L511 2118599-1•BVwG L511 2118599-1
L511 2118599-1Tribunale amministrativo federale14 mar 2016
Mutterschutz, Revision zulässig, Weiterversicherung
L511 2118599-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen Mag.a Ursula LEMMERER, B.iur.oec. und Dr.in Gudrun WOISETSCHLÄGER als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Arbeiterkammer OÖ, Dr. MAYR, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 01.12.2015, Zahl: XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 34 Abs. 1 iVm § 7 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 Z 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977, BGBl. Nr. 609/1977 idgF (AlVG), als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Verfahren vor dem Arbeitsmarktservice
1.1. Die Beschwerdeführerin bezog von 29.10.2013 bis 26.04.2014 Arbeitslosengeld (AZ 6). Am 16.04.2014 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Notstandshilfe, welcher mangels Notlage der Beschwerdeführerin abgewiesen wurde (Aktenzahl des übermittelten Verwaltungsaktes [AZ] 1, 3).
1.1.1. Die mangelnde Notlage der Beschwerdeführerin resultierte aus der Berücksichtigung des Einkommens des Ehemannes der Beschwerdeführerin, weshalb die Beschwerdeführerin in der Folge ab 27.04.2014 gemäß § 34 Abs. 1 AlVG Anspruch auf Kranken- und Pensionsversicherung hatte (AZ 1, 6).
1.2. Am 30.09.2014 legte die Beschwerdeführerin dem AMS die Bestätigung ihres Facharztes für Gynäkologie vor, wonach der voraussichtliche Entbindungstermin am 07.04.2015 sein werde (AZ 2/4).
1.3. Mit Mittteilung vom 09.02.2015 wurde der Leistungsbezug der Beschwerdeführerin per 10.02.2015 eingestellt (AZ 17, OZ 3).
1.4. Mit Schreiben vom 30.09.2015 beantragte die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin die Weiterversicherung der Beschwerdeführerin, da dem Ehemann der Beschwerdeführerin in der Folge der Einstellung des Leistungsbezuges ein Zusatzbeitrag gemäß § 51d ASVG vorgeschrieben worden sei und diese Vorschreibung vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 23.09.2015, GZ L512 2113257-1/3E, bestätigt worden sei. Im Fall der Beschwerdeführerin sei ausschließlich deshalb kein Kranken- und Pensionsversicherungsschutz nach dem ASVG gegeben, da sie auf Grund des Partnereinkommens keinen Anspruch auf Wochengeld habe. Diese Auslegung sei mit der Richtlinie 79/7/EWG nicht vereinbar, weshalb die Beschwerdeführerin nach dem AlVG weiter zu versichern sei (AZ 2/8-9).
1.5. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden AMS) vom 15.10.2015, GZ: XXXX , zugestellt am 21.10.2015, wurde der Anspruch auf Kranken- und Pensionsversicherung mangels Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 1 bis 3 in Verbindung mit den §§ 24 Abs. 1 und 34 des Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 in geltender Fassung, ab dem 10.02.2015 eingestellt (AZ 4).
1.5.1. Begründend wird nach Zitierung des Gesetzestextes ausgeführt, dass mit Beginn des Mutterschutzes auf Grund des Beschäftigungsverbotes eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Kranken- und Pensionsversicherung nach § 34 AlVG, und zwar jene der Verfügbarkeit, weggefallen sei.
2.1. Mit Schreiben vom 03.11.2015, eingelangt beim AMS am 05.11.2015, erhob der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde gegen den oben bezeichneten Bescheid des AMS.
2.1.1. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 34 Abs. 2 AlVG der Anspruch von weiblichen Versicherten gemäß § 34 Abs. 1 leg.cit. auf Wochengeld nicht beseitigt werde, es ergebe sich daraus jedoch nicht, dass die Frau den Krankenversicherungsschutz mit Beginn des Mutterschutzes automatisch verlöre. Dies sei zwar weitgehend unproblematisch, da während des Wochengeldbezuges ein Kranken- und Pensionsversicherungsschutz bestehe, da die Beschwerdeführerin jedoch auf Grund des Partnereinkommens keinen Anspruch auf Wochengeld habe, dürfe sie aus dem Anwendungsbereich des § 34 auch nicht herausfallen.
