BVwG G304 2119927-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G304.2119927.1.00

Spruch

Schriftliche Ausfertigung des am 31.03.2016 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

G304 2119927-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, und die fachkundigen Laienrichter Kurt ALLMANNSDORFER und Mag. Dr. Peter J. DEMSCHAR als Beisitzer in der Beschwerdesache des XXXX, vertreten durch XXXX, Rechtsanwalt, betreffend § 12b AuslBG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 31.03.2016 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 01.07.2015 beantragte XXXX, Staatsbürger der Republik Kosovo, geboren am XXXX (im Folgenden: BF) die Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" (Sonstige Schlüsselkraft) bei der XXXX als Arbeitgeberin in Verbindung mit einem Zweckänderungsantrag.

2. Mit Bescheid vom 31.08.2015, GZ: 08114/GF: 3748819, wies die belangte Behörde den Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft des BF bei der XXXX gemäß § 12 b Z. 1 AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates ab.

Begründend wurde ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 15 Punkte angerechnet werden könnten. Es hätten keine Punkte für die Qualifikation, keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung und keine Punkte für Sprachkenntnisse vergeben werden können, jedoch 15 Punkte für das Alter (31 Jahre). Der BF studiere derzeit an der XXXX und habe dadurch die allgemeine Universitätsreife. Eine Berufsausbildung sei trotz Aufforderung nicht nachgewiesen worden. Für die Sprachkenntnisse seien keine Punkte vergeben worden, da die B2-Prüfung am 10.02.2013 und somit außer Jahresfrist abgelegt worden sei. Für die Berufsausbildung seien keine Punkte vergeben worden, da keine Praxis als Assistent der Geschäftsleitung nachgewiesen worden sei.

3. Der BF brachte durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter gegen diesen Bescheid mit Schriftsatz vom 06.10.2015 am 13.10.2015 fristgerecht eine Beschwerde ein.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliege und bei einem gehörig abgeführten Verfahren sein Antrag positiv beschieden hätte werden müssen. Unabhängig davon, dass ihm bereits aufgrund des erstinstanzlich vorgelegten Sprachzeugnisses vom 10.02.2013, demzufolge er Deutsch auf dem Niveau B2 beherrsche, weitere 15 Punkte zuzuerkennen gewesen wären, lege er eine weitere Bestätigung über die am 26.09.2015 abgelegte Sprachprüfung vor, welche bestätige, dass er über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 verfüge. Auch sei seitens der belangten Behörde übersehen worden, dass ihm weitere 25 Punkte hinsichtlich seiner Universitätsreife zuerkannt werden hätten müssen. Zur Bescheinigung, dass er auch weiterhin über die allgemeine Universitätsreife verfüge, lege er die letzten Ausdrucke seiner Studienbestätigung und auch für das weitere Winter-Semester 2015/2016 samt seinem Studienblatt sowie eine Bestätigung seines letzten Studienerfolges vor. Richtigerweise müssten ihm daher insgesamt 55 Punkte, davon 25 Punkte für seine allgemeine Universitätsreife, 15 Punkte für seine Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 und für sein Alter 15 Punkte zuerkannt werden.

Er beantrage daher, dass seiner Beschwerde Folge gegeben, der erstinstanzliche Bescheid behoben und seinem Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft stattgegeben werde.

Beigefügt wurden der Beschwerde folgende Unterlagen:

