G304 2111569-1•BVwG G304 2111569-1
G304 2111569-1Tribunale amministrativo federale3 mar 2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Neufestsetzung,<br/>Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2111569-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie die Richterin Dr. Eva WENDLER und den fachkundigen Laienrichter Helmut WEIß als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen die Bescheide des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 06.07.2015 und 13.07.2015, Passnummer: XXXX, betreffend:
1. ) Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und
2. ) Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" zu Recht erkannt:
A)
I.)
Der Beschwerde wird gemäß §§ 40, § 41 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) stattgegeben.
Der Gesamtgrad der Behinderung (GdB) beträgt 70 v. H.
II.)
Der Beschwerde wird gemäß §§ 1 Abs. 2, 40, 41 Abs. 1, 45, des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990, sowie § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, in der jeweils geltenden Fassung, stattgegeben.
Die Voraussetzungen für die Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) brachte am 13.03.2015 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass sowie einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung ein.
Vorgelegt wurden in der Folge folgende Unterlagen:
Laborbefund XXXX vom 12.10.2006
Arztbrief XXXX vom 12.09.2006
Röntgenbefund XXXX vom 18.09.2006
Befund XXXX vom 21.09.2006
Entlassungsbericht XXXX vom 27.10.2006
Arztbrief XXXX vom 27.10.2006
Arztbrief XXXX vom 18.03.2013
Laborbefund XXXX vom 04.03.2013
Kurzarztbrief XXXX vom 18.12.2013
Arztbrief XXXX vom 03.01.2014
Laborbefund XXXX vom 23.10.2014
2. Die belangte Behörde beauftragte zunächst mit Verfügung vom 24.03.2015 XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, mit der Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens.
Mit undatiertem Schreiben, bei der belangten Behörde eingelangt am 16.04.2015, gab die beauftragte Sachverständige bekannt, dass sie den Akt wegen Befangenheit abgebe.
3. In der Folge wurde seitens der belangten Behörde XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, mit der Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens beauftragt.
In dem Gutachten XXXX vom 18.05.2015 wird aufgrund der am selben Tag erfolgten Begutachtung des BF im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Degenerative Wirbelsäulen- und Bandscheibenveränderungen in mehreren Etagen Punktum max. Lendenwirbelsäule, Zustand nach Lendenwirbelsäulen-OP 2006 (oberer Richtsatzwert entsprechend wiederkehrenden Schmerzepisoden mit gering sensiblen und trophischen Veränderungen, nicht jedoch motorischer Ausfallssymptomatik)
40
2
Degenerative postoperative und posttraumatische Gelenksveränderungen in mehreren Lokalisationen (oberer Richtsatzwert entsprechend Funktionseinschränkung leichten bis max. mittleren Grades, miteingeschätzt Gelenksveränderungen Schulter- und Kniegelenke und auch anderen Gelenkslokalisationen Punktum max. rechtes Knie, Totalendoprothesenversorgung)
40
3
COPD I (unterer Richtsatzwert entsprechend aktueller nicht Notwendigkeit einer Medikation)
10
Gesamtgrad der Behinderung 50 v.H.
Als
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung (im Folgenden: GdB) wurde ausgeführt, dass GS1 von GS2 aufgrund der wechselseitig negativen Leidensbeeinflussung um eine Stufe angehoben würde. Die GS3 (COPD I) wirke dagegen aufgrund ihrer Geringfügigkeit nicht weiter anhebend.
Bezüglich der Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zulassen würden und warum, wurde ausgeführt, dass der Antragsteller gehend ohne Hilfsmittel mit normalem Gangbild in die Ordination komme. Er sei in der Lage, kurze Strecken aus eigener Kraft zu überwinden, wenige Stufen in ein ÖV ein- und auszusteigen und in selbigem transportiert werden zu können.
Die Frage, ob eine festgestellte Funktionsbeeinträchtigung zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würde und ob bzw. in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde verneint.
Die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung vorliege bzw. welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben würden, wurde ebenfalls verneint.
Des Weiteren wurde auch die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, verneint.
Nach dem Gutachten bestünden aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen keine gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden.
