen:
Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH 11.12.1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. VwGH 19.03.1984, Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.
Allein das Vorbringen, es habe sich um mündliche Werkverträge gehandelt, ZB hätten der BF Honorare in Rechnung gestellt, verfüge über einen Gewerbeschein, betreibe ein italienisches Einzelunternehmen und sei daher von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen, kann im Hinblick auf § 539a Abs. 1 ASVG nicht zum Ziel führen, denn nach dieser Bestimmung ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Für die Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses kommt es im Einzelfall nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung wie Dienstvertrag oder Werkvertrag an. Vielmehr sind die tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarungen entscheidend. Für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung ist dabei stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit maßgebend, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH 02.09.2009, Zl. 2005/15/0143 mwN).
Werden unter den vorliegenden Umständen (Fehlen einer eigenen betrieblichen Organisation und Beschränkung auf die Disposition über die eigene Arbeitskraft) laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche oder nach Mengen definierte) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (vgl. VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093 und Zl. 2013/08/0078; VwGH 02.07.2013, Zl. 2011/08/0162; VwGH 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106 mwN).
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062, VwGH 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101, und VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082).
Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161"Leitsatzverfasser" uva.) wie folgt ausgesprochen:
Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. VwGH vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte".
Im gegenständlichen Fall erbrachte ZB (aber auch die anderen drei Arbeiter, hätten sie keine einfachen manuellen Hilfstätigkeiten geleistet) gattungsmäßig umschriebene Leistungen, nämlich auf Baustellen der BF das Verlegen von Pflastersteinen und Fliesen sowie dazugehörige Hilfsarbeiten. Der vorgelegte Vertrag bezieht sich nicht auf die verfahrensgegenständliche Baustelle in XXXX, jedoch wurde er zum Beweis des Inhalts der mündlich abgeschlossenen Verträge vorgelegt. Die BF beauftragte den ZB zur folgender Leistung:
"Als Auftragnehmer mit der Durchführung nachstehender Arbeiten zu den nachstehend angeführten Bedingungen:
€ 17,00 per Std.
Am Standort: XXXX
Im ungefähren Ausmaß von ca. 7.000,00 Euro.
Beginn der vertragsgegenständlichen Arbeiten: Anfang Jänner 2010
Fertigstellung der vertragsgegenständlichen Arbeiten: Anfang März 2010"
Wenn man davon -wie von der BF behauptet - ausgeht, dass auch die mündlichen Verträge desselben Inhaltes waren, wurde in den mündlichen Verträgen, so wie im vorliegenden schriftlichen Vertrag, keine einzelne Leistung bereits im Vorhinein konkretisiert, sondern diese durch die BF laufend durch das Abrufen der Tätigkeit konkretisiert und dem ZB die Einsätze bekannt gegeben.
Unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsprechung führt das Vorbringen, es hätten mündliche Werkverträge bestanden und sei daher von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen, daher ins Leere.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. z.B. VwGH 20.02.2008, 2007/08/0053).
Das gegenständliche Beschwerdeverfahren bezieht sich ausschließlich auf die Betretung und die Tätigkeit der vier Arbeiter in Bezug auf die Baustelle in XXXX. Auch wurden die Versicherungszeiträume nur für die Zeit der Arbeit auf dieser Baustelle festgestellt. Es sind daher ausschließlich die konkreten Tätigkeiten des ZB (und auch des GD, GR und ZJ) auf genau dieser Baustelle der BF zu beurteilen.
Aus den Feststellungen und der ausführlichen Beweiswürdigung ergibt sich daher, dass es sich bei dem Auftrag in XXXX um die Verlegung von Pflastersteinen auf einem Parkplatz für eine Pension oder Hotel mit einer Fläche von 1.050 m² mit einer Auftragssumme zwischen EUR 19.000,00 und EUR 20.000,00 gehandelt hatte. Die diesbezüglichen Arbeiten begannen ungefähr zwei Wochen vor dem Kontrolltag am 09.06.2010. Bereits von Anfang an waren GD und GR dabei. ZB kam erst am 06.06.2010 hinzu. ZJ war nur am 09.06.2010 tätig. Der festgestellten Versicherungszeitraum wurde nicht substantiiert widersprochen.