• Bestätigung ÖSD Sprachdiplom "A2 Grundstufe Deutsch 2" vom 29.09.2015

• Studienbestätigung XXXX Wintersemester 2015/2016

• Studienblatt XXXX Wintersemester 2015/2016

• Bestätigung des Studienerfolges vom 24.08.2015

• Studienbestätigung Sommersemester 2015

• Studienblatt Sommersemester 2015

• Inlandsüberweisungsbestätigung Eingabegebühr bzgl. Beschwerdeerhebung

4. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.11.2015 wurde der BF im Rahmen des Parteiengehörs zur Abgabe einer Stellungnahme zum erhobenen Sachverhalt bis spätestens 24.11.2015 aufgefordert. Vorgehalten wurde, dass das Arbeitsmarktservice die Möglichkeit wahrnehme, eine Beschwerdevorentscheidung zu treffen. Es sei festgestellt worden, dass der BF iranischer (gemeint wohl: kosovarischer) Staatsbürger sei und seit 2012 in Österreich ansässig sei. Bis 23.09.2015 sei er im Besitz eines Aufenthaltstitels als Schüler und Student gewesen. Er habe rechtzeitig um Verlängerung seines Aufenthaltstitels angesucht und sei ihm die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung als Küchenhilfe für den Zeitraum 28.10.2015 bis 27.10.2016 erteilt worden. In Österreich sei er seit Juli 2013 als Küchenhilfe im XXXX beschäftigt. Das Beschäftigungsausmaß sei zwischen Teilzeit 20 und geringfügig 10 Wochenstunden gelegen. Zum Einwand, dass der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte nicht gesetzeskonform abgehandelt worden sei, da dem BF nicht ausreichend Punkte zuerkannt worden seien, werde Folgendes bemerkt: Nachdem der BF in Österreich Rechtswissenschaften studiere, werde davon ausgegangen, dass er Universitätsreife habe, was ihm 25 Punkte bringen würde. Es sei zwar Universitätsreife gegeben, bei der Prüfung, ob die Punkte erreicht werden, sei aber auch in Betracht zu ziehen, ob die in Aussicht gestellte Beschäftigung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Studium bzw. einer Ausbildung gebracht werden könne. Im vorliegenden Fall übe der BF seit 2013 eine Beschäftigung als Küchenhilfe aus und könne kein Zusammenhang zwischen dem Studium der Rechtswissenschaften und der Beschäftigung als Küchenhilfe hergestellt werden. Auch die von der Firma in der Arbeitgebererklärung angegebenen Tätigkeiten wie Controlling, Lagerverwaltung, Dienstpläne übernehmen, das Einkaufsvolumen von €

1,200.000,00 (was auch immer damit gemeint sei) und das Kümmern um die Küchenangestellten ließen nicht auf die Beschäftigung eines zukünftigen Juristen schließen, sondern eher auf die Beschäftigung einer Person, die den Ablauf des Geschäfts auf Grund der seit 2013 währenden Beschäftigung genau kenne. Aus dieser Sicht sei das Interesse des Dienstgebers an der Beschäftigung des BF als Assistent der Geschäftsführung durchaus verständlich. Aber im Hinblick auf die Erfüllung der Voraussetzungen an des § 12b Z. 1 AuslBG könne den Einwänden nicht gefolgt werden. Die 25 Punkte für die Universitätsreife könnten daher nicht zuerkannt werden. Somit könnten dem BF für das Sprachzeugnis A2 vom 25.09.2015 und das Alter je 15 Punkte vergeben werden und erreiche er damit insgesamt nur 30 Punkte. Zum im Vorverfahren durchgeführten Ersatzkräfteverfahren, das im Zuge der Antragsbearbeitung initiiert worden sei, werde festgehalten, dass der Arbeitgeberin des BF vier Arbeitskräfte zugewiesen worden seien, von denen Herr M. C. die Mitteilung erhalten habe, dass die Arbeitsstelle bereits besetzt sei. Der Einwand von rechtswidriger Beurteilung im Vorverfahren könne nicht nachvollzogen werden, da die erforderlichen Punkte für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte nicht erreicht würden.

5. Mit Schriftsatz vom 23.11.2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 24.11.2015, stellte der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter den Antrag auf Fristerstreckung bis 30.11.2015, um noch eine Stellungnahme von Seiten der Arbeitgeberin nachreichen zu können. Ausgeführt wurde ergänzend, dass sich der neue Aufgabenbereich des BF von seinem sonstigen Tätigkeitsfeld als bisherige ausschließliche Küchenhilfe deutlich unterscheiden werde.