Es läge auch keine festgestellte Funktionsbeeinträchtigung vor, die zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen würde.
Letztlich wurde auch die Frage, ob sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden, verneint.
4. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 01.06.2015 wurde dem BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass laut ärztlichen Sachverständigengutachten vom 29.05.2015 der Grad der Behinderung seiner Gesundheitsschädigungen nunmehr 50 % gegenüber vormals 70 % betrage. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
Mit einem weiteren Schreiben der belangten Behörde vom selben Tag wurde dem BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG weiters zur Kenntnis gebracht, dass er die Voraussetzungen für den Eintrag "Dem Inhaber/der Inhaberin dieses Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass nicht erfülle, was sich aus dem eingeholten Gutachten XXXX ergeben habe. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
5. Mit Schriftsatz vom 17.06.2015 erhob der BF im Rahmen des Parteiengehörs Einwendungen und brachte im Wesentlichen vor, dass er nicht gemerkt habe, dass seine Schmerzen geringer geworden seien und er viele Tätigkeiten des Lebens von anderen verrichten lassen müsse. Er hoffe, dass ihm geglaubt werde.
6. Infolge des seitens des BF erhobenen Einwandes wurde seitens der belangten Behörde eine Stellungnahme seitens des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde eingeholt.
In der Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde vom 30.06.2015 wurde festgehalten, dass das korrekte Sachverständigengutachten mangels neu vorgelegter Befunde aufrecht bleibe.
7. Mit Bescheid vom 06.07.2015 wurde der GdB gem. §§ 41 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, mit 50 % neu festgesetzt.
Begründend wurde ausgeführt, dass das durchgeführte medizinische Beweisverfahren ergeben habe, dass der GdB mehr als 50 % betrage. Aufgrund der von ihm im Zuge des Parteiengehörs vorgebrachten Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch einen ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass das korrekte Gutachten aufrecht bleibe, da keine neuen Befunde vorgelegt worden seien.
Mit einem weiteren Bescheid vom 13.07.2015 wurde des Weiteren der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung nicht vorliegen würden und der Antrag daher abzuweisen gewesen sei.
8. Gegen diesen Bescheid erhob der BF innerhalb offener Frist eine - unbegründete - Beschwerde an die belangte Behörde.
9. Am 31.07.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: BVwG) ein.
10. Mit Verbesserungsauftrag vom 14.08.2015, Zl. G304 2111569-1/2Z, wurde dem BF zur Kenntnis gebracht, dass sein Anbringen insofern Mängel aufweise, als in seiner Beschwerde weder Beschwerdegründe noch ein konkretes Begehren angeführt sei. Dem BF wurde daher Gelegenheit geboten, gem. § 13 Abs. 3 AVG iVm. § 17 VwGVG die aufgezeigten Mängel binnen einer gesetzten Frist von zwei Wochen zu beheben.
11. Mit Schreiben vom 24.08.2015 brachte der BF vor, dass seine Beschwerde das Begehren betreffe, die Vorteile des § 29 b StVO in Anspruch zu nehmen, daher (sinngemäß) die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass begehrt werde. Er verwehre sich gegen die seitens der Behörde vorgenommenen "Gesundmachung" seiner Person und die ihm entgegengebrachte Ignoranz bezüglich seiner Schreiben.
12. Mit Schreiben des BVwG vom 28.09.2015, Zl. G304 2111569-1/4Z, wurde XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit Schreiben des BVwG vom 28.09.2015, Zl. G304 2111569-1/4Z, wurde des Weiteren der BF aufgefordert, sich am 16.10.2015, um 15.00 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztlichen Begutachtung einzufinden.