Alle Arbeiter wurden bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei arbeitend angetroffen. Ebenso erhielten alle vier Arbeiter vom Komplementär der BF Arbeitsanweisungen. Insgesamt wurden die jeweiligen Arbeitszeiten durch den Komplementär der BF vorgegeben, ebenso die konkrete Arbeitszeit. Sie reisten gemeinsam an, und benützten dieselbe Unterkunft. Die Arbeit an der konkreten Baustelle, nämlich das Pflastern eines Parkplatzes - wurde von allen (inklusive des Komplementärs) gemeinsam im Verbund erbracht. Es kann nicht mehr festgestellt werden, wer welchen Teil der Fläche verlegt hat. Pflastersteine wurden vom Auftraggeber gestellt.
Bezüglich der verwendeten Betriebsmittel kann der belangten Behörde daher nicht entgegen getreten werden, wenn diese davon ausgeht, dass der vom ZB an der gegenständlichen Baustelle in XXXX verwendeten eigenen Wasserwage sowie einer Holzlatte zum Abziehen der Rollierung im Vergleich zu den von der BF beigestellten oder gemieteten Betonmischanlage bzw. Schiebetruhen, Fliesen oder Pflastersteinen und sonstigen Werkzeugen, eine unwesentliche Bedeutung zukommt und diese auch von der Wertigkeit eindeutig hinter das ausschließlich von der BF zur Verfügung gestellte Material zurückfällt. Die Arbeiter, daher auch ZB, unterlagen zudem den Arbeitsanweisungen des Komplementärs der BF und ist ein eigenständiges, konkretisiertes Werk nicht ersichtlich. Es erfolgte zudem eine stundenweise Bezahlung nach im Voraus vereinbarten Stundensätzen.
Auch das Vorbringen der BF, dass ZB berechtigt gewesen sei, einzelne Aufträge sanktionslos abzulehnen führt nicht zum Erfolg.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. August 2014, 2012/08/0100, mwN).
Die bloße Befugnis des ZB, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der "sanktionslosen" Ablehnung einzelner Leistungen im Zuge einer Rahmenvereinbarung und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 11. Juni 2014, 2012/08/0240 und vom 2. Dezember 2013, 2013/08/0191, jeweils mwN).
Dafür, dass der ZB berechtigt gewesen wäre, im Rahmen einer bereits übernommenen Verpflichtung sanktionslos (d.h. ohne die Konsequenz einer Auflösung oder Verschlechterung des Vertragsverhältnisses; vgl. dazu das zur Tätigkeit eines Zeitungsverkäufers ergangene Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, 92/08/0213) einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen, lagen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte vor. Gegenteiliges wurde auch durch die BF nicht behauptet.
Zum Vorbringen, ZB sei hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit Inhaber einer Gewerbeberechtigung, ist festzuhalten, dass dieser Einwand ins Leere geht, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, Zahl: 2001/18/0129).
Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde (VwGH 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt. Wenn sich also die BF auf das Vorbringen des Komplementärs stützt, wonach ZB "selbstständig" tätig war, da ZB über einen italienischen Gewerbeschein verfüge und dort ein Einzelunternehmen führe, so geht dies ins Leere, da diese Möglichkeit (Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung) neben einer Tätigkeit, die eine Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 auslöst, ohnehin möglich ist.
Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145). Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch solche Personen ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung, die einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunde- oder Taglohn oder Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß " 2 Abs. 1 Z 8 GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen sind (VwGH 2012/08/0032, zum Gewerbeschein "Verspachteln von Gipskartonplatten" VwGH 2010/08/0129, 2011/08/0115).
Es ist aus den angeführten Gründen völlig gleichgültig, welcher Staat die gegenständliche Gewerbeberechtigung ausgestellt hat. Wesentlich ist eben nicht die Frage der "Anerkennung" oder "Nichtanerkennung" des Vorliegens eines Gewerbescheines (welchen Staates auch immer). ZB verfügt über eine von der Republik Italien ausgestellte Gewerbeberechtigung, aber auch wenn ZB über eine österreichische Gewerbeberechtigung verfügen würde, ist daraus noch nicht abzuleiten, dass er im konkret zu beurteilenden Fall selbstständig tätig gewesen ist.
