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G304 2112207-1•BVwG G304 2112207-1
G304 2112207-1Tribunale amministrativo federale10 mar 2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Neufestsetzung,<br/>Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2112207-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS und den fachkundigen Laienrichter Rudolf KRAVANJA als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, gegen die Bescheide des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, beide vom 06.07.2015, Passnummer: XXXX, betreffend die
I.) Abweisung des Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und die
II.) Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" zu Recht erkannt:
A)
I.) Die Beschwerde wird gemäß §§ 41, 42 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) abgewiesen.
Der Gesamtgrad der Behinderung (GdB) beträgt 60 v. H.
II.) Die Beschwerde betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF iVm §§ 1 Abs. 2, 42 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 und 2 Bundesbehindertengesetz (BBG) sowie § 1 Abs. 1, Abs. 2 Z 3 und Abs. 3 und § 3 Abs. 1 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 16.03.2015 brachte der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, (im Folgenden: belangte Behörde) den Antrag auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.
Beigelegt wurden folgende Unterlagen:
Röntgenbefund XXXX vom 10.11.2014
MRT-Befund XXXX vom 20.12.2014
Krankengeschichte XXXX vom 29.01.2015
Arztbrief XXXX vom 29.01.2015
2. Im Rahmen des Seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, vom 13.04.2015, wird aufgrund der am selben Tag erfolgten Begutachtung des BF bezüglich der Frage, ob dem BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist und ob beim BF eine dauernde schwere Gehbehinderung vorliegt, im Wesentlichen festgehalten, dass die Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen die Mobilität einschränken würden und in welcher Weise dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 bis 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, zu verneinen sei. Begründend wurde ausgeführt, dass keine erheblichen Funktionseinschränkungen der unteren Extremitäten (Kniegelenke, Hüftgelenke, Wirbelsäule) bestünden.
Die Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würden und in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde verneint und dazu ausgeführt, dass keine erheblichen Einschränkungen der oberen Extremitäten, die das Ein- und Aussteigen bei den üblichen Niveauunterschieden und der Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschweren oder verunmöglichen würden, wurde ebenfalls verneint.
Auch die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung vorliege bzw. welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben würden, wurde verneint.
Die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, wurde verneint.
Die Frage, ob aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten bestünden, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden, wurde verneint.
Die Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen würden, wurde verneint.
Die Frage, ob sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden, wurde verneint.
3. Mit Schreiben vom 24.04.2015 wurde der beauftragte Sachverständige seitens der belangten Behörde um eine Vervollständigung des Gutachtens insofern ersucht, als das erstellte Gutachten vom 13.04.2015 lediglich die Beurteilung betreffend der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, nicht aber eine Neufestsetzung des Grades der Behinderung enthalten würde.
4. In dem eingeholten Gutachten von XXXX wird aufgrund der am selben Tag erfolgten Begutachtung des BF im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Chronisches Schmerzsyndrom der Wirbelsäule bei degenerativen Veränderungen (Obere Positionsnummer entspricht den Funktionseinschränkungen mittleren Grades, den radiologischen Veränderungen mit Wurzelreizzeichen (Sensibilitätsstörungen), den anhaltenden Dauerschmerzen und dem andauernden Handlungsbedarf.)
40
2
Kniegelenksschädigung beidseitig (Fixe Positionsnummer entspricht den Funktionseinschränkungen mittleren Grades, den radiologischen Veränderungen, der Schmerzsymptomatik und dem weiteren Behandlungsbedarf.)
40
3
Hüftgelenksschädigungen beidseitig (Obere Positionsnummer entspricht den Funktionseinschränkungen geringen Grades beidseitig, dem radiologischen Befund, ohne Behandlungsnotwendigkeit.)
20
4
Zuckerkrankheit (Untere Positionsnummer entspricht der Kostbeschränkung ohne medikamentöse Behandlung.)
10
5
Bluthochdruck (Fixe Positionsnummer entspricht den Druckregulationsstörungen und der notwendigen Kombinationsbehandlung).
20
Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H.
Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung (im Folgenden: GdB) wurde ausgeführt, dass die führende GS1 durch durch GS2, GS3 und GS5 gemeinsam um zwei weitere Stufen angehoben würden, da die Schädigungen des Stütz- und Bewegungsapparates im Zusammenwirken mit der Zuckerkrankheit und dem Bluthochdruck eine zusätzliche maßgebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit bewirken würden. Die GS4 hebe mit einem Grad von 10 v. H. nicht weiter an.
Als Stellungnahme zum Vorgutachten wurde ausgeführt, dass GS1 unverändert bleibe, GS2 und GS3 getrennt beurteilt würden. GS4 werde um eine Stufe herabgesetzt, da keine medikamentöse Behandlung mehr bestehe. Der GdB sei gegenüber dem Vorgutachten jedoch unverändert.
5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 29.05.2015 wurde dem BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass die gewünschte Zusatzeintragung in seinem Behindertenpass nicht möglich sei, da nach dem (vorliegenden) ärztlichen Gutachten die oben angeführten Voraussetzungen nicht vorliegen würden. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen 2 Wochen nach Zustellung entsprechende Beweismittel vorzulegen.
6. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 02.06.2015 wurde dem BF zur Wahrung des PG gem. § 45 Abs 3 AVG das Ergebnis des ärztlichen Ermittlungsverfahrens übermittelt und ihm mitgeteilt, dass der Grad der Behinderung seiner Gesundheitsschädigungen weiterhin 60 % betrage. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen 2 Wochen nach Zustellung entsprechende Beweismittel vorzulegen.
7. Vom BF erfolgte zu beiden Schreiben keine Stellungnahme.
8. Mit Bescheid vom 06.07.2015, expediert am 08.07.2015, wurde der Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung gem. §§ 41, 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF. abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung weiterhin 60 % betrage.
Begründend wurde ausgeführt, dass das aufgrund des Antrages des BF durchgeführte Beweisverfahren ergeben habe, dass der Grad der Behinderung weiterhin 60 % betrage. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem Gutachten, das ihm mit dem Parteiengehör vom 02.06.2015 übermittelt worden sei, zu entnehmen.
9. Mit einem weiteren Bescheid vom 06.07.2015, expediert am 08.07.2015, wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 18.05.2015 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentliches Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Wie dem Sachverständigengutachten jedoch zu entnehmen sei, würden diese Voraussetzungen derzeit nicht vorliegen. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.
10. Der BF wandte sich hierauf an den Herrn Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz Rudolf HUNDSTORFER und legte dort mit E-Mail vom 09.06.2015 dar, dass er darum ersuche, dass sein Anliegen nochmals geprüft werde. Ihm sei das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke keinesfalls ohne Schmerzen möglich, dies auch nur mittels eines Gehstockes. Die Funktionseinschränkungen in den unteren Extremitäten seien entgegen dem Gutachten wesentlich schlechter geworden. Es sei ihm nicht sicher möglich, eine kurze Wegstrecke ohne Unterbrechung zurückzulegen. Es stimme auch nicht, dass er die Aussage getätigt habe, dass er eine halbe Stunde spazieren gehen könne. Er habe keine einzige Kniebeuge machen können, keinen Einbeinstand durchführen können, kein Seitneigen, vor allem keine Hocke machen können. Auch sei unzutreffend, dass seine Zuckerkrankheit nicht mehr bestünde, er habe seit Jahren Diabetes Typ 2 und nehme Medikamente. Mit E-Mail vom 20.07.2015, das ebenfalls an das Ministerbüro gerichtet war, erhob der BF Beschwerde gegen den oben angeführten Bescheid. Das Ministerium leitete die Beschwerde zuständigkeitshalber an die belangte Behörde weiter, wo die Beschwerde letztlich fristgerecht einlangte.
11. Am 12.08.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) ein.
12. Mit Schreiben des BVwG vom 03.09.2015, Zl. G304 2112207-1/3Z, wurde XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit Schreiben des BVwG vom 03.09.2015, Zl. G304 2112207-1/3Z, wurde weiters der BF aufgefordert, sich am 01.10.2015, um 09:40 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztliche Begutachtung einzufinden.
13. In dem eingeholten Gutachten von XXXX vom 04.10.2015, werden aufgrund der am 01.10.2015 erfolgten Begutachtung des BF sowie der dem Sachverständigen vorliegenden Aktenunterlagen folgende Diagnosen angeführt:
1. Degenerativ bedingtes Wirbelsäulensyndrom mit pseudoradikulärer Ausstrahlung, mäßige Funktionseinschränkungen, Pos. 02.01.02, oberer RSW bei radiologischen Veränderungen, Dauerschmerzen und andauerndem Therapiebedarf GdB 40 v. H.
2. Gelenksschädigungen, Hüft- und Kniegelenksabnützungen beidseits, Folgezustand nach mehrfachen Knieoperationen beidseits, Folgezustand nach mehrfachen Knieoperationen, posttraumatische Abnützungen der Fußwurzel und Mittelfußgelenke, mäßige Gangerschwernis, Pos. 02.02.02, oberer RSW bei mäßigen Funktionseinschränkungen, GdB 40 v.
H.
3. Medikamentös behandelter Bluthochdruck, Pos. 05.01.02, fixer RSW, GdB 20 v. H.
Folgende Leiden würden aufgrund ihrer geringfügigen Beeinträchtigungen bzw. ihrer zeitlich begrenzten Dauer keinen maßgeblichen Behinderungswert erreichen und würden diese daher nicht für die Bildung des GdB herangezogen:
1. Medikamentös behandelte Fettstoffwechselstörung
2. Durch Kostbeschränkung (nicht-medikamentös) behandelte Zuckerkrankheit
Zusammenfassend ergebe sich zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens anhand der vorliegenden Befunde unter Berücksichtigung der Anamnese, der subjektiven Beschwerden des Untersuchten, des klinischen Untersuchungsbefundes und der beigebrachten Befunde ein GdB von 60 v. H.
