L512 2119353-1•BVwG L512 2119353-1
L512 2119353-1Tribunale amministrativo federale6 apr 2016
Arbeitsmarktprüfung, Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Schlüsselkraft
L512 2119353-1/13E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Silvia WEIGL und Mag. Iris WOLTRAN als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 31.12.2015 in Verbindung mit der Beschwerde des XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Benno WAGENEDER, gegen die Beschwerdevorentscheidung des AMS XXXX vom 17.12.2015, GZ: AMS XXXX /08114/40/2015, ABB-Nr. XXXX , beschlossen:
A) Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG
behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice XXXX zurückverwiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
I.1. Der Beschwerdeführer XXXX , geb. XXXX , Staatsangehörigkeit Mazedonien (im Folgenden BF) hat am 11.08.2015 bei der BH Vöcklabruck einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft bei der XXXX ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für eine Beschäftigung als Fassadenarbeiter gestellt. Es wurden zahlreiche Unterlagen, unter anderem ein ÖSD Zertifikat Deutsch A1, eine Arbeitsbestätigung samt Übersetzung sowie ein Diplom samt Übersetzung vorgelegt.
I.2. Der oa. Antrag wurde seitens der BH Vöcklabruck am 12.08.2015 an das AMS mit dem Ersuchen um Prüfung und Mitteilung ob die Voraussetzungen des nach § 20d Abs 1 Z 3 AuslBG vorliegen, übermittelt.
I.3. Mit Schreiben vom 20.08.2015 wurde der BF aufgefordert zu angeführten Punkten (Nichterreichung der erforderlichen Punkteanzahl, festgestelltes Mindestentgelt) Stellung zu nehmen bzw. aufgelistete Unterlagen (Schulzeugnisses, Nachweise über Berufspraxis, etc.) nachzureichen.
I.4. Mit Schreiben des Arbeitgebers des BF vom 01.09.2015 wurde um Fristverlängerung bis zum 25.09.2015 ersucht.
I.5. Mit Schreiben vom 14.09.2015 wurde vom Arbeitgeber des BF bestätigt, dass dem BF ein Mindestentgelt von Euro 2.790,- (brutto) bezahlt werde. Zudem wurde eine Arbeitsbestätigung in Bezug auf den BF samt Übersetzung vorgelegt.
I.6. Am 22.09.2015 wurde der gegenständliche Fall nach Anhörung des Regionalbeirates einhellig negativ beurteilt.
I.7. Mit Bescheid des AMS XXXX vom 25.09.2015, GZ: 08114, ABB-Nr. XXXX , wurde der Antrag vom 11.08.2015 gemäß § 20d Abs 1 des AuslBG auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG des BF im Unternehmen des Arbeitgebers der BF nach Anhörung des Regionalbeirates gem. § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.
I.7.2. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass gemäß § 12b Z 1 AuslBG Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen werden, wenn sie die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Im konkreten Fall habe das Ermittlungsverfahren statt der erforderlichen Mindestpunktanzahl von 50 nur 40 ergeben (für die angeführten Kriterien wurden folgende
Punkte vergeben: Qualifikation: 20, Ausbildungsadäquate
Berufserfahrung: 10, Sprachkenntnisse 10, Alter 42 Jahre: 0 , Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen:
0).
I.8. Mit Schriftsatz vom 28.10.2015 wurde vom Arbeitgeber des BF fristgemäß Beschwerde erhoben.
I.8.1. Darin wurde ausgeführt, dass der BF in der Zwischenzeit die A2 Prüfung bestanden habe bzw. wurden Zeugnisse in Bezug auf die bestandene Matura des BF vorgelegt.