13. Dem sodann seitens des begutachtenden Arztes erstellten medizinischen Gutachten vom 16.10.2015 sind im Wesentlichen zusammengefasst folgende Diagnosen zu entnehmen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Degenerative Wirbelsäulen- und Bandscheibenveränderungen mit Betonung der LWS bei deutlicher Fehlhaltung und Zustand nach Lendenwirbelsäulenoperation 2006 Pos. mit unterem RSW bei deutlichen radiologischen Veränderungen mit klinischen Defiziten im Sinne von peripheren sensiblen, tiefensensiblen und trophischen Ausfällen und maßgeblicher Einschränkung im Alltag
50
2
Degenerative postoperative und posttraumatische Gelenksveränderungen in mehreren Gelenken. Pos. mit oberen RSW entsprechend den teils moderaten, teils mittelgradigen Funktionseinschränkungen insbesondere nach Kniegelenksersatz, jedoch auch Schultergelenke betreffend, hier auch die Fußinstabilität miterfasst
40
3
Chronische Hautveränderung bei trophischen Störungen. Pos. mit oberen RSW bei deutlicher Hautverletzlichkeit trotz adäquater Therapie und Hautpflege mit erhöhter Verletzlichkeit und wiederkehrenden Hauteinblutungen sowie Sensibilitätsstörungen und chron. Juckreiz
30
4
Chronische obstruktive Lungenerkrankung I mit Empyhsembronchitis bei chron. Nikotinabusus. Pos. mit oberen RSW entsprechend den Einschränkungen der Lungenfunktion mit Belastungsminderung im Rahmen des anhaltenden Nikotinabusus und der Emphysemveränderung
20
5
Periphere Durchblutungsstörungen Fixe Pos. bei schwachen Fußpulsen
10
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Als Begründung für den GdB wurde ausgeführt, dass sich dieser aus der führenden GS1 ergebe, die durch GS2 um eine weitere Stufe, aufgrund der unmittelbaren zusätzlichen negativen Wechselwirkung mit Auswirkung auf den Bewegungs- und Stützapparat angehoben werde; GS3 und GS5 würden gemeinsam um eine weitere Stufe anheben, da die periphere Durchblutungsstörung und die deutlich erhöhte Hautverletzlichkeit mit lokaler Schmerzempfindlichkeit und wiederkehrenden oberflächlichen Hautschäden die Gesamtmobilität zusätzlich negativ beeinflussen würden; beide GS würden sich jedoch gegenseitig nicht potenzieren, wobei die Hautproblematik bereits in der GS3 erfasst sei. Die GS4 hebe nicht weiter an, da die moderate Lungenfunktionseinschränkung die führende Wirbelsäulenproblematik in GS1 nicht weiter negativ beeinflusse.
Als Stellungnahme zu den gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten wurde ausgeführt:
"[...] Im Vergleich zum erstinstanzlichen Gutachten weicht die pers. Begutachtung dahingehend ab, dass mit der GS1 die WS-Problematik um eine Stufe höher bewertet wurde. Zwar finden sich eher moderate Bewegungseinschränkungen im Achsenskelett, mitbewertet werden jedoch die Beschwerden und gesamten von ihr (vermutlich) ausgehenden Funktionseinschränkungen. Insbesondere finden sich im Rahmen der heutigen Begutachtung Hinweise auf deutliche periphere Funktionseinschränkungen im Sinne einer Polyneuropathie, welche entsprechend den Vorbefunden, aber ohne klar in ihrer Genese abgeklärt zu sein, hier in GS1 mitbewertet werden. Bereits im erstinstanzlichen GA werden sensible und trophische Veränderungen in dieser GS angeführt; bei intensiver Prüfung des neuromuskulären Systems zeigen sich erhebliche Einschränkungen der Tiefensensibilität, die mit den angegebenen Beschwerden, insbesondere der reduzierten Gangstrecke und dem wiederkehrenden Abstützen des Oberköpers gut vereinbar sind; ebenso gut vereinbar mit dieser Annahme sind die deutlichen Muskelabschwächungen an den Oberschenkeln bds. und die geschilderte Schmerzsymptomatik. Da also die Ausmaße der Funktionseinschränkung insbesondere auch im Sinne der Gang- und Standleistung höher bewertet werden, wird der GdB von 50 % herangezogen. Die GS2 wird unverändert vom Vorgutachten übernommen, hier zeigt sich eine adäquate Einschätzung; die Funktionsminderung im rechten Kniegelenk ist als mittelgradig anzusehen, die restlichen Gelenksveränderungen (bevorzugt im rechten