2.1.2. Jegliche Auslegungen die wie gegenständlich dazu führten, dass eine Frau in Folge der Anrechnung des Partnereinkommens auf Grund Ihrer Schwangerschaft den Pensions- und Krankenversicherungsschutz verlöre, sei mit der RL 79/7/EWG nicht vereinbar. Die Richtlinie habe die schrittweise Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen (ua) im Bereich der sozialen Sicherheit zum Ziel. Art. 3 Abs. 1 lit. a sieht eine Anwendung der RL auf gesetzliche Systeme, die Schutz gegen Krankheit und Arbeitslosigkeit bieten vor.
Art. 4 Abs. 1 der RL normiere, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung den Fortfall jeglicher unmittelbarer oder mittelbarer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand, beinhaltet. Die Berücksichtigung des Partnereinkommens benachteilige Frauen unverhältnismäßig mehr, was sich auch darin zeige, dass im Jahr 2014 der Anteil der Frauen an jenen Personen, denen die Notstandshilfe mangels Notlage abgewiesen wurde, 82,49 % betrage. Im Hinblick auf die Nichtanrechnung von Pensionsversicherungszeiten ausschließlich wegen der Anrechnung des Partnereinkommens habe daher auch der VwGH mit Erkenntnis vom 25.05.2011, 2007/08/0035 entschieden, dass diesbezüglich eine Diskriminierung im Sinne des Art. 4 der Richtlinie 79/7/EWG vorlag.
2.1.2.1. Es werde auch auf die diesbezüglichen Gesetzesmaterialen (628 BlgNR XXIV.GP, S3) verwiesen, worin festgehalten wurde, dass die Novellierung des § 34 Abs. 2 AlVG erforderlich sei, um klar zu stellen, dass der Anspruch auf Krankenversicherung einen auf Grund der Schutzfrist zustehenden Anspruch auf Wochengeld nicht beseitige.
2.1.2.2. Für die Beschwerdeführerin komme noch hinzu, dass sie neben dem Krankenversicherungsschutz auch den Pensionsversicherungsschutz und das Wochengeld verliere, wovon ausschließlich Frauen betroffen seien, sodass hier die negative Berücksichtigung des Einkommens des Partners zu einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts führe. Dies sei jedoch in jedem Fall gemeinschaftsrechtlich und auch verfassungsrechtlich unzulässig, weshalb der Ausschluss aus der Krankenversicherung gern § 34 AlVG nicht zulässig sei.
3. Beschwerdevorentscheidung und Vorlageantrag
3.1. Das AMS gewährte der Beschwerdeführerin Parteiengehör, indem es der rechtlichen Vertretung der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Grundlagen übermittelte (AZ 10).
3.2. Die rechtliche Vertretung der Beschwerdeführerin verwies in der Stellungnahme erneut auf Art. 4 Abs. 1 RL 79/7/EWG, welche zur Nichtanwendbarkeit des § 7 AlVG führen müsse, da der Schutz der Krankenversicherung auch während des Mutterschutzes gegeben sein müsse.
3.3. Mit Bescheid vom 01.12.2015, Zahl: XXXX , zugestellt am 04.12.2015 (AZ 15), wies das AMS im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 05.09.2014 gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG ab (AZ 14).
3.3.1. Begründend wurde ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführerin ab 10.2.2015 im Beschäftigungsverbot für werdende Mütter gemäß § 3 Abs. 1 Mutterschutzgesetz befand, was bedeutet, dass sie in den letzten acht Wochen vor und nach der voraussichtlichen Entbindung nicht beschäftigt werden durfte. Die Verfügbarkeit zur Arbeitsvermittlung sei jedoch gemäß § 7 AlVG auch eine Anspruchsvoraussetzung für den Bezug von Notstandshilfe bzw. bei Ausschluss der Notstandshilfe aufgrund der Einkommensanrechnung des Ehepartners für den Bezug einer Kranken- und Pensionsversicherung nach den Bestimmungen des § 34 AlVG. Auf Grund des Beschäftigungsverbotes läge die Verfügbarkeit jedoch ab 10.02.2015 nicht (mehr) vor.
