W114 2122168-1•BVwG W114 2122168-1
W114 2122168-1Tribunale amministrativo federale3 mar 2016
Abschlussverbot, Ausscheiden eines Angebotes,<br/>Ausscheidensentscheidung, Dauer der Maßnahme, einstweilige<br/>Verfügung, Entscheidungsfrist, Frist, gelindestes Mittel,<br/>Interessenabwägung, Nachprüfungsantrag, Nachprüfungsverfahren,<br/>Nichtigerklärung Auftraggeberentscheidung, öffentliche Interessen,<br/>Provisorialverfahren, Rahmenvereinbarung, Schaden, Untersagung,<br/>Vergabeverfahren
W114 2122168-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen aus Stahl nach Losen österreichweit" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, auf Grund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX vom 26.02.2016
"Das BVwG möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag in den Losen 1 bis 6 des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu erteilen",
wie folgt beschlossen:
A) Der Auftraggeberin wird gemäß § 329 BVergG für die Dauer des beim
Bundesverwaltungsgericht zu W114 2122168-2 geführten Nachprüfungsverfahrens der Abschluss der Rahmenvereinbarung bei den Losen 1 bis 6 untersagt.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien:
Mit Schriftsatz vom 26.02.2016, beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am selben Tag eingelangt, begehrte die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch XXXX, die Nichtigerklärung der ihr am 16.02.2016 mitgeteilten Ausscheidensentscheidung vom 15.02.2016 sowie die Nichtigerklärung der ihr ebenfalls am 16.02.2016 mitgeteilten "Zuschlagsentscheidung" vom 15.02.2016 hinsichtlich der Lose 1 - 6, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin, Akteneinsicht in den Vergabeakt sowie die Erlassung der im Spruch dieses Beschlusses genannten einstweiligen Verfügung zum Vergabeverfahren "Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen aus Stahl nach Losen österreichweit" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin oder AG).
Dazu wurde - soweit für das Provisorialverfahren von Relevanz - von der Antragstellerin im Wesentlichsten zusammengefasst Folgendes ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag richte sich sowohl gegen die ihr mit Telefax vom 16.02.2016 bekanntgegebene Ausscheidensentscheidung als auch gegen die ihr mit gesondertem Telefax am 16.02.2016 mitgeteilte Entscheidung, mit welchem Unternehmer bei den Losen 1- 6 die jeweilige Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll.
Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich geführt, sodass die Antragsfrist 10 Tage betrage und der Nachprüfungsantrag daher fristgerecht sei. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und für den Provisorialantrag wären vergaberechtskonform mit einem Gesamtbetrag in Höhe von EUR 46.170,00.-- entrichtet worden. Dabei werde davon ausgegangen, dass für jedes angefochtene Los eine gesonderte Pauschalgebühr zu entrichten sei und dass der geschätzte Auftragswert bei mehreren Losen den in § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG enthaltenen Schwellenwert von EUR 207.000.-- um mehr als das 20fache übersteigen würden. Die Zuständigkeit des BVwG sei gegeben. Die Antragstellerin habe ein berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss; ihr drohe durch die drohende Zuschlagserteilung an Mitbewerber ein finanzieller Schaden, den sie auch bezifferte und der Verlust eines Referenzprojektes. Sie bezeichnete auch die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte.
Ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschieden worden. Sie sei bei den Losen 1 - 6 Bestbieterin, weshalb mit ihr jeweils die entsprechende Rahmenvereinbarung abzuschließen sei.
Im Hinblick auf die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung habe eine Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.
Die Auftraggeberin übermittelte am 02.03.2016 eine Stellungnahme vom 02.03.2016, in der sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren abgab.
Zur beantragten einstweiligen Verfügung erfolgte kein Vorbringen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Auftraggeberin hat in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip im Oberschwellenbereich das Vergabeverfahren "Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen aus Stahl nach Losen österreichweit" öffentlich ausgeschrieben. Die Ausschreibung besteht aus 7 Losen, wobei geographische Gegebenheiten und der Umstand "Maut" berücksichtigt wurden.
Die Antragstellerin hat sich durch die Abgabe eines Angebotes, wobei sie alle ausgeschriebenen Lose angeboten hat, am Vergabeverfahren beteiligt.
Mit Telefax vom 15.02.2016 wurde der Antragstellerin am 16.02.2016 das Ausscheiden ihres Angebotes bekanntgegeben. Unmittelbar nach der Mitteilung über das Ausscheiden ihres Angebotes wurde der Antragstellerin von der Auftraggeberin mit gesondertem Telefax vom 15.02.2016 am 16.02.2016 mitgeteilt, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarungen bei den ausgeschriebenen Losen 1 - 7 abgeschlossen werden sollen.
Die Antragstellerin hat am 26.02.2016 vor Beendigung der Amtsstunden des BVwG einen Nachprüfungsantrag samt dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung elektronisch via Web-ERV eingebracht.
Die Antragstellerin hat für ihre Anträge Pauschalgebühren von insgesamt EUR 46.170,00.-- entrichtet.
Im Vergabeverfahren wurde ein Zuschlag bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der von der Auftraggeberin vorgelegten Stellungnahme, die durch den im Nachprüfungsantrag wiedergegebenen Sachverhalt bestätigt wird.
2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagsentscheidung befindet. Es wurde eine gesondert anfechtbare Entscheidung - eine Ausscheidensentscheidung sowie die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarungen abgeschlossen werden sollen gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG - angefochten. Unter Berücksichtigung von § 321 Abs. 1 BVergG ist der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig und erfüllt alle anderen in § 328 Abs. 2 BVergG enthaltenen Voraussetzungen. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG liegt ebenfalls nicht vor.
3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren ist die Untersagung der Zuschlagserteilung das gelindeste Mittel.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Im Vergabeverfahren droht als nächster Schritt - ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung - der Abschluss der Rahmenvereinbarungen mit dem Bestbieter beim jeweiligen Los, ohne, dass das Angebot der Antragstellerin berücksichtigt werden würde. Es ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ihres Angebotes obsiegt. Daher muss das Vergabeverfahren in einem solchen Stand gehalten werden, der es ermöglicht, dass - nach der Entscheidung im Hauptverfahren - eine Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin beim Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen berücksichtigt werden. Die erlassene einstweilige Verfügung ist daher erforderlich und stellt im Übrigen das gelindeste Mittel dar.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVwG vom 23.10.2014, W114 2013254-1/6E mit weiteren Nachweisen).
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;
29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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