Schultergelenk) sind als geringgradig zu bewerten, miterfasst ist hier auch der Reizerguss im rechten Kniegelenk bei TEP sowie die Knick-Senk-Spreizfußbildung. Mit der GS3 werden die Hautschäden neu aufgenommen, da das Ausmaß der Hautveränderungen über übliche Trockenheitssymptomatik deutlich hinausgeht, es finden sich bei der Begutachtung deutliche Hauternährungsstörungen mit verarmten Hautanhangsgebilden und eine chronische Behandlungsbedürftigkeit sowie ein wiederkehrender Juckreiz (durch die Trockenheit bedingt). Da hierdurch indirekt Funktionseinschränkungen der unteren Extremitäten bestehen, wird diese Position aufgenommen und als maßgeblich erachtet. In der GS4 wird die ehemalige GS3 im Sinne der chron. obstruktiven Lungenerkrankung herangezogen; der obere RSW wird entsprechend der Emphysemveränderung bewertet, die dringend empfohlene Nikotinkarenz wird nicht eingehalten, eine grundsätzliche Behandlungsbedürftigkeit wäre zumindest erwägenswert, eine höhergradige pulmonale Leistungsminderung besteht jedoch nicht. In der GS5 wird die periphere Durchblutungsminderung bei sehr schwachen Fußpulsen im Rahmen der als faktisch sicher anzunehmenden allgemeinen Gefäßsklerose neu aufgenommen, es ergibt sich hierdurch jedoch eine deutliche Überschneidung mit anderen Positionen. Sämtliche Narben sind wie bisher in den einzelnen GS entsprechend ihrer Zugehörigkeit miterfasst."
Bezüglich der Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zulassen würden und warum, wurde ausgeführt, dass sich im Rahmen der Bewertung der WS-Problematik sowie der geschilderten Funktionseinschränkungen in den UE mit Stand- und Gangschwäche das Bild einer peripheren Polyneuropathie ergebe, wobei die radiologischen älteren Befunde bereits von engen Spinalkanalverhältnissen berichten würden. Die Untersuchungen zeigten eine deutliche Muskelverschmächtigung, die Reflexe seien abgeschwächt, ausgeprägt eingeschränkt sei die Spitz-Stumpfdiskrimination und es zeige sich in den speziellen Gangtestungen eine deutliche Unsicherheit entsprechend tiefensensiblen Ausfällen. Auch wenn eine vollständige Abklärung bezüglich der Zuordnung zur WS-Problematik nicht gegeben sei, sei der Gutachter jedoch überzeugt, dass sich die Gesamtproblematik entsprechend einer deutlichen Funktionseinschränkung im Gangbild, insbesondere mit Gangunsicherheit und schmerzbedingt verkürzter Gangstrecke auswirke. Wegstrecken von 300 bis 400 m seien daher entsprechend der Überzeugung des Gutachters nicht in einem durchgängig frei und sicher zurücklegbar. Auch sei im Rahmen der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel eine deutlich erhöhte Unsicherheit mit Sturzanfälligkeit anzunehmen. Das Ausmaß der neuromuskulär bedingten Funktionseinschränkungen, welche durch einen Kniegelenksersatz rechts und durch eine deutliche Hauternährungsstörung weiter negativ beeinflusst würden, erreiche entsprechend der persönlichen Begutachtung das Ausmaß einer dauernden hochgradigen Mobilitätseinschränkung bzw. Gangstörung. Eine höhergradige cardiopulmonale Leistungsminderung bestehe nicht. Es bestünden keine gravierenden psychiatrischen und psychischen Abweichungen. Es bestehe keine hochgradige Sehbehinderung oder Blindheit gemäß BPGG. Eine schwere Erkrankung des Immunsystems bestehe nicht.
14. Mit Verfügung des BVwG vom 30.10.2015, Zl. G304 2111569-1/7Z, zugestellt am 10.11.2015, wurde dem BF das eingeholte Sachverständigengutachten übermittelt und wurde ihm zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Bis dato langte beim BVwG keine Stellungnahme ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF ist im Besitz eines Behindertenpasses.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegen vor.
Beim BF besteht ein GdB von 70 v. H.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das von Amts wegen eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen XXXX schlüssig, nachvollziehbar und weist dieses keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde ausführlich eingegangen.