3.3.2. Zur Diskriminierung führte das AMS aus, dass der VwGH die Anrechnung des Partnereinkommens nicht als diskriminierend und somit als gesetzlich zulässig ansah (VwGH 14.1.2004, 2003/08/0002). Auch könne der Argumentation, § 7 AlVG sei in gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nicht anzuwenden, nicht gefolgt werden. Denn, wenn gerade im Fall der Beschwerdeführerin die Bestimmung des § 7 Abs. 3 AlVG nicht angewendet würde, würde das zu einer unmittelbaren Diskriminierung jener Personen führen, die etwa wegen Betreuungsverpflichtungen gegenüber Kinder und Eltern keine den gesetzlichen Mindesterfordernissen entsprechende Beschäftigung aufnehmen können. Diese Personen haben keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe und dadurch auch keinen Anspruch auf Kranken- und Pensionsversicherung. Der Anspruch auf Notstandshilfe bestehe bei diesem Personenkreis bereits dem Grunde nach nicht, also unabhängig davon, ob bei einer Prüfung der Notlage Notstandshilfe aufgrund eines Partnereinkommens nicht gebührt hätte. Diese Argumentation treffe auch jene Personen, die sich aufgrund aufenthaltsrechtlicher Bestimmungen nicht berechtigt im Bundesgebiet aufhalten.
3.4. Mit Schreiben vom 07.12.2015 beantragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (AZ 16).
3.4.1. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 17.12.2015 die Beschwerde samt nicht durchnummerierten Auszügen aus dem Verwaltungsakt vor (Ordnungszahl des hg Gerichtsaktes [im Folgenden:] OZ 1 [=AZ XXXX ]).
II. ad A) Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. entscheidungswesentliche Feststellungen
1.1. Die Beschwerdeführerin hatte ab 27.04.2014 auf Grund der Berücksichtigung des Einkommens ihres Ehemannes bei der Berechnung des Anspruches auf die Notstandshilfe (nur) Anspruch auf Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 34 Abs. 1 AlVG.
1.2. Auf Grund des errechneten Geburtstermines ihres Kindes mit 07.04.2015 bestand für die Beschwerdeführerin ab 10.02.2015 ein Beschäftigungsverbot für werdende Mütter gemäß § 3 Abs. 1 iVm Ab.s 2 Mutterschutzgesetz (MSchG).
2. Beweisaufnahme und Beweiswürdigung
2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verwaltungsverfahrensakt, aus dem sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt (OZ 1).
2.1.1. Zur Entscheidungsfindung wurden vom BVwG folgende Unterlagen herangezogen:
Versicherungs- und Bezugsverlauf (AZ 5, 6)
Bescheid über die Ablehnung der Gewährung von Notstandshilfe (AZ 3)
Voraussichtliches Entbindungsdatum (AZ 2/4)
Bescheid und Beschwerdevorentscheidung des AMS (AZ 4, 14)
Stellungnahme, Beschwerde und Vorlageantrag der Beschwerdeführerin (AZ 2/8-10, 7, 16)
2.2.1. Die getroffenen entscheidungswesentlichen Feststellungen beruhen auf den im Akt einliegenden Unterlagen, stimmen mit jenen im Bescheid vom AMS festgestellten überein, wobei sich das Beschäftigungsverbot unmittelbar aus § 3 MSchG ergibt.
2.2.2. Die entscheidungswesentlichen Feststellungen werden auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, die sich aus dem Sachverhalt ergebende Rechtsfolge wird jedoch als gleichheitswidrig und gemeinschaftsrechtswidrig angesehen.
3. Entfall der mündlichen Verhandlung
Eine Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG). Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen (§ 24 Abs.4 VwGVG).
3.1. Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art. 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art. 6 EMRK für Art. 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse. (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).
3.1.1. Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war, da der zu Grunde liegende Sachverhalt im Verwaltungsverfahren unstrittig blieb und weder ergänzungsbedürftig war, noch in entscheidenden Punkten als nicht richtig erschien.
4.1. Anzuwendendes Verfahrensrecht
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG) geregelt (§ 1 VwGVG). Soweit im VwGVG nicht anderes bestimmt ist, ist auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG), wobei entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des VwGVG bereits kundgemacht wurden, in Kraft bleiben (§ 58 Abs. 2 VwGVG).
Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen (§ 27 VwGVG).
Das Verwaltungsgericht hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen (§28 VwGVG). Entscheidungen und Anordnungen erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, durch Beschluss (§ 31 Abs. 1 VwGVG). Auf nicht verfahrensleitende die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind. § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden (§ 31 Abs. 3 VwGVG).