I.9. Der BF bzw. dessen Arbeitgeber wurden mit Schreiben vom 03.11.2015 über das Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Zusammengefasst wurde ausgeführt, dass die dem BF gebotene Entlohnung den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Im Kriterium Qualifikation wurde dem BF 20 Punkte angerechnet, weil er in der Zeit von 2002-2007 als Fassader in Mazedonien gearbeitet hat und die Kontrollprüfung für Maler und Fassadenträger bestanden hat. Zu den im Zuge der Beschwerde vorgelegten Zeugnissen wurde angemerkt, dass die Jahreszeugnisse keine Jahreszahlen aufweisen und die Benotung sowie der Klassenvorstand immer dieselben waren. Die angeführte Schule scheine nicht in der Datenbank "ANABIN" auf. Es erscheine auch nicht glaubwürdig, dass der BF von 2002-2007 als Fassader gearbeitet hat und gleichzeitig die Schule besucht hat. Das vorgelegte Diplom könne daher nicht anerkannt werden. Eine Anerkennung wäre nur denkbar, wenn eine Bestätigung vorgelegt wird, aus der ersichtlich ist, dass der BF durch das Diplom das Abitur und damit den allgemeinen Hochschulzugang erlangt hat. Für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung von 6 Jahren wurden 10 Punkte, für die Sprachkenntnisse auf Niveau A2 15 Punkte, für das Alter des BF keine, somit insgesamt max. 45 Punkte angerechnet.
I.10.Mit Schreiben vom 17.11.2015 wurde um Fristerstreckung bis zum 07.12.2015 ersucht.
I.11. Mit Schreiben vom 09.12.2015 wurden Ausführungen der rechtsfreundlichen Vertretung zur Schulausbildung des BF getätigt.
I.12. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 17.12.2015 wurde über die Beschwerde des Arbeitgebers des BF vom 28.10.2015 gegen den Bescheid des AMS XXXX vom 25.09.2015, dergestalt entschieden, dass die Beschwerde wegen Abweisung eines an die Fremdenbehörde gerichteten Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) für eine Beschäftigung im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 20f und § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen wird. Der angefochtene Bescheid wurde bestätigt.
I.5.1. Begründend führte das AMS aus, dass die gebotene Entlohnung von Euro 2.790,-- brutto/Monat den gesetzlichen Anforderungen entspreche.
Der BF soll als Fassadenarbeiter beschäftigt werden.
Zur Anrechnung der Punkte gemäß Anlage C wurde ausgeführt: Im Kriterium Qualifikation können der BF für seine Arbeit als Fassader in Mazedonien von 2002-2007 und der Kontrollprüfung für Maler und Fassadenträger 20 Punkte angerechnet werden. Für die mit der Beschwerde vorgelegten Zeugnisse und dem Diplom können keine Punkte vergeben werden, da die Jahreszeugnisse keine Jahreszahlen aufweisen und die Benotung sowie der Klassenvorstand immer dieselben waren. Das Diplom und die Zeugnisse offenbar von einer Person an einem Tag geschrieben wurden. Die angeführte Schule scheine nicht in der Datenbank "ANABIN" auf. Es erscheine auch nicht glaubwürdig, dass der BF von 2002-2007 als Fassader gearbeitet hat und gleichzeitig die Schule besucht hat. Das vorgelegte Diplom könne daher nicht anerkannt werden und könnten keine Punkte vergeben werden. Für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung von 6 Jahren werden 10 Punkte, für die Sprachkenntnisse auf Niveau A2 15 Punkte, für das Alter des BF keine, somit insgesamt max. 45 Punkte angerechnet werden.
I.14. Der BF stellte fristgemäß durch seine rechtsfreundliche Vertretung mit Schriftsatz vom 31.12.2015 einen Antrag auf Vorlage der Beschwerdevorentscheidung an das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerde wurde dahingehend ergänzt, dass in der Zwischenzeit eine Bestätigung des Ministeriums für Bildung und Wissenschaft der Republik Mazedonien eingeholt werden konnte.
I.15. Der gegenständliche Vorlageantrag und die Bezug nehmenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 12.01.2016 vorgelegt.