In diesem Gutachten wird der GdB nach persönlicher Untersuchung des BF und unter Berücksichtigung sämtlicher ins Verfahren eingebrachter medizinischer Beweismittel mit 70 v. H. festgesetzt. So hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass sich der nunmehrige GdB aus der führenden GS1 (dh. den degenerativen Wirbelsäulen- und Bandscheibenveränderungen) ergibt, die durch die GS2 (dh. den degenerativen, postoperativen und posttraumatischen Gelenksveränderungen in mehreren Gelenken) um eine weitere Stufe auf Grund der unmittelbaren zusätzlichen negativen Wechselwirkung mit Auswirkung auf den Bewegungs- und Stützapparat angehoben wird. Die GS3 (dh. chronische Hautveränderung) und GS5 (dh. periphere Durchblutungsstörungen) würden gesamt um eine weitere Stufe anheben, da die periphere Durchblutungsstörung und die deutlich erhöhte Hautverletzlichkeit mit lokaler Schmerzempfindlichkeit und wiederkehrenden oberflächlichen Hautschäden die Gesamtmobilität zusätzlich beeinflussen würden. Beide GS würden sich gegenseitig nicht potenzieren. Letztlich wurde diesbezüglich seitens des Sachverständigen noch darauf verwiesen, dass die GS4 (dh. chronische obstruktive Lungenerkrankung I mit Emphysembronchitis und Nikotinabusus) nicht weiteranhebe, da die moderate Lungenfunktionseinschränkung die führende GS1 nicht weiter negativ beeinflusse.
Des Weiteren wurde seitens des Sachverständigen zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Stellung genommen und das Vorbringen des BF sowie die vorgelegten Beweismittel in die Beurteilung einbezogen. So hat der Sachverständige schlüssig dargelegt, dass das Zusammentreffen der beim BF bestehenden Gesundheitsschädigungen in seiner Gesamtheit eine deutliche Funktionseinschränkung im Gangbild, insbesondere mit Gangunsicherheit und schmerzbedingt verkürzter Gangstrecke bewirke. Der Gutachter hat des Weiteren nachvollziehbar ausgeführt, dass vor diesem Hintergrund Wegstrecken von 300 bis 400 m nicht durchgängig frei und sicher zurücklegbar seien und im Rahmen der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel eine deutlich erhöhte Unsicherheit mit Sturzanfälligkeit anzunehmen sei.
Die getroffenen Einschätzungen basieren auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung des BF erhobenen klinischen Befund entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Zur gutachterlichen Beurteilung, dass ein GdB von 70 v. H. vorliegt und die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung gegeben sind, wurden im Rahmen des Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben.
Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
3.2. Zu Spruchteil A I. (Antrag auf Neufestsetzung des GdB):
Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§1 Abs. 2 BBG)
Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören. (§ 40 Abs. 1 BBG)
Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985.
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt. (§ 41 Abs. 1 BBG)
Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)
Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird. (§ 45 Abs. 2 BBG)
Wie unter Punkt 2.2. ausgeführt, wird der gegenständlichen Entscheidung das Sachverständigengutachten vom 16.10.2015, welches vom BVwG als schlüssig und nachvollziehbar gewertet wird, zugrunde gelegt, in welchem der GdB des BF - in Übereinstimmung mit der Einschätzung des seitens der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen XXXX - mit 70 v. H. eingeschätzt wurde.
Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.
3.3. Zu Spruchteil A II. (Stattgebung der Beschwerde betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung"):
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Das seitens des erkennenden Gerichtes eingeholte fachärztliche Gutachten XXXX erfüllt den Anspruch der Schlüssigkeit im vollen Umfang. Das Gutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Der BF hat gegen das Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass beim BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, vorliegen. Es konnten eine erhebliche Einschränkung der Extremitäten, eine dauerhafte Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung sowie eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit festgestellt werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde der GdB des BF und die Einschätzung, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben ist, unter Mitwirkung eines ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung festgesetzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht bestrittenen Sachverständigengutachtens vom 16.10.2015, welches als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet wird, geklärt.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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