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (§ 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF (BVwGG)). Über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle des AMS entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle beträgt zehn Wochen (§ 56 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 BGBl. Nr 609/1977 idgF (AlVG)).
4.1.1. Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG steht es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung), wobei § 27 sinngemäß anzuwenden ist (§ 14 Abs. 1 VwGVG). Jede Partei kann binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten (§ 15 Abs. 1 VwGVG).
4.1.1.1. Das AMS hat gegenständlich eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und die Beschwerdeführerin hat fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt, dass die (gegen den ersten Bescheid gerichtete) Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird. (vgl dazu:
Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, §15 VwGVG, K1-K2, sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§15 VwGVG, Anm 8]).
4.1.1.2. Anders als in § 64a AVG tritt mit der Vorlage der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung nicht außer Kraft, so dass Beschwerdegegenstand im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht die Beschwerdevorentscheidung ist (RV 2009 BlgNR. XXIV.GP, S5; in diesem Sinne auch VwGH 20.05.2015, Ra 2015/09/0025). In der Zusammenschau dieser Bestimmungen und im Hinblick auf § 27 VwGVG, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat, ist davon auszugehen, dass die ursprünglich gegen den ersten Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde durch die Vorlage derselben mittels Vorlageantrag nunmehr als Beschwerde gegen die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde anzusehen ist, zumal der Vorlageantrag auch keiner weiteren Begründung bedarf.
4.2. zum gegenständlichen Verfahren
4.2.1. Gegenständlich stand die Beschwerdeführerin ab 27.04.2014 im auf den Anspruch auf Krankenversicherung und Pensionsversicherung gemäß § 34 Abs. 1 AlVG reduzierten Leistungsbezug des AMS. Ab 10.02.2015 bestand für die Beschwerdeführerin das mutterschutzbedingte Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 MSchG [im Folgenden Mutterschutz].
4.2.2. Für einen Großteil der Leistungen des AMS, darunter die gegenständlich gewährte Kranken- und Pensionsversicherung bei mangelnder Notlage wegen Partnereinkommensanrechnung gemäß § 34 Abs. 1 AlVG (aber auch der Anspruch auf Arbeitslosengeld [§ 7 AlVG], die Notstandshilfe gemäß [§ 33 Abs. 2 AlVG] und das Umschulungsgeld [§ 39 Abs. 5 AlVG]), stellt jedoch § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG die Grundlage für die Gewährung der beantragten Leistung dar.
4.2.2.1. Gemäß § 7 Abs. 1 Z1 AlVG hat nur Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, wobei gemäß Abs. 3 leg.cit eine Person dann eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf, wenn sie sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält.
4.2.2.2. Das BVwG teilt daher die Auffassung des AMS, dass die Beschwerdeführerin bereits aus zwingenden rechtlichen Gründen heraus, nämlich dem Beschäftigungsverbot nach dem MSchG während der letzten 8 Wochen vor dem errechneten Geburtstermin, dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehen konnte, womit aber auch kein Anspruch auf eine Leistung des AMS (mehr) bestehen konnte.
4.2.3. Dies sieht offenbar auch die Vertretung der Beschwerdeführerin so und tritt daher in den Schriftsätzen für eine im Sinne der Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit [RL 79/7/EWG] gemeinschaftskonforme Nicht-Anwendung des § 7 AlVG ein, da die Beschwerdeführerin ansonsten während des Mutterschutzes ihren eigenen Kranken- und Pensionsversicherungsschutz ausschließlich auf Grund der Anrechnung des Partnereinkommens verlöre.
4.2.3.1. Dazu ist zunächst auszuführen, dass ALLE sich im Mutterschutz befindenden Frauen ihren Entgeltanspruch gegenüber dem Dienstgeber gemäß § 14 Abs. 3 MSchG für jene Zeiten verlieren, während derer Wochengeld nach dem ASVG bezogen werden kann, womit auch das Ende der Pflichtversicherung einhergeht (vgl. VwGH 20.06.2001, 96/08/0271). Nichts anderes ergibt sich auch für ALLE sich im Mutterschutz befindenden Frauen, die während der Schwangerschaft einen Leistungsbezug des AMS erhalten. Sie scheiden aus dem Leistungsbezug und somit auch aus der Kranken- und Pensionsversicherung aus, da gemäß § 16 Abs. 1 lit.a AlVG der Anspruch auf Leistung während des Bezuges von Kranken - oder Wochengeld ruht.