I.16. Nach Aufforderung der Vorlage der mit Schriftsatz vom 31.12.2015 vorgelegten Bestätigung und nach Einholung einer entsprechenden Zustimmungserklärung in Bezug auf Erhebungen zur Echtheit der vorgelegten Unterlagen und der Schul- und Berufsausbildung des BF langten am 24.02.2016 Erhebungsergebnisse der österreichischen Botschaft in Skopje ein. Es wurde festgehalten, dass die entsprechende Schule die Echtheit der Schulzeugnisse bestätigt hat. Die abgeschlossene Fachausbildung lautet:
"Schaufensterdekorateur bzw. Schaufenstergestalter im Handel". Mit der abgelegten Abschlussprüfung erlangt man einen allgemeinen Hochschulzugang.
I.17. Den Verfahrensparteien wurden das Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schreiben 03.03.2016 zur Kenntnis gebracht.
I.18. Mit Stellungnahme vom 18.03.2016 teilte die rechtsfreundliche Vertretung des BF mit, dass einen Anonymisierung der Antwort der österreichischen Botschaft in Skopje keinen Sinn habe.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF brachte am 11.08.2015 bei der BH Vöcklabruck einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für eine Beschäftigung als Fassadenarbeiter bei der XXXX ein.
Der BF hat von 2002-2007 als Fassader gearbeitet. Der BF hat ein Diplom für die bestandene Kontrollprüfung Maler und Fassadenträger. Der BF hat eine Ausbildung als "Schaufensterdekorateur bzw. Schaufenstergestalter im Handel", mit dieser abgelegten Abschlussprüfung erlangt man einen allgemeinen Hochschulzugang.
Die BF verfügt über Sprachkenntnisse der deutschen Sprache auf A2 Niveau. Der BF ist 43 Jahre alt.
Die gebotene Entlohnung beträgt Euro 2.790,00 brutto/Monat.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens sowie aufgrund von Erhebungen durch die österreichische Botschaft in Skopje.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes und eines ergänzendes Ermittlungsverfahren ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Zu den im gegenständlichen Fall durchgeführten Recherchen wird Folgendes in Betracht gezogen:
Der BF hat im Rahmen seines Verfahrens zahlreiche Unterlagen zu seiner Schul- und Berufsausbildung vorgelegt. Im gegenständlichen Fall wurden Recherchen vor Ort durch die österreichische Botschaft in Skopje durchgeführt. So konnte recherchiert werden, dass der BF eine abgeschlossene Fachausbildung als "Schaufensterdekorateur bzw. Schaufenstergestalter im Handel" hat. Durch diese abgelegte Abschlussprüfung erlangt man einen allgemeinen Hochschulzugang. Die Verfahrensparteien sind diesen Ergebnissen nicht qualifiziert entgegengetreten.
II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch Senat
Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gemäß Abs 2 leg cit haben die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen.
Gemäß Abs 3 leg cit kann die zuständige regionale Geschäftsstelle den angefochtenen Bescheid binnen zehn Wochen nach Einlangen der Beschwerde aufheben, abändern oder die Beschwerde zurück- oder abweisen (Beschwerdevorentscheidung).
Gemäß Abs 4 leg cit haben Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines keine aufschiebende Wirkung. Beschwerden gegen den Widerruf einer Beschäftigungsbewilligung kann aufschiebende Wirkung zuerkannt werden.
Gemäß Abs 5 leg cit gelten im Übrigen die Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013.
In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 20f Abs 1 AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 20f Abs 1 AuslBG eine Senatszuständigkeit in Beschwerdeangelegenheiten gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 20f Abs 1 und 2 AuslBG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
II.3.2. Anzuwendendes Verfahrensrecht
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
II.3.3. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
2. bis 4. aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.
(5) bis (7) [...]
§ 4b (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,...
Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 lauten (Anlage C):
KRITERIEN PUNKTE
Qualifikation maximal anrechenbare Punkte: 30
Abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder
Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung: 20
Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d.
Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr): 2
Berufserfahrung in Österreich: (pro Jahr) 4
Sprachkenntnisse maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung: 10
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder
Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung: 15
Alter maximal anrechenbare Punkte: 20
Bis 30 Jahre: 20
Bis 40 Jahre: 10
Summe der maximal anrechenbare Punkte: 75
Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen 20
Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50
Zu A) II.3.4.Behebung des bekämpften Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG
Zu § 28 Abs 3 VwGVG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich meritorisch zu entscheiden haben, eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen jedoch insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).
Im gegenständlichen Verfahren begehrt die BF, dass festgestellt wird, dass der BF die Voraussetzungen im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG erfüllt bzw. dass festgestellt werde, dass die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht werden.
Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).
Im konkreten Fall beträgt die gebotene Entlohnung Euro 2.790,00 brutto/Monat. Dies entspricht den gesetzlichen Anforderungen.
Auf die weiteren in § 12b Z 1 AuslBG enthaltenen Tatbestandselemente
Mindestpunktezahl wird wie folgt eingegangen:
Zum Zulassungskriterium Qualifikation wird folgendes ausgeführt:
Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich. Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker). Dafür sind entsprechende Nachweise vorzulegen (Dienstzeugnisse etc.). Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht (vgl. Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, S 359).
Aus dem vorgelegten Diplom geht hervor, dass der BF die Kontrollprüfung Maler und Fassadenträger abgeschlossen hat. Der BF hat eine Ausbildung als "Schaufensterdekorateur bzw. Schaufenstergestalter im Handel" absolviert. Mit der abgelegten Abschlussprüfung erlangte der BF einen allgemeinen Hochschulzugang.
Die allgemeine Universitätsreife iSd § 64 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002, BGBl. I. Nr. 120, gilt als erfüllt, wenn ein der österreichischen Reifeprüfung oder Berufsreifeprüfung gleichwertiger ausländischer Bildungsnachweises vorgelegt wird. Eine Liste jener Staaten, deren Reifeprüfungszeugnisse aufgrund Abkommen als gleichwertig einzustufen sind, findet sich unter
http://wissenschaft.bmwfw.gv.at/bmwfw/studium/academic-mobility/enic-naric-austria/faq/anerkennung-von-reifezeugnissen/. Mazedonien findet sich auf jener Liste.
Folglich waren für die allgemeine Universitätsreife 25 Punkte zu vergeben.
In Bezug auf die ausbildungsadäquate Berufserfahrung ist darauf zu verweisen, dass der BF von 2002-2007 als "Fassader" in Mazedonien gearbeitet, sodass 10 Punkten vergeben werden können.
Der BF legte zum Beweis seiner Deutschkenntnisse auf A2 Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen ein Zertifikat vor, sodass 15 Punkte angerechnet werden können.
Der BF können aufgrund seines Alters von 43 Jahren keine Punkte entsprechend der Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden.
Folglich hat der BF entgegen der Entscheidung der belangten Behörde die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 erreicht.
Arbeitsmarktprüfung:
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/09/0189 vom 5.9.2014 klargestellt hat, muss für eine Bewilligung nach § 12b Z 1 AuslBG die Voraussetzung des § 4 Abs 1 AuslBG (mit Ausnahme der Z 1 des § 4 Abs 1 AuslBG) gegeben sein.
Im vorliegenden Fall wäre daher neben der Prüfung der Zulassungskriterien nach Anlage C zu § 12 Z 1 AuslBG kumulativ auch eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs 1 AuslBG vorzunehmen.
Die belangte Behörde hat bisher nicht ermittelt, ob die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.
Von diesen Überlegungen ausgehend ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an das AMS zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.
3.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen bzw. dem Vorlageantrag und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch die BF die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt hat.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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