6. In der Beschwerdevorentscheidung vom 17.12.2015, Zl. GZ: 08114/GF: 3748819, wurde die Beschwerde des BF vom 13.10.2015 gemäß § 14 VwGVG in Verbindung mit §§ 20 f, 12b Z. 1 und 4 Abs. 1 AuslBG abgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass von 50 maximal erreichbaren Punkten nur 15 Punkte für das Alter zuerkannt worden seien. Seit Juli 2013 sei der BF im XXXX in XXXX bei der XXXX beschäftigt, wobei das Beschäftigungsausmaß zwischen Teilzeit mit 20 und geringfügig mit 10 Wochenstunden liege. Der Einwand, dass das Vorverfahren nicht gesetzeskonform abgehandelt worden sei, werde insofern entkräftet, als der Antrag auf "Assistent der Geschäftsführung" laute, eine Ausbildung in diesem Bereich aber nicht belegt worden sei. Das Studium der Rechtswissenschaften und die genannten Anforderungen, die der BF in diesem Betrieb ausüben sollte, könnten nicht in Zusammenhang gebracht werden. Die bisherige Tätigkeit als Küchenhilfe werde nicht als Berufsausbildung und auch nicht als Berufserfahrung gewertet, da der Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" auf "Assistent der Geschäftsführung" laute und es sich bei der bisher ausgeübten Beschäftigung um reine Hilfstätigkeiten handeln würde. Für das Sprachzeugnis Stufe A2 vom 25.09.2015 und das Alter würden insgesamt 30 Punkte zuerkannt. Im Zuge der Antragsbearbeitung seien der Arbeitgeberin des BF auch vier Arbeitskräfte zugewiesen worden, von denen Herr M. C. die Mitteilung erhalten habe, dass die Stelle bereits besetzt sei. Somit werde festgehalten, dass gemäß Anlage C/§ 12b Z. 1 AuslBG insgesamt 30 Punkte erreicht würden, aber § 4 Abs. 1 AuslBG als nicht erfüllt gelte.

Ein inhaltsgleicher Bescheid, datiert mit selben Datum, erging an die XXXX als Arbeitgeberin des BF.

7. Mit Schriftsatz vom 04.01.2016, eingelangt bei der belangten Behörde am 05.01.2016, stellte der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht einen Vorlageantrag.

8. Am 25.01.2016 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und der Vorlageantrag samt Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: BVwG) ein.

9. Das BVwG beraumte in der Folge für den 31.03.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, an welcher der BF und dessen rechtsfreundlicher Vertreter erschienen. Ein Vertreter der belangten Behörde ist bei der Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen.

Diese Verhandlung gestaltete sich auszugsweise wie folgt (VR=

verhandlungsleitende Richterin, RV= rechtsfreundlicher Vertreter,

BF= BF):

"VR an BF: Bitte beschreiben Sie Ihre konkrete Tätigkeit im Unternehmen.

BF: Ich arbeite als Assistent der Geschäftsführung. In meinen Aufengabenbereich fällt die Personalkontrolle, die Personaleinteilung und die Auszahlung bzw. Überweisung der Gehälter, Warenbestellungen und Rechnungskontrolle. Ich bin zwar nicht befugt, eigenständig Arbeitsverträge abzuschließen oder aufzulösen, in diesem Bereich werde ich aber derzeit eingeschult.

Auch die Einreichung von Anträgen bei Behörden wie dem AMS sollen künftig in meinen Aufgabenbereich fallen. Teilweise bin ich damit jetzt schon befasst. Allerdings lässt meine Arbeitskapazität von 20 Stunden es nicht zu, diesen Aufgabenbereich vollständig zu übernehmen.

Der Franchisenehmer, für den ich arbeite, betreibt vier Lokale mit ca. 55 Dienstnehmern, von denen ein Großteil nicht deutscher Muttersprache ist. Hier kommen mir meine Kenntnisse der albanische und der serbisch-kroatischen Sprache sehr zu gute.

VR an BF: Sie studieren derzeit nach wie vor Rechtswissenschaften? Wie weit sind Sie mit dem Studium?