4.2.3.2. Es vermag daher aus Sicht des Anspruches auf Leistungsbezug nach dem AlVG - und nur dieser ist Gegenstand des Verfahrens - keine Gleichheitswidrigkeit festgestellt werden.
4.2.4. Soweit der Vertreter der Beschwerdeführerin sich darauf beruft, dass die Gleichheitswidrigkeit die Beschwerdeführerin betreffend daraus resultiert, dass sie auf Grund der Anrechnung des Partnereinkommens keinen Wochengeldanspruch habe und somit auch keinen Anspruch auf Kranken- und Pensionsversicherung, weshalb § 34 Abs. 2 AlVG dergestalt auszulegen sei, dass er einer Weiterversicherung der Beschwerdeführerin nicht entgegenstehe (und daher auch § 7 AlVG außer Ansatz zu bleiben habe), ist dem die Genese des § 34 Abs. 2 AlVG entgegen zu halten.
4.2.4.1. Mit BGBl I 2009/90 wurde ab 01.08.2009 ein Krankenversicherungsschutz für alle Personen eingeführt, die bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen für den Bezug der Notstandshilfe ausschließlich wegen Anrechnung des Partnereinkommens keinen Notstandshilfeanspruch haben und nicht zum Kreis der beitragsfrei versicherten Angehörigen (§ 123 iVm § 51d Abs. 3 ASVG) gehörten.
4.2.4.2. Diese Regelung führte jedoch gerade auch im Hinblick auf das Wochengeld zu unsachlichen Folgen, da Frauen die gemäß § 34 AlVG krankenversichert waren, die grundsätzlich die Voraussetzungen des § 122 Abs. 3 ASVG erfüllten - Beginn der 32. Woche vor dem Eintritt des Versicherungsfalles fiel in den Zeitraum des Bestandes der beendeten Pflichtversicherung, Dauer der Pflichtversicherung betrug 13 Wochen bzw .3 Monate - im Unterschied zu jenen, die beitragsfrei mitversichert waren, vom Wochengeldbezug ausgeschlossen waren.
4.2.4.3. Mit dem SVÄG 2010 wurde dieser Umstand insoweit behoben, als nunmehr geregelt wurde, dass der Anspruch weiblicher Versicherter auf Wochengeld gemäß § 162 ASVG aufgrund der nach dem Ausscheiden aus dem Leistungsbezug geltenden Schutzfrist gemäß § 122 Abs. 2 und 3 ASVG durch den Anspruch auf Krankenversicherung gemäß § 34 Abs. 1 AlVG nicht beseitigt wird (vgl. RV 628 BlgNR. XXIV.GP S3, sowie Krapf/Keul, AlVG-Praxiskommentar, § 34 RZ 661-665).
4.2.4.4. Der Vollständigkeit halber wird ausgeführt, dass dieser Umstand im Fall der Beschwerdeführerin ohnehin nicht zum Tragen kommt, da deren Beginn der Schwangerschaft in jenen Zeitraum fiel, in dem Sie bereits gemäß § 34 Abs. 1 AlVG kranken- und pensionsversichert war.
4.2.5. Eine etwaige Gleichheitswidrigkeit vermag daher - so tatsächlich eine gegeben wäre - im nicht gewährten Bezug von Wochengeld gelegen sein, wobei dies aber im gegenständlichen Verfahren weder beurteilt werden kann, noch stellt dies den Gegenstand des hg. anhängigen Beschwerdeverfahrens dar.
III. ad B) Zulässigkeit der Revision:
Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist zu begründen (§ 25a Abs. 1 VwGG). Die Revision ist (mit einer hier nicht zum Tragen kommenden Ausnahme) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 133 Abs. 4 B-VG).
Es besteht keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur gegenständlich zu lösenden Rechtsfrage der Weiterversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung von Frauen im Leistungsbezug nach § 34 AlVG bei Eintritt des Mutterschutzes. Dies stellt nach Ansicht des entscheidenden Senates eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar, weshalb die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.