Wenn die BF in ihrer Beschwerde moniert, dass die Ausführungen der belangten Behörde zum Werkvertrag dem Wirtschaftsalltag widersprechen würden, da viele Arbeiten auch in Regie erledigt werden, ohne, dass daraus ein Dienstverhältnis entstünde, ist - unabhängig von der fehlenden Relevanz des Argumentes für das gegenständliche Verfahren - darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um höchstgerichtliche Judikatur handelt, die auch in der gegenständlichen Entscheidung - wenn auch ausführlicher - wiedergegeben wurde und es wie in § 539a ASVG normiert auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt und nicht auf Scheinhandlungen oder Scheingeschäfte. Auch wenn tatsächlich in vielen Bereichen des Wirtschaftsalltages Regiearbeit geleistet wird, bedeutet dies nicht automatisch, dass die Ausgestaltung einer solchen Tätigkeit rechtmäßig ist. Es ist gut möglich, dass mangels Überprüfung eben noch nicht festgestellt wurde, dass doch ein Dienstverhältnis vorliegt oder, dass ganz andere Umstände vorliegen, die eben eine derartige Ausgestaltung rechtfertigen ohne, dass ein Dienstverhältnis vorliegt. Daher ist auch der Einwand verfehlt, dass sich die belangte Behörde überhaupt nicht mit dem Vorbringen der BF zu anderen Gewerben (nämlich Tankstellenpächter und Pflegekräfte) auseinandergesetzt habe, da es sich dabei insgesamt nicht um mit dem konkreten Fall vergleichbare Tätigkeiten handelt. Zudem ist die angeführte Rechtsprechung sehr wohl zu vielen unterschiedlichen Gewerben und Tätigkeiten ergangen und kann daher nicht von einer einseitigen Beurteilung gesprochen werden. Wenn die BF weiters anführt, man habe die Frage unbeantwortet gelassen, mit welchen Betriebsmittel auf anderen Baustellen gearbeitet worden sei, auf welchen der Komplementär der BF nicht anwesend gewesen sei, so ist auch hier auf die mangelnde Relevanz für die Beurteilung der konkreten Tätigkeit auf der Baustelle in XXXX hinzuweisen. Da nur für diese die Versicherungspflicht festgestellt wurde, ist auch nur diese zu beurteilen.
Schließlich ist auch noch in Hinblick auf den Beschwerdepunkt der BF, man sei auf die erforderliche Vorlage der Entsendeformulare (A1-Formulare) nur bei einem Telefonat im Jahr 2015 hingewiesen worden, eine definitive Anforderung der Formulare habe aber nicht stattgefunden, auszuführen, dass die Manuduktionspflicht der Behörde nicht so weit geht, dass eine Partei zur inhaltlichen Ausgestaltung von Einwendungen angeleitet werden müsste (VwGH vom 14.05.2014, Zl. Ro 2014/06/0011). Die Behörde hat die Parteien auch nicht anzuleiten, bestimmte Beweisanträge zu stellen oder Beweismittel vorzubringen oder generell auf eine zweckmäßige Antragsstellung hinzuweisen (VwGH vom 29.05.2015, Zl. 2012/17/0198).
Insgesamt waren die Arbeiter verpflichtet, der BF ihre persönliche Dienstleistung für Hilfsarbeiten bzw. zum Verlegen von Pflastersteinen für den Auftraggeber der BF, auf der Baustelle in XXXX im festgestellten Zeitraum, zur Verfügung zu stellen. Die Arbeiter verfügten diesbezüglich über keine unternehmerische Organisation und disponierten letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft.
Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbstständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258). Zudem wird nach der Judikatur des VwGH ein Werkvertrag auch dann verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (VwGH 30.05. 2001, Zl. 98/08/0388).
Insgesamt war schon aufgrund der Tatsache, dass es sich gegenständlich hinsichtlich GD, GR und ZJ um einfache manuelle Hilfstätigkeiten und ZB um einen Dienstnehmer handelt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.6. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens festgestellt.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Hilfstätigkeiten im Bau(neben)gewerbe ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; noch ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes uneinheitlich. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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