Der GdB bilde sich aus der GS1 und werde durch die GS2 und GS3 gemeinsam um 20 v. H. angehoben, da eine wechselseitige negative Beeinflussung der betroffenen unterschiedlichen Körperregionen und Organsysteme bestehe. Bei der Bildung des Gesamtwertes sei vom höchsten Teilansatz auszugehen und zu prüfen, inwieweit weitere maßgebliche Funktionsbeeinträchtigungen das Ausmaß der Gesamtauswirkung aller Behinderungsgrade vergrößern, wobei Teilschritte von mindestens 10 % verwendet werden. Eine Addition der Einzelbehinderungsgrade sei grundsätzlich nicht vorzunehmen. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb sei möglich. Der GdB bestehe ab 2012. Im Vergleich zum Gutachten des Sozialministeriumservice würden sich folgende Änderungen ergeben: Die GS2 und die GS3 des Anstaltsgutachtens würden zur neuen GS2 zusammengefasst. Die GS4 des Anstaltsgutachtens sei wegen Geringfügigkeit aus der Liste der maßgeblichen Gesundheitsstörungen gestrichen worden. Der GdB bleibe unverändert. Es liege keine erhebliche Einschränkung der Funktion der unteren Extremitäten vor. Eine dauerhafte Mobilitätseinschränkung sei nicht gegeben. Es liege keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vor. Es bestünden keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten. Es liege keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vor. Es bestehe keine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubheit. Das selbständige Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke von 300m, das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe und der sichere Transport unter den üblichen Bedingungen seien möglich.
14. Mit Verfügung des BVwG vom 16.10.2015, Zl. G304 2112207-1/5Z, zugestellt am 23.10.2015, wurde dem BF das eingeholte Sachverständigengutachten seitens des BVwG übermittelt und wurde ihm zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Eine Stellungnahme langte beim BVwG bis dato nicht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Dem BF wurde am 23.02.2009 ein Behindertenpass mit einem GdB von 50 v. H. ausgestellt.
1.2. Der GdB beträgt unverändert 60 v. H.
1.3. Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" liegen nicht vor.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.
Die Feststellung hinsichtlich des GdB gründet sich auf das seitens des BVwG eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 04.10.2015.
2.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden: VwGH) muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zu Grund gelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das von Amts wegen eingeholte Gutachten der Amtssachverständigen XXXX schlüssig, nachvollziehbar und weist dieses keine Widersprüche auf. In diesem Gutachten wird der Gesamtgrad der Behinderung nach persönlicher Untersuchung des BF und unter Berücksichtigung sämtlicher ins Verfahren eingebrachter medizinischer Beweismittel mit 60 v. H. festgesetzt. In dem Gutachten wird auf die Art und Leiden des BF und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. So hat der Gutachter weiters einerseits das degenerativ bedingte Wirbelsäulensyndrom sowie die Gelenksschädigungen, konkret die Hüft- und Kniegelenksabnützungen beidseits, berücksichtigt, jedoch bezüglich beider Leiden lediglich mäßige Funktionseinschränkungen bzw. eine mäßige Gangerschwernis attestiert, sodass eine dauerhafte Mobilitätseinschränkung oder aber eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, die eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel indizieren würden, seitens des Sachverständigen nicht exploriert werden konnten.
Das vorliegende Sachverständigengutachten wurde im Rahmen des Parteiengehörs dem BF und der belangten Behörde übermittelt und langte bis zum heutigen Tage keine Stellungnahme hierzu ein.
Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des BVwG (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - im Folgenden: BVwGG) entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des BVwG durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - im Folgenden: VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
3.2. Zu Spruchteil A I. (Abweisung des Antrages auf Neufestsetzung des GdB):
Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§1 Abs. 2 BBG)
Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören. (§ 40 Abs. 1 BBG)
Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985.
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt. (§ 41 Abs. 1 BBG)
Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)
Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird. (§ 45 Abs. 2 BBG)
Wie unter Punkt 2.2. ausgeführt, wird der gegenständlichen Entscheidung das Sachverständigengutachten vom 04.10.2015, welches vom BVwG als schlüssig und nachvollziehbar gewertet wird, zugrunde gelegt, in welchem der GdB des BF - in Übereinstimmung mit der Einschätzung des seitens der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen XXXX - mit 60 v. H. eingeschätzt wurde.
Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.
3.3. Zu Spruchteil A II. (Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung"):
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Das seitens des erkennenden Gerichtes eingeholte ärztliche Gutachten Dr. Johannes RACHL erfüllt den Anspruch der Schlüssigkeit im vollen Umfang. Das Gutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass beim BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, nicht vorliegen. Es konnte keine erhebliche Einschränkung der Extremitäten, keine dauerhafte Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung sowie keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit festgestellt werden. Weiters bestehen keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und keine schwer anhaltende Erkrankung des Immunsystems sowie keine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung des BF sowie die Einschätzung, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht gegeben ist unter Mitwirkung eines ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung festgesetzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht bestrittenen Sachverständigengutachtens vom 04.10.2015, welches als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet wird, geklärt.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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