BF: Ich habe den ersten Studienabschnitt abgeschlossen. Desweiteren habe ich Verwaltungsrecht, Europarecht und einen Teil der Wahlfächer absolviert. Mir wurden auch einige Prüfungen aus meiner Studienzeit in Prishtina angerechnet. Mir fehlen jetzt noch 6 Prüfungen und die Diplomarbeit. ZB bereite ich mich derzeit unter anderem auf meine Prüfung im Arbeitsrecht vor.

LR1: Ab wann haben Sie die Agenden des Assistenden der Geschäftsführung übernommen?

BF: Im Mai 2015 wurde der neue Arbeitsvertrag abgeschlossen und hätte ich dann ab Juli 40 Stunden pro Woche arbeiten sollen, da aber die Genehmigung nicht erteilt wurde, arbeite ich nach wie vor 20 Stunden. Die Arbeitsbewilligung für 20 Wochenstunden ist im Oktober 2015 ausgelaufen und erneuert worden."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF, ein am XXXX geborener kosovarischer Staatsangehöriger, beantragte am 01.07.2015 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die Tätigkeit als "Assistent der Geschäftsführung" im Unternehmen der XXXX.

1.2. Die Entlohnung für die Beschäftigung des BF als Assistent der Geschäftsleitung wurde mit monatlich brutto EUR 2.790,00 bei der Anzahl von 40 Wochenstunden festgesetzt. Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde mit 16.10.2014 festgesetzt.

Die Tätigkeit des BF sollte hierbei den gesamten Einkauf (Einkaufsvolumen von € 1.200.100,00), das Controlling, die Lagerverwaltung, die Übernahme der Dienstpläne, die Küche und die Schulung der Mitarbeiter umfassen.

Der BF ist bereits seit Juli 2013 beim genannten Arbeitgeber legal beschäftigt, wobei das aktuelle Beschäftigungsausmaß zwischen Teilzeit mit 20 und geringfügig mit 10 Wochenstunden liegt.

1.3. Der BF besitzt Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 UnivG 2002.

Der BF ist seit 26.02.2013 als Studierender des Studiums Rechtswissenschaften an der XXXX immatrikuliert und weist einen günstigen Studienerfolg auf.

1.4. Der BF verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2.

1.5. Trotz Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens und der Bereitschaft der mitbeteiligten Arbeitgeberin, geeignete Ersatzkräfte zu akzeptieren, konnte für die zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer vermittelt werden, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

1.6. Sonstige Ausschließungsgründe (§ 4 Abs. 1 Z. 2 bis 9 AuslBG) liegen gegenständlich nicht vor.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsaktes.

Die Angaben zur aktuellen und beabsichtigten Tätigkeit sowie zur Entlohnung ergeben sich aus der Arbeitgebererklärung sowie aus dem weiteren Vorbringen.

Die Feststellung, dass der BF seit 26.02.2013 als Studierender der Rechtswissenschaften an der XXXX immatrikuliert ist und hierbei einen günstigen Studienerfolg nachweisen kann, ergibt sich aus den vorgelegten Studienblättern und Studienerfolgsbestätigungen.

Zur Feststellung, dass beim BF Universitätsreife geben ist, ist auszuführen, dass die von der geplanten bzw. aktuell bereits ausgeübten Beschäftigung des BF umfassten Tätigkeiten entgegen der Ansicht der belangten Behörde sehr wohl in Zusammenhang mit dem Studium der Rechtswissenschaften gebracht werden können. Diesbezüglich sei erwähnt, dass im Rahmen des Diplomstudiums etwa Grundkenntnisse der Betriebslehre einen eigenständigen Bestandteil bilden oder aber die Fähigkeit, rechtsgestaltend etwa im Rahmen einer Vertragserrichtung tätig zu sein, ebenso im juristischen Studium vermittelt wird. Zudem erscheint schon angesichts der angedachten Verantwortung des BF für ein Umsatzvolumen der Einkäufe von € 1.200.100,00 das im rechtwissenschaftlichen Studium vermittelte betriebswirtschaftliche Basiswissen jedenfalls nützlich und verwertbar. Schließlich stellen auch arbeitsrechtliche Grundlagen unbestreitbar wertvolle Kenntnisse etwa beim Abschluss von Arbeitsverträgen oder der Personalkontrolle dar, die ebenso zum Aufgabenbereich des BF zählen sollen, sodass die Ansicht der belangten Behörde, wonach kein Konnex zwischen der beabsichtigten Tätigkeit des BF und dem Studium der Rechtswissenschaften erkennbar sei, nicht haltbar erscheint.

Die Feststellung, dass der BF über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 verfügt, gründet sich auf das vorgelegte Sprachdiplom vom September 2015, wonach der BF die ÖSD-Prüfung "A2 Grundstufe Deutsch 2" bestanden hat.

Die Feststellung, dass für die vom BF zu besetzende offene Stelle keine entsprechende Ersatzkraft zur Verfügung steht, ergibt sich aus dem diesbezüglich unstrittigen und unzweifelhaften Akteninhalt.

Da Ausschließungsgründe (§ 4 Abs. 1 Z. 2 bis 9 AuslBG) im gesamten Verfahren nicht hervorgekommen sind, ist gegenständlich anzunehmen, dass derartige Ausschließungsgründe nicht vorliegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A): Stattgebung der Beschwerde:

Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

Gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 lauten (Anlage C)

KRITERIEN

PUNKTE

Qualifikation

Maximal anrechenbare Punkte: 30

Abgeschlossene Berufsausbildung oder spez. Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d. Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung

Maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

2

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

4

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

Maximal anrechenbare Punkte: 20

Bis 30 Jahre

20

Bis 40 Jahre

15

Summe der maximal anrechenbare Punkte

75

Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen

20

Erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).

3.3. Dem BF können entsprechend der vorgelegten Dokumente 55 von 50 erforderlichen Punkten gemäß Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden:

Allgemeine Universitätsreife 25 Punkte

Sprachdiplom Niveau A2 Grundstufe 15 Punkte

Alter: 32 Jahre 15 Punkte

Der BF wurde am XXXX geboren und ist somit über 30 Jahre alt.

Die von der Arbeitgeberin des BF diesem gebotene Entlohnung von ? €

2. 790,00 monatlich brutto, welche in der Arbeitgebererklärung ausgewiesen ist, entspricht jedenfalls dem gemäß § 12b Z 1 AuslBG für Drittstaatsangehörige, die das 30. Lebensjahr überschritten haben, geforderten Mindestbruttolohn von 60 v. H. der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, welcher für das Kalenderjahr 2014 €

2. 718,00 entspricht.

Die belangte Behörde konnte der Arbeitgeberin des BF keine gegenüber dem BF gleich qualifizierten Arbeitskräfte, die beim AMS arbeitssuchend vorgemerkt sind, vermitteln.

Zu vergebende Punkte gemäß Anlage C:

Aufgrund des Umstandes, dass das vom BF mit nachweisbarem Erfolg betriebene Studium der Rechtswissenschaften in Zusammenhang mit der beabsichtigten Tätigkeit eines Assistenten der Geschäftsführung gebracht werden kann, waren dem BF sohin für das Kriterium Universitätsreife 25 Punkte zu vergeben. Da der BF unter 40 Jahre alt ist, waren ihm sohin bezüglich seines Alters weitere 15 Punkte zu erteilen. Hinsichtlich seiner Sprachkenntnisse (Deutsch Niveau A2) konnten 15 Punkte vergeben werden.

Da der BF folglich jedenfalls 55 Punkte erreicht hat, sind daher alle Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG iVm §§ 4 Abs. 1 und 4b Abs. 1 leg.cit. erfüllt, sodass die belangte Behörde den Bescheid mit dem oben genannten Inhalt zu Unrecht erlassen hatte, weshalb der Bescheid zu beheben war. Die belangte Behörde hat vielmehr gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG erfüllt sind.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.